Судебный акт #1 (Решение) по делу № 12-106/2023 от 13.02.2023

Дело № 12-106/2023

Р Е Ш Е Н И Е

по жалобе на постановление об административном правонарушении

г. Йошкар-Ола 07 апреля 2023 года

Судья Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл Ермолаева М.Л., рассмотрев в судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе Суханова Александра Анатольевича на постановление № от 30 января 2023 года заместителя руководителя-начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти УФАС по РМЭ по делу об административном правонарушении по ч.1.4 ст.7.30 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя-начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти УФАС по РМЭ № от 30 января 2023 года Суханов А.А. привлечен к административной ответственности и подвергнут административному взысканию в виде штрафа в размере 15000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

Согласно постановлению, в действиях Суханов А.А. имеется нарушение части 2 статьи 8, части 5 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), выразившегося в размещении в ЕИС извещения о проведении закупки № от 25 ноября 2022 года на оказание услуг по изготовлению экстемпоральных лекарственных форм препаратов, с нарушением требований, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с данным постановлением, Суханов А.А. обратился в суд с жалобой, в которой просил признать правонарушение малозначительным, постановление отменить, указав, что при оформлении предмета закупки заказчик не обязан доказывать свою потребность в закупаемом товаре, а участники закупки не вправе в той или иной форме воздействовать на потребность заказчика, как не вправе определять и государственные нужды. Описание объекта закупки к извещению о проведении запроса котировок, не противоречило требованиям Закона о контрактной системе и особенностям описания лекарственных препаратов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 №1380. Формальный подход Управления при рассмотрении дела способствовал дальнейшему выдавливанию ООО «<иные данные>» производственных аптек, занимающихся изготовлением экстемпоральных лекарственных форм и повлек дефицит в ГБУ РМЭ «<иные данные> больница» лекарственного средства с международным непатентованным наименованием «<иные данные>» в форме раствора в дозировке 0,02% и 0,05%. Его действия были направлены на обеспечение ГБУ РМЭ «<иные данные> больница» требуемыми лекарственными средствами с целью соблюдения прав пациентов на оказание качественной медицинской помощи. Действия же Управления повлекли обратный эффект.

В судебное заседание Суханов А.А., извещенный надлежащим образом, не явился, направив своего защитника.

Защитник Суханова А.А. – Г.Р.З. доводы и требования жалобы поддержал.

Представитель административного органа А.Ю.А. считает, что постановление является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

Представитель потерпевшего ООО «<иные данные>» в суд не явился. Относительно доводов жалобы объяснения не представил. Извещены о судебном заседании надлежащим образом,

Выслушав участников процесса, исследовав материалы административного дела Управления Федеральной антимонопольной службы по РМЭ, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему.

В соответствии со статьей 30.6 КоАП РФ суд проверяет на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ, административным правонарушением признается размещение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, специализированной организацией в единой информационной системе в сфере закупок или направление оператору электронной площадки информации и документов, подлежащих размещению, направлению, с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, либо нарушение указанными лицами порядка предоставления конкурсной документации или документации об аукционе, порядка разъяснения положений такой документации, порядка приема заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 1.3 и 1.7 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятнадцати тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 1 Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о контрактной системе), единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

25 ноября 2022 года в УФАС по РМЭ поступила жалоба ООО "Акафарм" на действие заказчика ГБУ РМЭ «<иные данные> больница» при определении положений документации об электронном аукционе, касающихся описания объекта закупки № от 25 ноября 2022 года.

Как следует из материалов дела, заказчиком – Государственным бюджетным учреждением Республики Марий Эл «<иные данные> больница» проводился запрос котировок в электронной форме №, ответственное должностное лицо – Суханов А.А., объект закупки – услуги по изготовлению экстемпоральных лекарственных форм препаратов («Хлоргексидин» - раствор 0,02%, дозировка 420, наружное, количество флаконов т- 5040; «Хлоргексидин» - раствор 0,05%, дозировка 420, наружное, количество флаконов 210).

Извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по изготовлению экстемпоральных лекарственных форм препаратов размещено на официальном сайте 21.11.2022. Дата и время окончания срока подачи заявок: 28.11.2022 08:00. Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя): 29.11.2022. Начальная (максимальная) цена контракта: 784 560,00 рублей.

В силу положений части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам так, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлены Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление № 1380).

Согласно пункту 5 Постановления № 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать, в том числе объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий (п.В).

Пунктом 6 Постановления № 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристик, предусмотренных подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом описание объекта закупки должно содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Как следует из приложения 1 к запросу котировок, заказчиком содержится указание на характеристику (объем), предусмотренную подпунктом "в" пункта 5 Постановление № 1380.

Приказом Минздрава России № 751н установлены требования к раствору хлоргексидина биглюконата 0,02%, 0,05%.

Указание объема препарата именно 420 мл обоснованно Заказчиком в связи со следующим:

- назначений лечащих врачей индивидуально каждому пациенту в определенных дозировках, возраста пациента, пола пациента, тяжести и характера заболевания каждого пациента при обработке ран, ожоговых ран и поверхностей, дезинфекция кожи пациент -обработка рук хирурга, медперсонала и операционного поля перед диагностическими манипуляциями, операцией;

- в целях рационального распределения лекарственных препаратов по отделениям из аптеки и рационального их использования в отделениях больницы;

- требование к форме выпуска обусловлено в целях сохранения качества и безопасности лекарственного препарата при перевозке, хранении и реализации.

Согласно пояснениям заказчика, необходимость изготовления раствора Хлоргексидин в указанной выше дозировке не противоречит законодательству Российской Федерации, поскольку в требуемом объеме наполнения лекарственный препарат отсутствует в ГРЛС, перед проведением указанной закупки Заказчиком проводился мониторинг реестра закупок, предметом которых является поставка препарата "Хлоргексидин" в требуемой Заказчику дозировке.

Кроме того, заказчик указал, что в 2022 году на участие в закупках других государственных и муниципальных заказчиков на поставку препарата "Хлоргексидин" в дозировке 0,02% заявки не подавались, подавались только на поставку препарата "Хлоргексидин" в дозировке 0,05%. Перед проведением указанной закупки заказчик связывался с подателем настоящей жалобы, ООО "Акафарм", с вопросом о возможности участия данного поставщика в закупке на поставку препарата "Хлоргексидин" в указанной дозировке, на что, согласно пояснениям Заказчика, ООО "Акафарм" указало, что поставка препарата "Хлоргексидин" в дозировке 0,02% является невыгодной, а препарат "Хлоргексидин" в дозировке 0,05% к поставке ООО "Акафарм" возможен.

Учитывая изложенные обстоятельства, тот факт, что готовый препарат Хлоргексидин" в дозировке 0,02% поставлен не будет, Заказчиком принято решение провести закупку на предмет именно изготовления раствора Хлоргексидин", а не на поставку готового лекарственного препарата.

Судом установлено, что на поставку зарегистрированного в государственном реестре лекарственных средств аукцион не объявлялся перед тем, как принять решение о заявке на изготовление раствора.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон № 61) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 27 Закона № 61-ФЗ соответствующий уполномоченный федеральный орган исполнительной власти вносит при принятии решения о государственной регистрации лекарственного препарата данные о зарегистрированном лекарственном препарате в государственный реестр лекарственных средств.

Лекарственные средства делятся на 2 вида - субстанции, из которых изготавливают или производят лекарственные препараты, и сами лекарственные препараты, являющиеся готовой формой продукции, используемой в ходе лечения.

В статье 33 Закона № 61-ФЗ определено, что государственный реестр лекарственных средств также состоит из 2 разделов - перечень фармацевтических субстанций и перечень лекарственных препаратов.

Наличие у участников закупки лишь лицензии на фармацевтическую деятельность является недостаточным, так как для зарегистрированных лекарственных препаратов требуется лицензия на производство лекарственных средств (зарегистрированных) для медицинского применения, которая выдается Министерством промышленности и торговли РФ (Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

По обоснованному замечанию суда первой инстанции, лекарственный препарат "<иные данные>", указанный в Техническом задании, не может закупаться как экстемпоральный, следовательно, включение описания указанных лекарственных препаратов в объект закупки на поставку экстемпоральных препаратов является нарушением законодательства о контрактной системе. Производство лекарственных средств в Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств. Подтверждение соответствия лицензиата правилам надлежащей производственной практики осуществляется в рамках лицензионного контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, указанных в части 1 настоящей статьи (часть 2 статьи 45 Закона № 61-ФЗ).

Изготовление лекарственных препаратов регулируется статьей 56 Закона № 61-ФЗ, в силу которой изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 56 Закона № 61-ФЗ).

При изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включенные соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации (часть 2 статьи 56 Закона № 61-ФЗ).

Проанализировав изложенное, суд пришел к выводу, что закон разделяет понятия производства лекарственных средств и изготовление лекарственных препаратов как самостоятельные производственные процессы, к которым применяются различные требования, субъектами которых являются различные участники рынка.

Положения части 2 статьи 56 Закона № 61-ФЗ содержат прямой запрет на изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

В ГРЛС включен лекарственный препарат <иные данные>, в дозировке 0,02%, 0,05% в объеме, в том числе, 400 мл, 450 мл, производства, в частности, ООО "<иные данные>", ООО "<иные данные>", ООО "<иные данные>", при этом в объеме наполнения 420 мл. в ГРЛС отсутствует.

Ранее объявленная в январе 2022 года заказчиком и состоявшаяся аналогичная закупка подтверждает, что ООО "<иные данные>" производит лекарственный препарат с МНН "<иные данные>" по своему составу, форме выпуска и назначению, соответствующий описанию объекта закупки, указанному в техническом задании, доказательств обратного суду не представлено и заказчиком не оспаривается.

В рассматриваемом случае заказчик не обосновал необходимость поставки препарата именно в объеме 420 мл. В сложившейся ситуации объектом закупки является лекарственное средство, зарегистрированное в ГРЛС, производство которого должно осуществляться в порядке, предусмотренном статьей 45 Закона № 61-ФЗ, субъектом, имеющим соответствующую лицензию. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что заказчик неправомерно включил в объект закупки оказание услуги на изготовление лекарственного препарата официально зарегистрированного в Российской Федерации.

Таким образом, фактическим обоснованием указания на объеме наполнения лекарственного препарата (420 мл.) является уход заказчика от закупки готового лекарственного препарата, включенного в ГРЛС, что также подтверждено на заседании Комиссии 01 декабря 2022 года по рассмотрению жалобы ООО "<иные данные>".

Действия Заказчика имеют признаки ограничения круга потенциальных участников закупки, что является нарушением части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

Согласно статьи 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Лица, осуществляющие функции члена комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контрактные управляющие, работник контрактной службы, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29 - 7.32, частями 7, 7.1 статьи 19.5, статьей 19.7.2 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно приказу руководителя ГБУ РМЭ «<иные данные> больница» № от 29 апреля 2022 года на Суханова А.А. возложены обязанности главного специалиста по закупкам ГБУ РМЭ «<иные данные> больница».

В соответствии с приказом главного врача ГБУ РМЭ «<иные данные> больница» от 17 января 2022 года № 18в Суханов А.А. входит в состав комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для нужд ГБУ РМЭ «<иные данные> больница».

В соответствии с пунктом 2.13 должностной инструкцией главный специалист по закупкам осуществляет подготовку и размещение извещения о закупке в ЕИС.

Факт совершения административного правонарушения Сухановым А.А. подтверждается: извещением о проведении электронного аукциона; документацией об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по текущему ремонту автотранспортных средств; приказом о переводе работника на другую работу № от 29 апреля 2022 года; должностной инструкцией, протоколом № об административном правонарушении от 16 января 2023 года и иными материалами дела.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях должностного лица Суханова А.А. признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1.4 ст.7.30 КоАП РФ, обоснованно привлек его к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального закона при производстве по делу не допущено, нормы материального права применены правильно.

Доводы жалобы о необходимости применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с освобождением от административной ответственности в силу малозначительности совершенного правонарушения были проверены судом и признаются несостоятельными.

В соответствии с положениями статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из буквального толкования данной нормы следует, что применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом, а не обязанностью суда.

Обстоятельств, указывающих на малозначительность совершенного правонарушения, не усматривается.

Состав совершенного Сухановым А.А. правонарушения является формальным. Вместе с тем законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, охраняя данные общественные отношения, имеет своей целью обеспечение открытости, добросовестной конкуренции и объективности при осуществлении названных закупок. Поэтому факт совершения правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ, не ставится в зависимость от наличия или отсутствия наступивших последствий.

При этом существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо последствий, а в нарушении установленного государством порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных, то есть не в наступлении каких-либо вредных материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении должностного лица к возложенным на него публично-правовым обязанностям.

Вопреки доводам жалобы, доказательств, свидетельствующих об отсутствии существенного нарушения охраняемых общественных отношений, в представленных материалах не имеется и в поданной жалобе не содержится.

Приведенные в жалобе доводы не опровергают наличие в действиях заявителя объективной стороны состава вмененного ему административного правонарушения и не ставят под сомнение законность и обоснованность постановления административного органа.

При надлежащем выполнении Сухановым А.А. служебных обязанностей, должной внимательности и осмотрительности он имел возможность избежать совершения административного правонарушения.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 30.7 КоАП РФ, судья

РЕШИЛ:

Постановление № от 30 января 2023 года о признании должностного лица Суханова Александра Анатольевича виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ, и наложении штрафа в размере 15000 рублей, - оставить без изменения, жалобу Суханова А.А. - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Марий Эл через Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл, либо жалоба может быть подана непосредственно в Верховный Суд Республики Марий Эл, в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья- Ермолаева М.Л.