Судебный акт #1 (Определение) по делу № 10-10/2023 от 06.03.2023

№

мировой судья Реброва В.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ             

20 марта 2023 года <...>

Судья Октябрьского районного суда <...> Левченко Е.А.,

при помощнике судьи Портновой М.С.,

с участием государственного обвинителя старшего помощника прокурора <...> Ширей Б.О.,

защитника адвоката Смирнова В.А., ордер № от ... г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о.заместителя прокурора <...> Фролова А.Ю. на приговор мирового судьи судебного участка № Октябрьского судебного района <...> от ... г., согласно которому

МИЖИНЕВ Д. Н., ... г. года рождения, уроженец <...>, гражданин Российской Федерации, русский, образование среднее, холостой, детей не имеющий, официально не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <...>, помещение 15, ранее судимый: ... г. Советским районным судом <...> по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден ... г. по отбытию срока наказания, осужден по ч.3 ст.30 ч.1 ст.291.2 УК РФ к 1 году 4 месяцам ограничения свободы.

На основании ст.53 УК РФ в период отбытия наказания установлены ограничения: не уходить из места постоянного проживания в ночное время с 22 часов до 06 часов, за исключением случаев оказания осужденному необходимой и неотложной медицинской помощи; не посещать увеселительные, развлекательные заведения и заведения общественного питания (бары, рестораны, кафе, ночные клубы) в пределах территории муниципального образования <...>; не выезжать за пределы муниципального образования <...>; не изменять место жительства или пребывания без разрешения уголовно-исполнительной инспекции. Один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

    В соответствии со ч.1 ст.49 УИК РФ срок ограничения свободы исчислен со дня постановки на учет.

Мера пресечения оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос по вещественным доказательствам.

установил:

Мижинев Д.Н. осужден за покушение на мелкое взяточничество, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на дачу взятки в размере 1 000 рублей лично в размере, не превышающем десять тысяч рублей, если при этом преступление не доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено ... г. в <...> около <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о.заместителя прокурора <...> Фролов А.Ю. выражает несогласие с вынесенным приговором ввиду его незаконности и несправедливости, указывая, что отягчающим обстоятельством судом признан рецидив преступлений. Однако, в нарушение требований ч.2 ст.68 УК РФ суд назначил Мижиневу Д.Н. наказание в виде ограничения свободы. Наличие исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судом не установлено, равно как и мотивов для принятия к осужденному положений ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ. Автор апелляционного представления просит приговор мирового судьи изменить, назначить Мижиневу Д.Н. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.291.2 УК РФ наказание в виде 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    Осужденный Мижинев Д.Н. в судебное заседание в апелляционную инстанцию не явился, о времени и месте рассмотрения дела был извещен надлежащим образом. Осужденный не ходатайствовал о своем участии в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Ходатайствовал о рассмотрении апелляционного представления в его отсутствие, указав, что поддерживает мнение своего защитника.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в порядке ч.3 ст.389.12 УПК РФ рассмотреть дело по апелляционному представлению в отсутствие осужденного Мижинева Д.Н.

    Защитник адвокат Смирнов В.А. просил приговор мирового судьи оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

    Обсудив доводы апелляционного представления, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Мижинева Д.Н. рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства в соответствии с главой 40 УПК РФ при согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением с учетом особенностей судебного производства по уголовному делу, предусмотренных главой 40 УПК РФ.

Государственный обвинитель не возражал против рассмотрения уголовного дела без проведения судебного разбирательства.

Суд первой инстанции, как основанное на законе и поддержанное государственным обвинителем, это ходатайство удовлетворил, рассмотрев дело в порядке главы 40 УПК РФ.

Требования о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора, изложенные в ст.316 УПК РФ, судом первой инстанции соблюдены, действия Мижинева Д.Н. квалифицированы правильно.

Нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, прав осужденного на защиту, а также существенных нарушений норм УПК РФ, которые могли бы повлечь безусловную отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.

Что касается назначенного Мижиневу Д.Н. наказания, то суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Так, определяя Мижиневу Д.Н. вид и размер наказания в виде ограничения свободы, судом первой инстанции были признаны в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающими обстоятельствами явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства признан в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ рецидив преступлений по приговору Советского районного суда <...> от ... г., которым Мижинев Д.Н. осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

Также судом первой инстанции при назначении наказания были учтены неоконченный состав и небольшая степень общественной опасности содеянного, личность осужденного, который свою вину признал в полном объеме, ранее судим, имеет постоянное место жительства, где характеризуется отрицательно, на диспансерном учете у нарколога не состоит, имеет хронические заболевания.

Суд первой инстанции не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень реализации общественной опасности преступления, а также положений ст.73 УК РФ, назначив Мижиневу Д.Н. наказание в виде ограничения свободы, посчитав возможным применение положений ч.3 ст.68 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В силу ч.3 ст.68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Судом первой инстанции в нарушении требований ч.2 ст.68 УК РФ Мижиневу Д.Н. назначено наказание в виде ограничения свободы при наличии рецидива преступлений. При этом, судом было указано о применении положений ч.3 ст.68 УК РФ, согласно которой судом должно было быть назначено наказание на срок менее одной третей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ст.291.2 УК РФ, - лишение свободы.

Назначая Мижиневу Д.Н. наказание в виде ограничения свободы, суд первой инстанции не признал наличие исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, в связи с чем, осужденному могло быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, а именно ограничение свободы.

При таких обстоятельствах, приговор в отношении Мижинева Д.Н. нельзя признать соответствующим требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционного представления о незаконности приговора в отношении Мижинева Д.Н. в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью.

В соответствии с п.п. 3,4 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Суд апелляционной инстанции находит необходимым приговор в отношении Мижинева Д.Н. изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью, по основаниям ст.389.18, ст.389.19 УПК РФ.

Между тем, учитывая данные личности осужденного, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ смягчающим обстоятельством наличие у Мижинева Д.Н. тяжких заболеваний, о которых было известно суду первой инстанции.

Признанные судом первой инстанции, предусмотренные п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающие обстоятельства в виде явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, а также данных личности осужденного, который полностью признал свою вину и раскаялся в содеянном, позволяли суду первой инстанции признать указанные смягчающие обстоятельства исключительными и применить положения ст.64 УК РФ при назначении наказания с учетом наличия рецидива преступлений, назначив Мижиневу Д.Н. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.291.2 УК РФ более мягкое наказание, чем лишение свободы, - ограничение свободы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, учитывая данные личности осужденного, его поведение во время дознания и в суде, признание своей вины и чистосердечное раскаяние в содеянном, тяжесть деяния, неоконченный состав преступления, обстоятельства дела, признает исключительными в соответствии со ст.64 УК РФ смягчающие обстоятельства Мижинева Д.Н.: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие тяжких заболеваний, и считает необходимым назначить Мижиневу Д.Н. наказание с применением ст.64 УК РФ в виде ограничения свободы, со смягчением назначенного судом первой инстанции наказания.

Суд апелляционной инстанции с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных личности Мижинева Д.Н., исходя из критериев справедливости и назначения наказания, установленных ст.ст.6, 60 УК РФ, достижения целей уголовного наказания, закрепленных ч.2 ст.43 УК РФ, считает, что именно такой вид наказания является справедливым, будет способствовать исправлению осужденного, предупреждать совершение им новых преступлений, отвечать целям и задачам уголовного наказания.

В остальной части приговор суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор мирового судьи судебного участка № Октябрьского судебного района <...> от ... г. в отношении Мижинева Д. Н. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.291.2 УК РФ изменить.

Признать в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ смягчающим наказание Мижинева Д.Н. обстоятельством наличие тяжелых заболеваний.

Назначить Мижиневу Д. Н. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.291.2 УК РФ наказание с применением ст.64 УК РФ - 1 (один) год 2 (два) месяца ограничения свободы.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № Октябрьского судебного района <...> от ... г. в отношении Мижинева Д.Н. оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационной порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

При подаче кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья: