Определение по делу № 22-1256/2023 от 26.05.2023

Дело № 22-1256/2023

Докладчик Пономарёва О.А.                                                                                 судья Варкалевич Д.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

15 июня 2023 года                                                                                 г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда                     в составе:

председательствующего Гриценко Л.А.,

судей Дрожаченко О.Н., Пономарёвой О.А.,

при секретаре Трифоненко А.В.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области                Манаковой О.Л.,

осуждённого Мысакова Д.С.,

защитника - адвоката Буздык В.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело                                по апелляционной жалобе осуждённого Мысакова Д.С. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 11 апреля 2023 года, которым

Мысаков Ф.И.О.24, родившийся <дата> в <адрес>, несудимый,

осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

    Зачтено в срок лишения свободы время содержания Мысакова Д.С.              под стражей с 28 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу             из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешён гражданский иск, с Мысакова Д.С. взыскано в пользу ООО «<данные изъяты>» в счёт возмещения материального ущерба                       4 137 095 рублей 06 копеек.

Приговором решён вопрос по мере пресечения и разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Пономарёвой О.А., выслушав осуждённого Мысакова Д.С., его защитника - адвоката Буздык В.Ю.             об изменении приговора, смягчении назначенного наказания, прокурора           Манаковой О.Л., возражавшей против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

        У С Т А Н О В И Л А:

Мысаков Д.С. признан виновным и осуждён за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путём злоупотребления доверием в особо крупном размере.

Преступление совершено им в период с 1 октября 2019 года                           по 31 декабря 2020 года в <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционной жалобе осуждённый Мысаков Д.С. считает приговор незаконным ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, при этом указывает, что судом не учтены показания потерпевшего Ф.И.О.25, который просил не назначать ему наказание в виде реального лишения свободы, поскольку это создаст препятствия для возмещения причинённого ущерба. Совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих, мнение потерпевшего, позволяли суду прийти к выводу о назначении наказания без реального отбывания лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ. Ставит вопрос об изменении приговора, применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменении категории преступления на категорию средней тяжести, а также применении при назначении наказания положений ст.ст. 61, 64, 73 УК РФ.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу осуждённого Мысакова Д.С. государственный обвинитель – помощник прокурора г. Благовещенска Амурской области Пичуева И.Н. просит приговор оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы осуждённого - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав выступление участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства совершения Мысаковым Д.С. преступления, подлежащие                 в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, судом установлены правильно, выводы суда об его виновности подтверждаются совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе показаниями самого осуждённого в суде, согласно которым он не оспаривая наличия задолженности его организации ООО «<данные изъяты>» перед                           ООО «<данные изъяты>» указал, что задолженность в размере более 2 000 000 рублей была им скрыта; показаниями представителя потерпевшего - директора               ООО «<данные изъяты>» Ф.И.О.26, свидетелей Ф.И.О.29, Ф.И.О.30, Ф.И.О.31, Ф.И.О.32 (работников ООО «<данные изъяты>»), согласно которым ООО «<данные изъяты>» в период времени со 2 декабря 2020 года                      по 10 декабря 2020 года получило от ООО «<данные изъяты>» товар на сумму 4 137 095 рублей 06 копеек, за который не рассчиталось (т. 2 л.д. 147-149, 162-164, 165-168, 172-174, 178-180); показаниями свидетеля Ф.И.О.33, работающей главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>», согласно которым после невыхода Мысакова Д.С. на работу была организована проверка его служебной деятельности, в ходе которой установлена задолженность ООО «<данные изъяты>» перед ООО «<данные изъяты>» в сумме 4 137 095 рублей 06 копеек. Мысаков Д.С., используя свой аккаунт через программу «1С торговля», списывал задолженность ООО «<данные изъяты>», выставляя её на другие организации (т. 2 л.д. 155-175, 196-198, т. 3 л.д. 169-171); показаниями свидетеля Ф.И.О.34, согласно которым в связи с обнаружением в ООО «<данные изъяты>» большой недостачи была организована проверка, в ходе которой выяснилось, что в расходных накладных на похищенный товар, который отгружался ООО «<данные изъяты>», отсутствует подпись получателя (т. 3 л.д. 189-191); протоколами осмотра документов                               от 10 и 11 августа 2021 года, 17 января 2023 года, в ходе которых осмотрены изъятые счета-фактур и расходные накладные ООО «<данные изъяты>» (т. 3 л.д. 1-15, 65-73, 210-213); протоколом осмотра документов от 9 января 2023 года, в ходе которого осмотрены документы, подтверждающие хозяйственную деятельность ООО «<данные изъяты>» (т. 3 л.д. 181-184); заключением специалиста <номер>                    от 31 августа 2021 года, согласно которому задолженность ООО «<данные изъяты>» перед ООО «<данные изъяты>» за приобретённые товарно-материальные ценности составила 4 137 095 рублей 06 копеек (т. 3 л.д. 80-85) и иными доказательствами, правильно приведёнными в приговоре.

Судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно,       с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон в процессе, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав, нарушений уголовно-процессуального закона судом                     не допущено.

Анализ данных, содержащихся в материалах дела, свидетельствует                        о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе места, времени, способа, самого факта совершения преступления и лица его совершившего.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в части квалификации действий Мысакова Д.С.

Из установленных судом обстоятельств дела следует, что Мысаков Д.С.        11 июля 2019 года находясь <адрес> зарегистрировал ООО «<данные изъяты>» с основным видом деятельности - торговля оптовая строительными материалами и выполнение строительных работ, о чем в Едином государственном реестре юридических лиц внесена соответствующая запись. Реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», не заключая в установленном порядке договоры купли-продажи между ООО «<данные изъяты>» и подконтрольной ему ООО «<данные изъяты>» товарно-материальных ценностей, составил счёт-фактуры на отгрузку товара, тем самым товарно-материальные ценности ООО «<данные изъяты>» поступили в распоряжение ООО «<данные изъяты>» на общую сумму 19 084 206 рублей 14 копеек. Стремясь не вызвать подозрения относительно своей преступной деятельности, Мысаков Д.С. часть денежных средств в сумме 14 947 111 рублей 08 копеек перечислил на расчётный счёт ООО «<данные изъяты>» № <номер>, остальные денежный средства обратил в свою собственность.

Эти действия Мысакова Д.С. судом квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём злоупотребления доверием, совершённое в особо крупном размере.

Между тем, такая квалификация вызывает сомнения в связи со следующим.

В примечании 4 к статье 159 УК РФ содержится прямое указание на то, что действие ч.ч. 5-7 ст. 159 УК РФ распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и коммерческие организации.

Согласно разъяснениям, данным в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», состав мошенничества, предусмотренного частями 5 - 7 статьи 159 УК РФ, имеет место в случае, если: в действиях лица имеются признаки хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием; указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации; виновное лицо является индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации.

Из показаний Мысакова Д.С., данных в судебном заседании следует, что свою компанию он открыл для ведения бизнеса. Задолженность ООО «<данные изъяты>» перед ООО «<данные изъяты>» образовалась в связи с осуществлениями юридическими лицами предпринимательской деятельности. Он признаёт, что задолженность в размере более двух миллионов была им скрыта, но он планировал её погасить. Однако решить финансовые вопросы не получилось, так как у него имелось много долгов.

Согласно показаниям свидетеля Волковой А.Н., занимающей должность бухгалтера ООО «<данные изъяты>» следует, что с 1 октября 2019 года                       ООО «<данные изъяты>» стало отпускать товар ООО «<данные изъяты>». Денежные средства от ООО «<данные изъяты>» на счёт общества вносились регулярно. В результате служебной проверки деятельности Мысакова Д.С. установлено, что задолженность ООО «<данные изъяты>» перед обществом составила 4 137 095, 06 рублей; в последних продажах в адрес ООО «<данные изъяты>» в программе «1С торговля» был выставлен товар на продажу, данный товар уходил покупателю, однако Мысаков Д.С. в последующем делал отмену на реализацию товара, при этом товар в общество не возвращался. Кроме того, он через свой аккаунт в программе «1С торговля» списывал задолженность ООО «<данные изъяты>» выставляя ее на другие организации: Амурский филиал «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>».

Из исследованных в суде первой и апелляционной инстанции документов следует, что 11 июля 2019 года Мысаковым Д.С. принято решение об организации ООО «<данные изъяты>», утверждён Устав общества, Мысаков Д.С. избран генеральным директором общества (т. 1 л.д. 70-89), согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «<данные изъяты>» зарегистрировано в реестре 24 июля 2019 года, основной вид деятельности – торговля оптовая неспециализированная; из сведений, предоставленных Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области, следует, что ООО «<данные изъяты>» предоставляло налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2019 года, за 9 месяцев 2020 год, нарушений налогового законодательства не выявлено (т. 1 л.д. 90-135); согласно решению Арбитражного суда Амурской области от 27 мая 2022 года                   ООО «<данные изъяты>» признано несостоятельным (банкротом); из сведений, предоставленных Амурским региональным филиалом АО «Росслельхозбанк» о движении денежных средств, следует перечисление денежных средств между        ООО «<данные изъяты>» и иными юридическим лицами, индивидуальными предпринимателями по договорам купли-продажи строительных материалов           (т. 1 л.д. 211-218).

С учётом изложенного из материалов уголовного дела, приговора видно, что Мысаков Д.С. обладает признаками специального субъекта преступления, поскольку является генеральным директором ООО «<данные изъяты>», а из установленных судом обстоятельств совершения преступления, доказательств торговой деятельности ООО «<данные изъяты>» с иными хозяйствующими субъектами, умышленными действиями Мысакова Д.С. по снижению суммы задолженности перед ООО «<данные изъяты>», последующего поведения осуждённого (скрылся от руководства ООО «<данные изъяты>», после возбуждения уголовного дела был объявлен в федеральный розыск) следует, что действия осуждённого были сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя обязательств по договорам купли-продажи в сфере предпринимательской деятельности.

В связи с чем, доводы осуждённого Мысакова Д.С. о наличии гражданско-правовых отношений, фактическом отсутствии умысла на совершение преступления опровергаются вышеприведёнными действиями осуждённого, как во время совершения преступления (отмена операций на реализацию товара, выставления задолженности ООО «<данные изъяты>» иным организациям), так и после его совершения (скрылся от руководства ООО «<данные изъяты>», после возбуждения уголовного дела был объявлен в федеральный розыск), что указывает на прямой умысел в действиях Мысакова Д.С. на совершение хищения денежных средств, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», путём мошенничества.

Таким образом, действия Мысакова Д.С. были квалифицированы судом       по ч. 4 ст. 159 УК РФ без учёта приведённых выше обстоятельств дела и требований закона, поскольку они подлежали квалификации по ч. 6 ст. 159 УК РФ.

Согласно Примечанию к ст. 159 УК РФ крупным размером в части шестой настоящей статьи признается стоимость имущества, превышающая три миллиона рублей; особо крупным размером в части седьмой настоящей статьи признается стоимость имущества, превышающая двенадцать миллионов рублей.

    Из описания преступного деяния, совершённого Мысаковым Д.С. следует, что действуя в рамках имеющегося преступного умысла Мысаков Д.С., находясь в <адрес> в период с 1 октября 2019 года                           по 31 декабря 2020 года, реализовал поступившее в пользу ООО «<данные изъяты>» имущество, фактически принадлежащее ООО «<данные изъяты>», на общую сумму 19 084 206 рублей 14 копеек, получив оплату за него на расчётный счёт ООО «<данные изъяты>», открытый в региональном филиале АО «Россельхозбанк», из которых 14 947 111 рублей 08 копеек перечислил с указанного расчётного счёта на расчётный счёт ООО «<данные изъяты>», открытый в филиале банка ВТБ (ПАО) в г. Хабаровске, стремясь не вызвать подозрений относительно своей преступной деятельности, а часть денежных средств в сумме 4 147 095 рублей 06 копеек, полученную от реализации товарно-материальных ценностей, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», подлежащих переводу на расчётный счёт                             ООО «<данные изъяты>» не перевёл, обратив в свою собственность.

Тем самым Мысаков Д.С. путем злоупотребления доверием похитил принадлежащие ООО «<данные изъяты>» денежные средства в сумме                      4 147 095 рублей 06 копеек, распорядившись ими по своему усмотрению.

Судебная коллегия полагает необходимым исключить из описания преступного деяния, установленного судом, указания о хищении Мысаковым Д.С. 10 000 рублей, уменьшив размер похищенных денежных средств, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», до 4 137 095 рублей 06 копеек, поскольку именно данный размер имущественного ущерба подтверждается доказательствами, приведёнными судом в приговоре: показаниями представителя потерпевшего Ф.И.О.27, бухгалтера Ф.И.О.35, юриста Ф.И.О.36, заключением специалиста     <номер> от 31 августа 2021 года.

При таких обстоятельствах, приговор в силу п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ подлежит изменению, действия Мысакова Д.С. квалифицированные                        по ч. 4 ст. 159 УК РФ, следует квалифицировать по ч. 6 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершённое в крупном размере.

Вносимые в приговор изменения не ухудшают положение осуждённого, не нарушают его право на защиту, поскольку фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объёме подтверждены исследованными доказательствами.

При назначении осуждённому Мысакову Д.С. наказания, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого, который не судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учёте в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, наличие смягчающих наказание обстоятельств: совершение преступления впервые, наличие на иждивение малолетнего ребёнка, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему (принесение извинений), отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, в том числе смягчающих, но не учтённых или в недостаточной степени учтённых судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы стороны защиты о том, что при назначении наказания не было учтено мнение представителя потерпевшего Ф.И.О.28, принявшего извинения осуждённого и не настаивавшего на строгом наказании, не свидетельствуют о нарушении судом уголовного закона, поскольку мнение потерпевшего по вопросу назначения наказания не является предопределяющим для суда и не входит в число обстоятельств, которые суд, в соответствии с законом, обязан учитывать при определении вида и размера наказания.

Поскольку в силу ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений, с учётом личности         Мысакова Д.С., обстоятельств дела, учитывая характер и степень общественной опасности совершённого преступления, а также все смягчающие обстоятельства, которые учитывались судом первой инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, судебная коллегия, учитывая положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, приходит к выводу о назначении осуждённому наказания в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа или ограничения свободы.

С учётом данных о личности осуждённого, характера и степени общественной опасности совершённого преступления, достижения целей наказания путём реального отбывания лишения свободы, оснований для применения положений ст. 53.1, ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Приобщенная и исследованная в суде апелляционной инстанции положительная характеристика на осуждённого Мысакова Д.С. из <данные изъяты> за период его содержания под стражей также не является безусловным основанием для назначения ему иного вида наказания или применения положений                     ст. 73 УК РФ.

С учётом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершённого преступления судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершённого осуждённым преступления.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осуждённого во время или после его совершения, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Мысакова Д.С. ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, как следует из материалов дела, уголовное дело в отношении Мысакова Д.С. по признакам состава преступления, предусмотренного                      ч. 4 ст. 159 УК РФ, было возбуждено 2 июля 2021 года (т. 1 л.д. 1). Поскольку установить местонахождение Мысакова Д.С. и доставить его в СО МО МВД России «Благовещенский» для проведения следственных действий не представилось возможным, 20 октября 2021 года Мысаков Д.С. был объявлен в федеральный розыск (т. 3 л.д. 93).

Из рапорта сотрудника отдела полиции (Адлерский район) УВД по          городу Сочи от 26 июля 2022 года, протокола <номер> от 26 июля 2022 года, следует, что Мысаков Д.С. был задержан 26 июля 2022 года в 16 часов 50 мину в связи с нахождением в федеральном розыске (т. 4, л.д.1, 3). 28 июля 2022 года          в 15 часов 40 минут Мысаков Д.С. задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ     (т. 4 л.д. 7-10).

Поскольку в период с 26 до 28 июля 2022 года Мысаков Д.С., будучи административно задержанный, фактически содержался в условиях изоляции от общества, это было связано с ограничением свободы, судебная коллегия полагает справедливым в данном случае зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы, назначенного по обжалуемому приговору, время административного задержания Мысакова Д.С. с 26 июля 2022 года до 28 июля 2022 года из расчёта один день административного задержания за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области                       от 11 апреля 2023 года в отношении Мысакова Дмитрия Сергеевича изменить.

Исключить из описания преступного деяния, установленного судом, указания о хищении Мысаковым Д.С. 10 000 рублей, уменьшив размер похищенных денежных средств, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», до                 4 137 095 рублей 06 копеек.

Действия Мысакова Д.С. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на            ч. 6 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде одного года шести месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время административного задержания Мысакова Д.С. с 26 июля 2022 года                         до 28 июля 2022 года из расчёта один день административного задержания за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого Мысакова Д.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок             в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор в порядке, предусмотренном          статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ.

В случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаётся в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: