Определение по делу № 22-1100/2023 от 05.05.2023

Дело № 22-1100/23                                         Судья Кононенко Д.Б.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

25 мая 2023 года                                                       г.Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Лисниченко Д.А.,

судей Больбот И.В., Дрожаченко О.Н.,

при ведении протокола секретарём Казымовой Н.С.,

с участием осуждённой Кубрак Э.А., её защитника Федорашко В.С., осуждённого Гоголева Д.А., его защитника Радайкина С.Я., прокурора Проскуровой Д.В.

рассмотрела апелляционные жалобы адвокатов Шеровой Г.Н. и Прокопьевой Л.А. на приговор Райчихинского городского суда Амурской области от 9 марта 2023 года, которым

Гоголев Дмитрий Алексеевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

    осуждён по ч.2 ст.162 УК РФ к четырём годам восьми месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

    Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы;

Кубрак Эльвира Александровна, <дата> года рождения, уроженка <адрес>, ранее судимая:

- 21 мая 2020 года Райчихинским городским судом Амурской области по ч.1 ст.161 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год; постановлением Райчихинского городского суда Амурской области от 8 апреля 2021 года условное осуждение отменено, направлена в колонию-поселение на срок 1 год 6 месяцев; постановлением Ивановского районного суда Амурской области от 8 декабря 2021 года неотбытая часть наказания заменена исправительными работами сроком 2 года с удержанием 5% из заработной платы в доход государства (21 декабря 2021 года освобождена из мест лишения свободы; неотбытая часть наказания составляет 1 год 5 месяцев 16 дней),

    осуждена по ч.2 ст.162 УК РФ к четырём годам десяти месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Райчихинского городского суда Амурской области от 21 мая 2020 года, окончательно Кубрак Э.А. к отбытию определено наказание в виде пяти лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

    Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 8 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Решены вопросы о мере пресечения, гражданском иске, аресте на денежные средства и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осуждённой Кубрак Э.А., её защитника Федорашко В.С., осуждённого Гоголева Д.А., его защитника Радайкина С.Я., прокурора Проскуровой Д.В., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Гоголев Д.А. и Кубрак Э.А. осуждены за совершение 7 июня 2022 года в г.Райчихинске Амурской области разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

В апелляционной жалобе защитник осуждённой Кубрак Э.А. - Шерова Г.Н. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Кубрак Э.А. на ч.1 ст.161 УК РФ, снизить размер наказания, при этом указывает, что не установлен предварительный сговор на совершение разбойного нападения; Кубрак Э.А. не договаривалась с Гоголевым Д.А. применять предмет, используемый в качестве оружия, и угрожать потерпевшей насилием, опасным для жизни и здоровья, не видела, как Гоголев Д.А. изготавливал предмет, используемый в качестве оружия, и использовал его и отрицала факт нанесения ею и Гоголевым Д.А. ударов потерпевшей, Гоголев Д.А. только связал потерпевшую, что нельзя признать насилием, опасным для жизни и здоровья.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Гоголева Д.А. – Прокопьева Л.А. просит приговор отменить, при этом указывает, что действия Гоголева Д.А. подлежали квалификации по ч.1 ст.161 УК РФ; Гоголев Д.А. и Кубрак Э.А. не договаривались напасть на продавца магазина с целью совершения разбойного нападения, их целью было наказать её за то, что она оскорбила их; также они не договаривались на применение угроз к потерпевшей; умысла на причинение вреда здоровью потерпевшей у Гоголева Д.А. не было; ногами потерпевшую никто не пинал; у Гоголева Д.А. с собой не было никакого предмета, похожего на оружие; в ходе предварительного следствия Гоголев Д.А. оговорил себя, чтобы помочь Кубрак Э.А. избежать уголовной ответственности и вследствие угроз оперативных сотрудников.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Колесников И.С. просит оставить приговор без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о виновности Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.162 УК РФ, подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, в том числе:

- показаниями осуждённого Гоголева Д.А., данными в ходе предварительного следствия и при проверке его показаний на месте, из которых следует, что 7 июня 2022 года в вечернее время Кубрак Э.А. предложила ему похитить что-нибудь из магазина «Кристина», он согласился на её предложение и они начали обсуждать, как они совершат это преступление. Они не хотели, чтобы продавец видела их лица, поэтому решили скрыть их, также они решили не разговаривать между собой. Для того, чтобы продавщица испугалась, он решил соорудить предмет, похожий на оружие, для чего нашёл две металлические трубки, которые скрепил между собой куском чёрной изоленты, чтобы выдать данную конструкцию за ружьё. Кубрак Э.А. написала на листе бумаги текст «Магазин временно не работает», чтобы прикрепить его с наружной стороны двери магазина для того, чтобы в помещение магазина не вошли покупатели, и на втором листе бумаги написала: «Жить хочешь? Молчи!!!», который они хотели показать продавцу, чтобы не разговаривать с ней. Кубрак Э.А. нашла два мешка, чтобы туда поместить продукты питания, которые они планировали похитить из магазина, также она нашла две вязаные шапки и две пары перчаток. В шапках они прорезали отверстия для глаз, чтобы не быть опознанными продавщицей магазина. Также они нашли одежду и обувь, которые надели на себя, чтобы изменить свой внешний вид. Подойдя к магазину «Кристина», они с Кубрак Э.А. надели на головы маски, изготовленные ими из вязаных шапок, после чего Кубрак Э.А. наклеила снаружи на входную дверь магазина табличку с надписью «Магазин временно не работает». Далее они вошли в торговый зал, он тут же подошёл к продавщице, сидящей за прилавком, удерживая в руках металлические трубки, скреплённые изолентой, которые можно было принять за огнестрельное оружие. Он сказал продавщице: «Молчи и всё будет нормально», также он спросил, где сейф, демонстрируя предмет, сооружённый из двух металлических трубок. Продавщица указала на кассовый аппарат, стоящий под прилавком. Пока Кубрак Э.А. забирала деньги из кассы, он прошёл к входной двери магазина и запер её изнутри теми самыми металлическими трубками, что держал в руках, поместив их в дверные ручки. После этого Кубрак Э.А. стала в имеющийся при ней мешок складывать продукты питания, находящиеся в холодильниках и витринах торгового зала магазина, а он посадил продавщицу на стул и связал ей руки и ноги верёвкой, после чего велел лечь ей на пол лицом вниз. После этого он стал ходить по торговому залу, где стал складывать во второй мешок бутылки с водкой. Также он заходил в подсобное помещение, где пытался повредить жёсткий диск, на который записывалась видеозапись с камер видеонаблюдения в магазине. После этого они взяли два системных блока от компьютера и вышли из магазина;

- показаниями осуждённой Кубрак Э.А., данными в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия и при проверке её показаний на месте, из которых следует, что вечером 7 июня 2022 года она предложила Гоголеву Д.А. совершить из магазина «Кристина» хищение, Гоголев Д.А. согласился, после чего они с ним начали обсуждать, каким образом они совершат данное преступление. Так, они планировали пойти в данный магазин в эту же ночь, они не хотели, чтобы продавец видела их лица и чтобы она опознала их, поэтому решили скрыть свои лица. Она написала на листе бумаги «Магазин временно не работает», чтобы прикрепить его с наружной стороны двери магазина для того, чтобы в момент их нахождения в помещении магазина не вошли посторонние, на втором листе написала «Жить хочешь? Молчи!!!», чтобы показать его продавцу и не говорить ни слова в её присутствии. Также она нашла два мешка, куда они планировали складывать похищенное имущество, две вязаные шапки и две пары перчаток. В шапках они прорезали отверстия для глаз, чтобы закрыть шапками лица и не быть опознанными продавщицей магазина. Подойдя к магазину, они с Гоголевым Д.А. надели на головы маски, изготовленные ими из вязаных шапок, и подошли к магазину. После этого она наклеила снаружи на входную дверь магазина табличку с надписью «Магазин временно не работает». Далее они с Гоголевым Д.А. прошли в торговый зал магазина, подошли к продавщице, она (Кубрак Э.А.) спросила у неё «Где касса?», продавец показала им, где она находится, и сказала: «Только не убивайте!». Она (Кубрак Э.А.) направилась к кассовому аппарату, который стоял под прилавком, откуда взяла деньги на сумму около 5000 рублей, Гоголев Д.А. же стал связывать продавцу руки и ноги. Далее она и Гоголев Д.А. начали складывать в мешки продукты питания и бутылки со спиртными напитками, после чего вышли из магазина;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1 – продавца магазина «Кристина», данными на предварительном следствии и в судебном заседании, согласно которым 7 июня 2022 года двое людей зашли в магазин, на головах у них были маски, в руке у одного из них был пакет, из которого торчал предмет, схожий с дулом огнестрельного оружия. Человек ростом повыше (Гоголев Д.А.) зашёл за прилавок и направил в верхнюю часть её тела предмет, который был похож на обрез огнестрельного двуствольного ружья и стал кричать, что убьёт её, прострелит голову, спросил, хочет ли она жить и где сейф, она указала ему на кассовый аппарат. Второй человек, как она потом поняла женщина (Кубрак Э.А.) в тот момент просто молчала и стояла позади мужчины, который угрожал ей. Угрозы, высказанные в тот момент в её адрес, она воспринимала реально, боялась, что они действительно могут её убить. После этого Кубрак Э.А. прошла за прилавок, забрала деньги из кассового аппарата. Гоголев Д.А. посадил её на стул, стоящий за прилавком, где попытался связать, вывернув её руки за спину, но у него не получилось. Затем он потребовал, чтобы она легла на пол, однако дожидаться не стал, пока она сама это сделает, схватил её за одежду со стула и быстро положил на пол, где связал верёвкой её руки и ноги, при этом руки и ноги были привязаны друг к другу, после чего мужчина положил её на левый бок, вдоль прилавка, а сам вместе с женщиной ходил по помещению магазина. Как она поняла по звуку, мужчина в тот момент собирал бутылки со спиртными напитками с витрины, при себе у них были мешки;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №2, данными на предварительном следствии и подтверждёнными в судебном заседании, согласно которым ей принадлежит магазин «Кристина», где продавцом работает Потерпевший №1 7 июня 2022 года ей вечером позвонила Потерпевший №1 и сообщила, чтобы она срочно приехала в магазин, так как магазин ограбили. Проехав в магазин, она увидела Потерпевший №1, которая была очень испугана, на её руках были верёвки, которые она снимала с себя, в магазине был беспорядок, разбросан товар по полу магазина, холодильники и морозильные камеры были открыты, часть товара отсутствовала. Потерпевший №1 рассказала ей обстоятельства ограбления. После совершения хищения ею была проведена ревизия и установлено, что из магазина были похищены спиртные напитки, сигареты, зажигалки, продукты питания, кассовый аппарат, системный блок от компьютера, накопитель с жёстким диском, из кассы денежные средства на сумму 4927 рублей. Всего в результате разбойного нападения ей был причинён материальный ущерб на сумму 59 966 рубле 25 копеек;

сведениями, зафиксированными в:

- протоколе осмотра места происшествия от 7 июня 2022 года, согласно которому в ходе осмотра дома <адрес> на веранде был изъят мешок со спиртными напитками, в районе приусадебного участка <адрес> был изъят системный блок, на участке местности в районе <адрес> у Кубрак Э.А. был изъят мешок с продуктами питания, двумя вязаными шапками, парой перчаток, двумя парами обуви, накопитель с жёстким диском, кассовый аппарат, записка с надписью: «Жить хочешь??? Молчи!!!», сигареты, деньги в сумме 4927 рублей (т.1 л.д.10-31);

- протоколе осмотра места происшествия от 8 июня 2022 года, согласно которому в ходе осмотра магазина «Кристина» с входной двери была изъята рукописная записка с надписью: «Магазин временно не работает», а в помещении магазина были изъяты две верёвки, которыми Гоголев Д.А. и Кубрак Э.А. связали руки и ноги потерпевшей Потерпевший №1 (т.1 л.д.32-41);

- протоколе осмотра места происшествия от 8 июня 2022 года, согласно которому в ходе осмотра участка местности в районе СТО по <адрес> были изъяты две металлические трубы, скреплённые между собой изолентой (т.1 л.д.54-58);

- заключении эксперта №248 от 10 июня 2022 года, согласно выводам которого у Потерпевший №1 имеется кровоподтёк в области левого лучезапястного сустава, который является результатом тупой травмы и мог возникнуть 7 июня 2022 года в результате однократного воздействия слабоэластичного предмета – верёвки (т.2 л.д.42).

Виновность Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. в совершении преступления подтверждается и иными доказательствами по делу, приведёнными в приговоре.

Вопросы допустимости и относимости доказательств были рассмотрены судом согласно требованиям главы 10 УПК РФ. Суд, вопреки доводам жалоб, привёл в приговоре мотивы, по которым признал одни доказательства достоверными и допустимыми, и отверг другие (показания осуждённых об отсутствии договорённости угрожать потерпевшей насилием, опасным для жизни и здоровья) в части, противоречащей фактическим обстоятельствам дела, правомерно признав их недостоверными, и, придя к правильному выводу о доказанности вины Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. в совершении инкриминируемого им преступления, обоснованно постановил обвинительный приговор.

Оценивая показания потерпевших и свидетелей, суд правильно указал о том, что они являются допустимыми и достоверными, согласуются между собой, и с другими собранными по делу доказательствами, существенных противоречий не содержат, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Доводы адвоката Прокопьевой Л.А. о том, что Гоголев Д.А. оговорил себя в ходе предварительного следствия, тщательно проверялись судом первой инстанции. При этом судом приняты во внимание как результаты проверки заявлений осуждённых о применении к ним недозволенных методов ведения следствия, выразившиеся в отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции, так и содержание оспариваемых протоколов следственных действий, которые были подписаны участвовавшими в них лицами, в том числе защитниками без замечаний, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и не содержат жалоб и заявлений о принуждении допрашиваемых лиц к даче ими определённых показаний.

Доводы жалоб о том, что умысла на причинение вреда здоровью потерпевшей у Гоголева Д.А. не было, он только связал потерпевшую, что нельзя признать насилием, опасным для жизни и здоровья, не влияют на квалификацию действий осуждённых и не являются основанием для изменения или отмены приговора, поскольку Гоголев Д.А. и Кубрак Э.А. не осуждались за применение в ходе разбоя насилия, а были осуждены за разбой, совершённый с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья.

Ссылки в жалобах на то, что Кубрак Э.А. и Гоголев Д.А. удары потерпевшей не наносили, несостоятельны и опровергаются показаниями потерпевшей Потерпевший №1 о том, что Кубрак Э.А. нанесла ей два удара ладонью по лицу, Гоголев Д.А. пнул её один раз в живот и два раза по ногам. Тот факт, что согласно заключению эксперта №248 от 10 июня 2022 года у Потерпевший №1 имелся лишь один кровоподтёк в области лучезапястного сустава, который мог образоваться в результате однократного воздействия слабоэластичного предмета – верёвки, данный вывод суда не опровергает, поскольку нанесение осуждёнными потерпевшей ударов, от которых Потерпевший №1 испытала физическую боль, могло и не повлечь каких-либо видимых у потерпевшей телесных повреждений.

Ссылка адвоката Прокопьевой Л.А. на то, что в связи с тем, что магазин и раньше грабили, потерпевшая Потерпевший №1 могла что-то перепутать в части направления в её сторону предмета, похожего на оружие, несостоятельна и опровергается показаниями самой Потерпевший №1, данными в судебном заседании (т.4 л.д.49 оборот).

Утверждение защиты о том, что у Гоголева Д.А. с собой не было никакого предмета, похожего на оружие, несостоятельно и опровергается как показаниями потерпевшей Потерпевший №1, данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, так и показаниями самого Гоголева Д.А., данными в ходе предварительного следствия, согласно которым для того, чтобы продавщица испугалась, он решил соорудить предмет, похожий на оружие, для чего нашёл две металлические трубки, которые скрепил между собой изолентой, чтобы выдать данную конструкцию за ружьё (т.1 л.д.157-162).

При этом ссылка в жалобе адвоката Шеровой Г.Н. на то, что Кубрак Э.А. не видела, как Гоголев Д.А. изготавливал этот предмет, не свидетельствует об отсутствии в её действиях состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.162 УК РФ, как и не свидетельствует о том, что данный предмет, который потерпевшая приняла за огнестрельное оружие, не использовался для устрашения Потерпевший №1

Утверждение защитника осуждённой о том, что Кубрак Э.А. не видела, как Гоголев Д.А. применял предмет, представляющий из себя конструкцию из двух металлических труб, перемотанных между собой изолентой, несостоятельно и опровергается показаниями потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании, которая утвердительно ответила на вопрос государственного обвинителя «В тот момент, когда кто-то из нападавших наставлял на Вас предмет, похожий на оружие, второй видел всё происходящее?» (т.4 л.д.49).

Поскольку из фактических обстоятельств, установленных судом следует, что осуждённые, желая, чтобы потерпевшая их не узнала, надев шапки с прорезями для глаз, зашли в тёмное время суток в магазин, откуда после демонстрации и направления в сторону потерпевшей предмета, который она приняла за огнестрельное оружие, а также высказанных в адрес Потерпевший №1 угроз применения насилия, опасного для жизни и здоровья, и связывания ей рук и ног верёвкой, вынесли два мешка, наполненных похищенными из данного магазина товарами, их доводы о том, что они хотели наказать Потерпевший №1 за то, что она их оскорбила, не влияет на квалификацию их действий.

Квалифицирующий признак разбоя, совершённого «группой лиц по предварительному сговору», обоснованно вменён осуждённым, мотивы принятого судом решения в приговоре приведены и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Так, суд обоснованно указал, что Гоголев Д.А. и Кубрак Э.А. заранее договорились о совершении преступления и совместно участвовали в нём, действовали целенаправленно, а все их действия были взаимно обусловлены достижением единого результата – хищением имущества.

При этом то обстоятельство, что предмет, который потерпевшая Потерпевший №1 приняла за огнестрельное оружие, к её голове приставил Гоголев Д.А., который и угрожал ей прострелить голову, вопреки доводам адвоката Шеровой Г.Н., не свидетельствует об отсутствии между Гоголевым Д.А. и Кубрак Э.А. сговора на совершение разбоя. Согласованные, взаимообусловленные, взаимодополняемые и направленные на достижение цели - хищение чужого имущества, действия Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. свидетельствуют о наличии между ними предварительного сговора на совершение преступления.

Вопреки доводам жалоб, квалифицирующий признак разбоя, совершённого «с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья» также нашёл свое подтверждение.

Как следует из установленных в результате судебного разбирательства фактических обстоятельств, сам характер действий осуждённых, проникших в помещение магазина в тёмное время суток, дождавшись, пока продавщица останется там одна, надев на себя, чтобы не быть узнанными, шапки с прорезями для глаз, высказывая угрозу убийством в адрес находившейся в помещении магазина продавца Потерпевший №1, нанося ей удары по лицу и телу, демонстрируя предмет, который Потерпевший №1 приняла за огнестрельное оружие, связав ей руки и ноги верёвкой, свидетельствовал об агрессивности нападавших и давал основания потерпевшей полагать возможным применение к ней насилия, опасного для жизни и здоровья.

С учётом этих обстоятельств квалификацию действий Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, следует признать обоснованной. Правовых оснований для переквалификации действий осуждённых на ч.1 ст.161 УК РФ, вопреки доводам апелляционных жалоб, не имеется.

При назначении Гоголеву Д.А. и Кубрак Э.А. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личностях виновных, смягчающие наказание обстоятельства у обоих осуждённых – частичное признание вины и раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное возмещение причинённого ущерба (у Кубрак Э.А. - путём возврата похищенного, у Гоголева Д.А. - путём возврата похищенного и возмещения части гражданского иска), у Гоголева Д.А. - наличие на иждивении двоих малолетних детей, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и на условия их жизни и жизни их семей.

Обстоятельствами, отягчающими наказание обоих осуждённых суд обоснованно признал совершение ими преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, а у Кубрак Э.А. ещё и рецидив преступлений.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осуждённым наказания с учётом положений ст.64 УК РФ по делу не установлено.

Принимая во внимание наличие у осуждённых обстоятельств, отягчающих наказание, суд обоснованно не нашёл оснований для применения к ним положений ч.1 ст.62 и ч.6 ст.15 УК РФ.

Невозможность применения к Кубрак Э.А. положений ч.3 ст.68 УК РФ судом в приговоре мотивирована правильно и сомнений не вызывает.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личностях осуждённых, суд в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённых и предупреждения совершения ими новых преступлений пришёл к верному выводу о необходимости назначения Гоголеву Д.А. и Кубрак Э.А. наказания в виде реального лишения свободы без применения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, а также об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ.

Принимая во внимание, что Кубрак Э.А. совершила преступление в период неотбытого наказания по приговору Райчихинского городского суда Амурской области от 21 мая 2020 года, суд принял верное решение о назначении ей наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осуждённым Гоголеву Д.А. и Кубрак Э.А. определён судом правильно.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Во вводной и описательно-мотивировочной частях приговора суд ошибочно указал, что неотбытая часть наказания в виде лишения свободы была заменена Кубрак Э.А. исправительными работами постановлением Ивановского районного суда Амурской области от 21 декабря 2021 года, в то время как ей неотбытая часть наказания в виде лишения свободы была заменена исправительными работами постановлением Ивановского районного суда Амурской области от 8 декабря 2021 года (т.2 л.д.208-210), что является явной технической опиской, которая не влияет на законность приговора и не влечёт его отмену, однако влечёт внесение в приговор соответствующих изменений.

Кроме того, при рассмотрении уголовного дела суд обязан проверить, в том числе, обоснованность указанной в обвинении квалификации. При этом УПК РФ не содержит норм, запрещающих переквалификацию содеянного подсудимым, если фактические обстоятельства при этом не изменяются и если это не ухудшает положение подсудимого.

Как видно из приговора, суд признал Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. виновными в совершении разбоя, в том числе, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

По смыслу закона, под предметами, используемыми в качестве оружия, понимаются любые материальные объекты, которыми могли быть причинены смерть или вред здоровью потерпевшего (нож, топор и т.п.), а также иные предметы, применение которых создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего.

Если лицо угрожало заведомо для него негодным или незаряженным оружием либо предметами, имитирующими оружие, например макетом пистолета, декоративным оружием, оружием-игрушкой и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения вреда, опасного для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств, предусмотренных в качестве признаков преступления) с учётом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч.1 ст.162 УК РФ (п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»).

Из установленных судом обстоятельств совершения преступления следует, что осуждённый Гоголев Д.А. продемонстрировал потерпевшей предмет, представляющий из себя конструкцию из двух металлических труб, перемотанных между собой изолентой, и высказал ей угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья, которую она восприняла реально. Этим предметом какие-либо телесные повреждения потерпевшей не причинялись.

Согласно протокола осмотра предметов от 2 августа 2022 года, был произведен осмотр двух отрезков металлических труб, перемотанных между собой изолентой черного цвета, общей длиной 350 мм., шириной – 42 мм. (т.2 л.д.21,23,24).

    Согласно показаний Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. они не намеревались причинить потерпевшей Потерпевший №1 телесные повреждения этими металлическими трубами. Указанные показания, судом в приговоре опровергнуты не были.

Доказательств того, что осуждённый Гоголев Д.А. во время совершения разбойного нападения намеревался нанести удары потерпевшей указанными отрезками труб и причинить вред её здоровью в приговоре не приведено. Судом первой инстанции осуждённые не признавались виновными в применении насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшей.

Использование в процессе совершения преступления указанного предмета, который Потерпевший №1 приняла за огнестрельное оружие, выразилось лишь в его демонстрации потерпевшей с целью её устрашения и не сопровождалось при этом намерением осуждённых использовать его для причинения Потерпевший №1 телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья.

Таким образом, вывод суда о совершении указанного в приговоре преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, вопреки требованиям закона, основан на предположениях, что является недопустимым.

По смыслу закона приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с квалификацией действий Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. по ч.2 ст.162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, считает необходимым исключить из их осуждения квалифицирующий признак – с применением предмета, используемого в качестве оружия.

С учётом вносимых изменений, действия Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. следует квалифицировать по ч.2 ст.162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Изменение приговора в этой части, а именно исключение квалифицирующего признака влечёт смягчение размера назначенного Гоголеву Д.А. и Кубрак Э.А. по ч.2 ст.162 УК РФ наказания, а также назначение Кубрак Э.А. более мягкого наказания по совокупности приговоров.

Кроме того, в нарушение ст.307 УПК РФ в приговоре не приведено обоснование обращения взыскания на денежные средства, находящихся на банковских счетах, открытых на имя Кубрак Э.А. и Гоголева Д.А., в счёт возмещения причинённого ущерба потерпевшей Потерпевший №2 на сумму 2650 рублей.

Судом не учтено, что положения п.11 ч.1 ст.299 УПК РФ, обязывающие при постановлении приговора разрешить вопрос о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска, не предусматривают возможность обращения взыскания на это имущество.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п.29 Постановления от 13 октября 2020 года №23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу» разъяснил, что если по уголовному делу на имущество обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за его действия, для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска был наложен арест, то в случае удовлетворения гражданского иска суд в приговоре указывает имущество, соразмерное удовлетворённым требованиям, арест на которое сохраняет своё действие до исполнения приговора в части гражданского иска.

Таким образом, отсутствовали правовые и фактические основания для обращения взыскания на денежные средства, находящиеся на банковских счетах, открытых на имя Кубрак Э.А. и Гоголева Д.А.

Процедура обращения взыскания на имущество предусмотрена Федеральным законом от 2 октября 2007 года №229-ФЗ «Об исполнительном производстве» и относится к полномочиям судебного пристава-исполнителя.

Поскольку допущенное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, приговор в части решения об обращении денежных средств, находящихся на банковских счетах, открытых на имя Кубрак Э.А. и Гоголева Д.А., в счёт возмещения причинённого ущерба потерпевшей Потерпевший №2 на сумму 2650 рублей подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Райчихинского городского суда Амурской области от 9 марта 2023 года в отношении Гоголева Д.А. и Кубрак Э.А. изменить.

Указания во вводной и описательно-мотивировочной частях приговора на то, что неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена Кубрак Э.А. исправительными работами постановлением Ивановского районного суда Амурской области от 21 декабря 2021 года, заменить указанием на то, что ей неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена исправительными работами постановлением Ивановского районного суда Амурской области от 8 декабря 2021 года.

Исключить из осуждения Гоголева Д.А. Кубрак Э.А. по ч.2 ст.162 УК РФ квалифицирующий признак – с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Смягчить наказание, назначенное Гоголеву Д.А. по ч.2 ст.162 УК РФ, до четырёх лет шести месяцев лишения свободы.

Смягчить наказание, назначенное Кубрак Э.А. по ч.2 ст.162 УК РФ, до четырёх лет восьми месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному Кубрак Э.А. наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Райчихинского городского суда Амурской области от 21 мая 2020 года, окончательно назначить Кубрак Э.А. наказание в виде четырёх лет десяти месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор в части решения об обращении денежных средств, находящихся на банковских счетах, открытых на имя Кубрак Э.А. и Гоголева Д.А., в счёт возмещения причинённого ущерба потерпевшей Потерпевший №2 на сумму 2650 рублей отменить.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Шеровой Г.Н. и Прокопьевой Л.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

Осуждённые вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: