Определение по делу № 22-93/2021 (22-2422/2020;) от 22.12.2020

Дело № 22-93/2021                                                                     судья Варкалевич Д.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 января 2021 года                                      г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего судьи Назарова А.В.,

судей Данилина Д.А. и Комоловой Н.В.,

при секретаре судебного заседания Кнут И.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Амурской области Воропаевой Е.Г.,

осуждённого Муцаева А.Т.

его защитника - адвоката Ермакова К.В., представившего удостоверение № 173 и ордер № 1489 от 18 января 2021 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осуждённого Муцаева А.Т. - адвоката Ермакова К.В. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 08 апреля 2019 года, которым

Муцаев А.Т., родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

- 29 июня 2018 года Благовещенским городским судом Амурской области, по ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 29 июня 2018 года, окончательно Муцаеву А.Т. назначено наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде была изменена на заключение под стражу. Муцаев А.Т. был взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Муцаеву А.Т. исчислен с 08 апреля 2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Муцаева А.Т. под стражей с 08 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В окончательное наказание Муцаеву А.Т. также зачтено время содержания под стражей по предыдущему приговору, с 29 июня 2018 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 13 сентября 2018 года, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, а также зачтено наказание, отбытое по предыдущему приговору с 14 сентября 2018 года по 07 апреля 2019 года.

Взыскано с Муцаева А.Г. в счет возмещения причинённого материального ущерба в пользу Потерпевший №1 535000 (пятьсот тридцать пять тысяч) рублей, в пользу Потерпевший №2 5000 (пять тысяч) рублей.

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Назарова А.В.; выступления осуждённого Муцаева А.Т. и его защитника - адвоката               Ермакова К.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Воропаевой Е.Г., предлагавшей приговор суда изменить и возражавшей против доводов апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия

установила:

Муцаев А.Т. признан виновным и осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, совершённое в период ноября 2013 года, не позднее 08 ноября 2013 года и 27 ноября 2013 года, в г. Благовещенске Амурской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Муцаев А.Т. свою вину в совершении преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 159 УК РФ, не признал.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Муцаева А.Т. - адвокат Ермаков К.В. выразил несогласие с приговором суда, указав, что он подлежит отмене из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в суде первой инстанции; в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Приводит оценку доказательствам и указывает, что факты завладения Муцаевым А.Т. денежными средствами опровергаются материалами дела. Ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела в отношении Муцаева А.Т. в тот же суд на новое судебное рассмотрение. В обоснование своих доводов указал следующее:

- органы предварительного следствия не представили в суд доказательства виновности Муцаева А.Т., а предъявленное обвинение не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства; в действиях Муцаева А.Т. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ; следователь не указал о наличии у Муцаева А.Т. корыстной цели, действительно ли Муцаев А.Т. не намеревался исполнять взятые на себя обязательства, имелась ли у него реальная возможность исполнить эти обязательства;

- договор об участии в долевом строительстве потерпевшей Потерпевший №1 был заключен с директором Ф.И.О.9; Муцаев А.Т. при заключении договора не присутствовал, на тот момент официально руководителем ООО «<данные изъяты>» не являлся; потерпевшую Потерпевший №1 лично Муцаев А.Т. не склонял к внесению денежных средств в кассу предприятия;

- на момент вступления Муцаева А.Т. в должность директора ООО «<данные изъяты>» у потерпевшей Потерпевший №1 имелась задолженность в сумме 340 000 рублей;

- денежные средства дольщиков, оприходованные в кассе, являются средствами предприятия, а не граждан;

- денежными средствами, поступающими в кассу от участников долевого строительства после 25 сентября 2013 года, Муцаев А.Т. не распоряжался, поскольку в тот период Муцаев А.Т. не был официальным руководителем предприятия; Муцаев А.Т. не мог завладеть денежными средствами Потерпевший №1 и Потерпевший №2, так как директором предприятия не являлся, и был за пределами Амурской области;

- денежные средства, которые поступили от потерпевшей Потерпевший №1 через кассира Ф.И.О.10, были выданы в подотчет Муцаеву А.Т., однако распоряжение на выдачу денег исходило от Ф.И.О.21; считает, что подпись Муцаева А.Т. в документе поддельная, следовательно, Муцаев А.Т. отношения к завладению денежными средствами потерпевшей Потерпевший №1 не имел, так как расходование денежных средств производилось вновь назначенным директором и бухгалтером без участия Муцаева А.Т.;

- по договорам, заключенным с Потерпевший №1 и Потерпевший №2 к моменту прихода Муцаева А.Т. на должность генерального директора ООО «<данные изъяты>» существовало недофинансирование строительства дольщиками; прежним руководством обязательства по возведению коробки дома не были выполнены; данные обязательства были исполнены именно Муцаевым А.Т., считает, что в данном случае противоправное изъятие денежных средств отсутствует;

- денежные средства в сумме 5000 рублей, внесенные потерпевшей Потерпевший №2 по распоряжению Ф.И.О.21, были переданы двумя кассовыми ордерами в подотчет бухгалтеру Ф.И.О.11, сведений о расходовании денежных средств и их возврате из подотчета в бухгалтерских документах нет;

- не доказано действовал ли Муцаев А.Т. в своих интересах или в пользу третьих лиц, не определён способ завладения чужим имуществом путём обмана либо путём злоупотребления доверием;

- доказательств того, что Муцаев А.Т. знал о неудовлетворительном финансовом положении ООО «<данные изъяты>» по делу не имеется; не проведен экономический анализ расходования обществом привлеченных денежных средств потерпевших дольщиков; Муцаевым А.Т. при вступлении в должность руководителя ООО «<данные изъяты>» никакие акты не составлялись, ревизии финансово-хозяйственной деятельности не проводились;

- ООО «<данные изъяты>» постоянно занималось строительством, поиском инвестиционных денежных средств, предпринимались попытки финансового обеспечения организации, следовательно, говорить о том, что совершался обман под видом предпринимательской деятельности нельзя;

- Муцаев А.Т. не является субъектом преступления, поскольку он являлся номинальным директором, организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции на предприятии не осуществлял, доступа к счетам и кассе организации не имел, соответственно полномочий и реальной возможности распорядиться денежными средствами дольщиков у него также не имелось;

- указывает, что органами предварительного следствия вменен излишне квалифицирующий признак «совершение преступления лицом, с использованием служебного положения», поскольку Муцаев с 25 сентября 2013 года обязанности директора предприятия ООО «<данные изъяты>» не исполнял и не являлся его соучредителем;

- судом не проверены показания Муцаева А.Т. и свидетеля Ф.И.О.12 о привлечении ими значительных средств в ООО «<данные изъяты>» для выполнения обязательств по договорам долевого участия в строительстве, что опровергает версию о корыстной направленности действий Муцаева А.Т.;

- нарушено право на защиту, поскольку судом было отказано в назначении строительной экспертизы, а также в производстве почерковедческой экспертизы;

- органами предварительного следствия неверно квалифицированы действия Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, считает, что действия Муцаева должны быть квалифицированы по ст. 159.4 УК РФ, в связи с чем, уголовное дело должно быть прекращено в связи с истечением срока давности;

- дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник прокурора Пичуева И.Н., считает жалобу несостоятельной, приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства, при которых Муцаев А.Т. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ, и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о виновности Муцаева А.Т. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе:

- показаниями подсудимого Муцаева А.Т. о том, что приступая к обязанностям генерального директора ООО «<данные изъяты>», он знал о наличии в организации финансовых проблем, что дольщики обращались с исками в суд, что счета организации были арестованы;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1 о том, что 10 августа 2011 года она заключила договор долевого участия с ООО «<данные изъяты>» на строительство жилья, но дом к установленному сроку построен не был. В 2013 году генеральным директором стал Муцаев А.Т., с которым 09 июля 2013 года ею было подписано дополнительное соглашение к договору участия в долевом строительстве <номер> от <дата> о переносе сроков строительства. На одном из собраний Муцаев А.Т. сказал, что для скорейшей сдачи дома в эксплуатацию необходимо доплатить оставшуюся часть денег по договору долевого строительства. 08 ноября 2013 года она внесла в кассу ООО «<данные изъяты>» 530 000 рублей, а также 5 000 рублей за входную дверь, об установке которой на собрании также говорил Муцаев А.Т. В результате дом до конца достроен не был, двери не установлены;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №2, согласно которым всю стоимость квартиры она внесла в кассу ООО «<данные изъяты>» в день заключения договора долевого строительства 12 июля 2011 года. Ей сообщили о смене руководства в ООО «<данные изъяты>» и необходимости заключения дополнительного соглашения, при подписании которого присутствовал Муцаев А.Т. На проводимом Муцаевым А.Т. собрании, им был поставлен вопрос о том, что нужно ставить более качественные двери, доплатив 5 000 рублей. Она сдала деньги в кассу, но двери так и не были приобретены;

- показаниями свидетелей Ф.И.О.14, Ф.И.О.15, Ф.И.О.16, Ф.И.О.17, Ф.И.О.18, Ф.И.О.19, о том, что они являлись дольщиками ООО «<данные изъяты>», в котором в 2013 году руководителем стал Муцаев А.Т. На проводимых собраниях Муцаев А.Т. ставил вопрос об установке дверей лучшего качества, за которые надо было доплатить 5000 рублей. Всеми вопросами организации строительства и ведения хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>» с июня 2013 года занимался Муцаев А.Т.;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.21 о том, что он работал в ООО «<данные изъяты>» мастером строительного участка, где генеральным директором был Муцаев А.Т., который занимался управлением организацией. В сентябре 2013 года по просьбе Муцаева А.Т. он стал генеральным директором ООО «<данные изъяты>», так как имел хорошую кредитную историю. Фактически руководство организацией продолжал осуществлять Муцаев А.Т. вплоть до его увольнения в 2014 году;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.11, согласно которым она работала главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>», руководителем которого сначала был Ф.И.О.20, а затем Муцаев А.Т. Последний был фактическим и юридическим директором организации, она выполняла его распоряжения, подчинялась ему. Денежными средствами с момента назначения руководителем ООО «<данные изъяты>» распоряжался исключительно Муцаев А.Т. Основным источником поступления денежных средств в кассу ООО «<данные изъяты>» являлись денежные средства дольщиков. Практически ежедневно из кассы ООО «<данные изъяты>» в подотчет Муцаеву А.Т., а также иным работникам ООО «<данные изъяты>» выдавались денежные средства на хозяйственную деятельность, на приобретение строительных материалов для осуществления строительства многоквартирных домов, канцелярских товаров, командировочные и другие расходы. Муцаев А.Т. встречался с дольщиками в офисе общества, общался с каждым отдельно. Муцаев А.Т. на одном из собраний решал вопрос об установке дверей, за которые дольщикам нужно было доплатить 5 000 рублей;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.10, согласно которым в июне 2013 года на должность генерального директора ООО «<данные изъяты>» был назначен Муцаев А.Т., который с этого момента стал заниматься вопросами деятельности организации. Ф.И.О.20 занимался сопровождением проекта «Комплексное развитие строительства в <адрес>». Основным источником поступления денежных средств в кассу ООО «<данные изъяты>» являлись денежные средства дольщиков. Практически ежедневно из кассы ООО «<данные изъяты>» в подотчет Муцаеву А.Т. и иным работникам ООО «<данные изъяты>» выдавались денежные средства на хозяйственную деятельность организации, на почтовые услуги, канцелярские товары, командировочные расходы в <адрес>, закупку строительных материалов. За время ее работы у Муцаева А.Т. сложилась задолженность по денежным средствам, взятым в подотчет. В октябре 2013 года директором был назначен Ф.И.О.21 Ей известно, что в период руководства Муцаева А.Т. дольщикам предлагалось внести дополнительно по 5 000 рублей на установку более качественных дверей;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.30, согласно которым Муцаев А.Т., как генеральный директор ООО «<данные изъяты>», предложил его организации изготовить и установить металлопластиковые окна в строящемся жилом доме в <адрес>. Все переговоры от ООО «<данные изъяты>» велись только с Муцаевым А.Т.;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.22 о том, что договор долевого строительства от лица директора ООО «<данные изъяты>» заключил Ф.И.О.21, но он был номинальным директором, фактически руководителем являлся Муцаев А.Т.;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.29, согласно которым директором ООО «<данные изъяты>» с 2013 года был Муцаев А.Т., у которого перед ним остались долги за выполненные работы в размере 500000 рублей;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.23, согласно которым в апреле 2011 года она заключила договор с ООО «<данные изъяты>». За квартиру она внесла сначала аванс в 950 000 рублей, затем ещё 40 000 рублей. В период руководства ООО «<данные изъяты>» Муцаева А.Т. по договору долевого строительства было заключено дополнительное соглашение о переносе сроков сдачи строительства дома, а также она сдала 5 000 рублей на установку дверей лучшего качества;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.24 о том, что генеральным директором и распорядителем финансовых средств, имеющим правом подписи в ООО «<данные изъяты>» с середины 2013 года был Муцаев А.Т. От Сапсыриной ему стало известно, что Муцаев А.Т. предложил на общем собрании дольщикам внести денежные средства за установку дверей по 5 000 рублей;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.25, согласно которым осенью 2013 года Муцаев А.Т. собрал дольщиков ООО «<данные изъяты>» и пообещал достроить дома в <адрес>. Осенью 2013 года сотрудница ООО «<данные изъяты>» Ф.И.О.26 сообщила ей, что для того, чтобы получить квартиру, ей необходимо внести 5 000 рублей за двери в кассу ООО «<данные изъяты>».

- показаниями свидетеля Ф.И.О.12 о том, что руководителем ООО «<данные изъяты>» являлся Муцаев А.Т., который проводил собрания с дольщиками;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.9, согласно которым к моменту его увольнения из ООО «<данные изъяты>» в 2013 году, руководителем данной организации уже являлся Муцаев А.Т.;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.27, согласно которым с 2006 года он работал машинистом буровой установки в ООО «<данные изъяты>». Директором ООО «<данные изъяты>» был Муцаев А.Т.

- показаниями свидетеля Ф.И.О.28 о том, что в июне-июле 2013 году сменился генеральный директор ООО «<данные изъяты>», которым стал Муцаев А.Т. Он неоднократно проводил собрания дольщиков, на которых, в том числе, обсуждался вопрос об оплате стоимости по договору в полном объеме. В ноябре 2013 года Муцаевым А.Т. было озвучено о том, что есть возможность закупить недорого хорошие и качественные входные двери, для чего необходимо дополнительно сдать по 5 000 рублей. Но двери так и не были закуплены. Всеми вопросами организации строительства и ведения хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>» с июня 2013 года занимался Муцаев А.Т.;

- фактическими данными, зафиксированными в исследованных судом письменных доказательствах, а именно: - протоколе осмотра места происшествия от 22 октября 2017 года; - заключении специалиста № 58 от 17 апреля 2018 года; - заключении специалиста № 50 от 30 марта 2018 года; - протоколах выемок от 12 декабря 2017 года и от 16 марта 2018 года; - протоколе осмотра документов от 21 мая 2018 года; - протоколе осмотра документов от 17 марта 2018 года; - протоколе осмотра документов от 29 мая 2018 года; - протоколе осмотра документов от 28 мая 2018 года; - протоколе выемки от 11 декабря 2017 года; - протоколе осмотра документов от 24 мая 2018 года; - протоколе осмотра документов от 25 мая 2018 года.

Виновность Муцаева А.Т. в совершении преступления подтверждается и иными доказательствами по делу, приведёнными в приговоре.

Вопросы допустимости и относимости доказательств были рассмотрены судом согласно требованиям главы 10 УПК РФ. Тщательно и всесторонне исследовав в судебном заседании доказательства, суд дал объективную оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам в их совокупности, в соответствии с требованиями УПК РФ привёл в приговоре мотивы, по которым признал одни доказательства достоверными и допустимыми, и отверг другие (показания свидетелей Ф.И.О.9, Ф.И.О.24, Ф.И.О.30, Ф.И.О.12, Ф.И.О.21,) в части, противоречащей фактическим обстоятельствам дела, правомерно признав их недостоверными, и, придя к правильному выводу о доказанности вины Муцаева А.Т. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, обоснованно постановил обвинительный приговор.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы защитника об отсутствии доказательств, подтверждающих виновность осуждённого Муцаева А.Т. в совершении инкриминируемого ему преступления, судебная коллегия находит несостоятельными.

Приведённые выше доказательства, вопреки доводам жалобы, свидетельствуют о том, что Муцаев А.Т., умышленно, из корыстных побуждений, путём обмана, под предлогом ведения предпринимательской деятельности и осуществления ООО «<данные изъяты>» строительства многоквартирного жилого дома в <адрес> и установки входных дверей в квартиры указанного дома, похитил денежные средства, принадлежащие потерпевшей Потерпевший №1 в сумме 535 000 рублей, а также потерпевшей Потерпевший №2 в сумме 5000 рублей.

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты об отсутствии у Муцаева А.Т. умысла на мошенничество и корыстной цели завладения денежными средствами путём обмана, а также об отсутствии доказательств обращения денежных средств в свою пользу, нельзя признать обоснованными.

Доводы защитника на недоказанность действий Муцаева А.Т. в пользу третьих лиц несостоятельны, поскольку данные обстоятельства          Муцаеву А.Т. не вменялись.

Ссылка стороны защиты на то, что договор об участии в долевом строительстве потерпевшей Потерпевший №1 был заключен с директором Ф.И.О.9, Муцаев А.Т. с потерпевшей Потерпевший №1 лично не заключал договор долевого участия в строительстве, при приведённых выше обстоятельствах, не указывает на то, что Муцаев А.Т. не имел отношение к хищению денежных средств потерпевшей Потерпевший №1

При этом доводы жалобы о том, что со стороны потерпевшей        Потерпевший №1 имелась задолженность перед компанией, опровергаются собранными по уголовному делу доказательствами, а именно: - показаниями самой потерпевшей Потерпевший №1 о том, что она вносила в кассу платежи, предусмотренные договором; - протоколом осмотра документов - договора долевого участия в строительстве и квитанций к приходно-кассовым ордерам, согласно которым суммы, подлежащие внесению в кассу предприятия до сдачи объекта строительства, потерпевшей Потерпевший №1 были уплачены. Кроме того, по договору долевого участия предусматривалось внесение очередного платежа только после того, как будет выстроена коробка дома, которая фактически была возведена позже установленных договором сроков, в связи с чем, доводы жалобы в этой части нельзя признать обоснованными.

Доводы стороны защиты о том, что Муцаев А.Т. денежными средствами, поступающими в кассу, в том числе от участников долевого строительства, не распоряжался, в связи с чем, не мог завладеть денежными средствами Потерпевший №1 и Потерпевший №2, так как директором предприятия не являлся, и был за пределами Амурской области, опровергаются материалами дела.

Так, согласно показаниям свидетелей Ф.И.О.11 и Ф.И.О.10 - бухгалтеров ООО «<данные изъяты>», основным источником поступления денежных средств в кассу ООО «<данные изъяты>» являлись денежные средства дольщиков, которые передавались в кассу данной организации. Ежедневно из кассы ООО «<данные изъяты>» денежные средства выдавались в подотчет Муцаеву А.Т., при этом решения по расходованию денежных средств участников долевого строительства принимал Муцаев А.Т. В последующем у Муцаева А.Т. сложилась задолженность по денежным средствам, взятым в подотчет.

Кроме того, как верно указано судом, из анализа заключения специалиста № 50 от 30 марта 2018 года следует, что согласно карточке счета 50 «Касса» за 2013 год в кассу общества за период с 25.09.2013 г. по 31.12.2013 г. поступило денежных средств в сумме 7 312 134,81 рублей. Из них Муцаеву А.Т. выдано в подотчёт 2 461 326,49 рублей. Были возвращены в кассу ООО «<данные изъяты>» в сумме 923 997,14 рублей, и были израсходованы на приобретение строительных материалов, ГСМ, за проживание в гостинице, за авиабилеты, оплату почтовых расходов в сумме 1 293 625,06 рублей.

Таким образом, после внесения в кассу ООО «<данные изъяты>» потерпевшими Потерпевший №1 и Потерпевший №2 денежных средств, в подотчет Муцаеву А.Т. выдавались денежные средства, часть из которых Муцаевым А.Т. была израсходована на цели, не связанные со строительством жилого дома. Указанное обстоятельство опровергает доводы подсудимого Муцаева А.Т. о том, что он не имел отношения к ООО «<данные изъяты>» и не имел доступа к денежным средствам данной организации.

Доводы стороны защиты о том, что денежные средства дольщиков, оприходованные в кассе, являются средствами предприятия, а не граждан, судебная коллегия находит не состоятельными. Из вышеприведенных доказательств следует, что денежные средства, поступающие от дольщиков, расходовались в ООО «<данные изъяты>», в том числе, и на цели, не связанные со строительством, в частности, на канцелярские товары, почтовые расходы, хозяйственные нужды, командировки, в то время как данные денежные средства должны были расходоваться исключительно на строительство домов (квартир) для дольщиков и в целях, связанных со строительством объектов недвижимости.

Так, из протокола осмотра места происшествия от 22 октября 2017 года следует, что был осмотрен участок местности, на котором расположено недостроенное двухэтажное здание, расположенное в <адрес>. Факта проживания лиц в указанном здании не установлено. Согласно показаниям свидетеля Ф.И.О.29 строительство остановилось по причине отсутствия финансирования.

Довод стороны защиты о том, что денежные средства, которые поступили от потерпевшей Потерпевший №1 через кассира Ф.И.О.10, были выданы в подотчет Муцаеву А.Т., при этом распоряжение на выдачу денег исходило от Ф.И.О.21, а подпись Муцаева А.Т. в документе поддельная, следовательно, Муцаев А.Т. отношения к завладению денежными средствами потерпевшей Потерпевший №1 не имел, судебная коллегия находит неубедительными, так как они опровергаются материалами дела.

Так, из показаний свидетелей Ф.И.О.11 и Ф.И.О.10, а также заключения специалиста № 50 от 30 марта 2018 года следует, что в период с 25 сентября 2013 года ими из кассы ООО «<данные изъяты>» выдавались денежные средства в подотчет Муцаеву А.Т., при этом решения по расходованию денежных средств участников долевого строительства принимал Муцаев А.Т.

Свидетель Ф.И.О.21 пояснил, что по просьбе Муцаева А.Т. он в сентябре 2013 года занял должность руководителя ООО «<данные изъяты>», поскольку у него была хорошая кредитная история. Фактически руководство организацией продолжал осуществлять Муцаев А.Т. вплоть до его увольнения в 2014 году.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей Ф.И.О.11, Ф.И.О.10 и Ф.И.О.21 в данной части, равно как и подвергать сомнению подлинность подписи Муцаева А.Т. в документе о распоряжении на выдачу денежных средств, у судебной коллегии не имеется.

Ссылка стороны защиты на то, что потерпевшую Потерпевший №1 лично Муцаев А.Т. не склонял к внесению денежных средств в кассу предприятия, на вывод суда о виновности Муцаева А.Т. и юридическую квалификацию его действий не влияет.

Доводы защитника на то, что по договорам, заключенным с Потерпевший №1 и Потерпевший №2 до назначения Муцаева А.Т. на должность генерального директора ООО «<данные изъяты>» существовало недофинансирование строительства дольщиками, не свидетельствуют об отсутствии в действиях Муцаева А.Т. состава преступления. По договору долевого участия предусматривалось внесение очередного платежа только после того, как будет выстроена коробка дома, которая фактически была возведена позже установленных договором сроков, в связи с чем, доводы стороны защиты о том, что дом не был достроен в связи с неисполнением дольщиками обязанностей по уплате очередных платежей нельзя признать убедительными.

Доводы стороны защиты о том, что денежные средства в сумме 5000 рублей были внесены потерпевшей Потерпевший №2 по распоряжению Ф.И.О.21 и о том, что сведений об их расходовании и их возврате из подотчета в материалах уголовного дела не имеется, суд находит несостоятельными, так как они опровергаются показаниями самой потерпевшей Потерпевший №2 и материалами уголовного дела.

Утверждение стороны защиты о том, что Муцаев А.Т. при вступлении в должность руководителя ООО «<данные изъяты>» не знал о неудовлетворительном финансовом положении компании, так как никакие акты не составлялись, ревизии финансово-хозяйственной деятельности не проводились, не свидетельствует о том, что Муцаев А.Т. не знал о финансовом положении компании, поскольку опровергается исследованными материалами дела, в частности показаниями свидетелей.

Так, свидетели Ф.И.О.29, Ф.И.О.30, Ф.И.О.21, Ф.И.О.11, Ф.И.О.9, Ф.И.О.10 пояснили суду о наличии финансовых проблем в ООО «<данные изъяты>» и о том, что Муцаев А.Т. был осведомлен о реальном положении дел в данной организации. Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями самого Муцаева А.Т. о том, что он встречался с дольщиками, убеждал их забрать иски из судов, договаривался со службой судебных приставов о снятии ареста со счетов ООО «<данные изъяты>».

Факт того, что ООО «<данные изъяты>» постоянно занималось поиском инвестирования денежных средств, предпринимались попытки финансового обеспечения организации, вопреки доводам жалобы не указывают на то, что Муцаевым А.Т. не совершался обман потерпевших с целью хищения принадлежащих им денежных средств, поскольку Муцаев А.Т знал о неудовлетворительном финансовом положении организации, об убыточности ООО «<данные изъяты>» и его неплатежеспособности.

Доводы жалобы о том, что судом не проверены показания Муцаева А.Т., а также свидетеля Ф.И.О.12 о привлечении ими значительных средств, для выполнения обязательств по договорам долевого участия в строительстве, опровергающие версию о корыстной направленности действий Муцаева А.Т., судебная коллегия считает необоснованными, поскольку показания всех допрошенных по делу лиц были оценены в совокупности со всеми доказательствами по делу, и привели суд к выводу о доказанности вины осуждённого. При этом показания свидетеля Ф.И.О.12 судом приняты только в той части, в которой они не противоречат его собственным показаниям, признанным судом достоверными.

Суд первой инстанции в полном объеме и всесторонне проверил версию осуждённого Муцаева А.Т. и его защитника о непричастности к инкриминируемому Муцаеву А.Т. деянию, отсутствии у него умысла на совершение мошенничества, и обоснованно признал ее, как не нашедшую подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Вопреки доводам жалобы, в деле имеются акты документальных проверок, которые в полной мере отражают экономический анализ расходов ООО «<данные изъяты>» привлеченных денежных средств дольщиков, в том числе и на строительные цели. С учётом наличия фактов неисполнения обязательств по договору долевого участия, в частности не сдачи объектов в установленные сроки и не возврата участниками долевого участия денежных средств, необходимости в установлении расходов, затраченных на строительство или проведении оценки выполненных на участке строительных работ, не имелось. Оснований для установления доходов и затрат в ООО «<данные изъяты>» в период с 25 июля по 25 сентября 2013 года, не имеется, поскольку сведения о поступлении и расходовании денежных средств, находящихся на расчётных счетах и в кассе ООО «<данные изъяты>» отражены в заключении специалиста.

Утверждение стороны защиты об отсутствии в действиях Муцаева А.Т. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, судебная коллегия находит неубедительными, поскольку из правильно установленных судом фактических обстоятельств следует, что Муцаев А.Т. при общении с потерпевшими, сообщал им не соответствующие действительности, заведомо ложные сведения о целях использования денежных средств, уплачиваемых по договору долевого строительства, в действительности не намереваясь исполнять принятые на себя обязательства по строительству многоквартирного дома и передаче объекта долевого строительства участникам долевого строительства и установке входных дверей на объекте долевого строительства, что подтверждается показаниями свидетелей Ф.И.О.29, Ф.И.О.30, Ф.И.О.21, Ф.И.О.11, Ф.И.О.9, Ф.И.О.10, пояснивших суду о наличии финансовых проблем в организации и об осведомлённости об этом Муцаева А.Т.

Таким образом, Муцаев А.Т., совершая преступление, действовал путем обмана. Оснований полагать, что Муцаев А.Т. при совершении преступления действовал путем злоупотребления доверием, с учетом собранных по делу доказательств, не имеется.

Квалификация действий осуждённого Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ является правильной и надлежащим образом в приговоре мотивирована. Правовых оснований для иной юридической оценки действий осуждённого, в том числе по ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального Закона от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ), как указано в жалобе защитника, не имеется.

Так, исходя из диспозиции ст. 159.4 УК РФ, обязательным условием для применения указанной нормы помимо преднамеренности неисполнения лицом договорных обязательств, является совершение преступления в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств, Муцаев А.Т. реально предпринимательскую деятельность по строительству многоквартирного жилого дома не осуществлял и намерений таких не имел, то есть статус предпринимателя Муцаев А.Т. использовал не с целью осуществления предпринимательской деятельности, а для введения в заблуждение потерпевших о своих истинных намерениях по завладению их денежными средствами.

Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, преступление совершено Муцаевым А.Т. не в сфере предпринимательской деятельности, а под предлогом ведения такой деятельности, в связи с чем, его действия не подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального Закона от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ).

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о том, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, ничем не подтверждены и опровергаются материалами дела.

Согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Учитывая положения указанной нормы уголовно-процессуального закона, судом обоснованно отвергнут довод стороны защиты о внесении в кассу сумм в большем размере, чем указано в обвинительном заключении, а также о причастности к преступлению иных лиц, в том числе Ф.И.О.20 и Ф.И.О.21

Суд первой инстанции, сохраняя беспристрастность, обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела на основе принципов состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ. Стороне защиты предоставлялось право предоставления доказательств, в соответствии со ст. 274 УПК РФ все ходатайства, заявленные в ходе судебного заседания, были рассмотрены надлежащим образом, по ним приняты мотивированные решения в установленном законом порядке, с учётом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учётом положений ст. 252 УПК РФ.

Тот факт, что судом обоснованно отклонены те или иные ходатайства стороны защиты, в частности о назначении почерковедческой, бухгалтерской и строительной судебных экспертиз, не могут рассматриваться как нарушение принципа состязательности и равенства сторон.

Оснований, предусмотренных ст. 196 УПК РФ, для назначения почерковедческой, бухгалтерской и строительной экспертиз по данному делу, судебная коллегия также не усматривает.

Доводы осуждённого и его защитника в суде апелляционной инстанции о том, что были нарушены права Муцаева А.Т. в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции давать показания на родном языке, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в как в ходе предварительного следствия по делу, так и в суде первой инстанции Муцаев А.Т. указывал, что его права ему понятны, давал все показания на русском языке, ходатайств о предоставлении ему переводчика не заявлял.

При назначении Муцаеву А.Т. наказания судом соблюдены требования ст. 6 и ст. 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о его личности, состояние здоровья, установленные судом и указанные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, в целях исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, суд пришёл к верному выводу о необходимости назначения Муцаеву А.Т. основного наказания в виде реального лишения свободы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осуждённому наказания с учётом положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ, по делу не установлено.

Невозможность применения положений ч. 1 ст. 62 и ч. 6 ст. 15 УК РФ судом в приговоре мотивирована правильно.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённому Муцаеву А.Т. в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

В силу положений ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Заявленные по делу гражданские иски потерпевших Потерпевший №1 на сумму 535 000 рублей, Потерпевший №2 на сумму 5000 рублей разрешены судом правильно, в соответствии с требованиями гражданского законодательства и на основе представленных суду доказательств.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона являются: нарушение требований Общей части УК РФ; применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению; назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и по предъявленному обвинению.

В нарушении указанной нормы закона суд первой инстанции, обосновывая свои выводы о виновности Муцаева А.Т. указал, что тот достоверно знал об убыточности и неплатёжеспособности ООО «<данные изъяты>» при заключении с потерпевшими дополнительных соглашений к ранее заключенным договора участия в долевом строительстве. При этом, суд сослался на заключение Муцаевым А.Т., представляющим интересы ООО «<данные изъяты>», <дата> дополнительного соглашения с Потерпевший №1 (л. 53-54 приговора).

Однако заключение дополнительных соглашений с участниками долевого строительства при осведомленности об убыточности и неплатёжеспособности ООО «<данные изъяты>», Муцаеву А.Т. органами предварительного следствия не вменялось.

Приведенная в приговоре ссылка на дополнительное соглашение, заключенное с Потерпевший №1 <дата>, является необоснованной, поскольку согласно предъявленному Муцаеву А.Т. обвинению и описанию деяния, умысел на хищение у последнего возник только в ноябре 2013 года.

На основании вышеизложенного, указание суда на то, что Муцаев А.Т., достоверно знал об убыточности и неплатёжеспособности ООО «<данные изъяты>» при заключении с потерпевшими, в том числе Потерпевший №1 дополнительного соглашения от <дата> к ранее заключенному договору участия в долевом строительстве, подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора суда.

Кроме того, согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным.

Судом первой инстанции эти требования закона должным образом не выполнены.

Органами предварительного следствия действия Муцаева А.Т. квалифицированы как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

При этом, суд первой инстанции посчитал доказанным факт того, что Муцаев А.Т. совершил преступление, занимая должность генерального директора ООО «<данные изъяты>».

Однако данный вывод суда противоречит исследованным в судебном заседании доказательствам, а именно: - показаниям свидетелей Ф.И.О.21, Ф.И.О.10 и Ф.И.О.11, - протоколу осмотра предметов от 28 мая 2018 года, согласно которым с 25 сентября 2013 года на должность директора ООО «<данные изъяты>» назначен Ф.И.О.21, который находился на данной должности до 25 мая 2014 года.

Показания свидетелей Ф.И.О.21, Ф.И.О.10 и Ф.И.О.11 в указанной части судебная коллегия признает достоверными, так как они подтверждаются иными доказательствами, исследованными в рамках данного дела.

Таким образом, в период возникновения умысла на совершение хищения имущества у потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №2 - ноябрь 2013 года, а также в момент непосредственного хищения денежных средств потерпевших - не позднее 08 ноября и 27 ноября 2013 года, Муцаев А.Т. уже не занимал должность генерального директора ООО «<данные изъяты>» и не входил в число учредителей данной организации, в связи с чем, квалифицирующий признак «совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения» своего подтверждения не нашел, и подлежит исключению из осуждения Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

При этом, исключение из осуждения Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ указанного квалифицирующего признака, не ставит под сомнение квалификацию его действий как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере, поскольку она нашла свое подтверждение в судебном заседании по указанным выше обстоятельствам.

Вопреки доводам стороны защиты, даже не занимая должность директора ООО «<данные изъяты>» и не являясь учредителем этой организации, в период ноября 2013 года Муцаев А.Т. имел доступ к денежным средствам, поступающим в кассу данной организации, в том числе от участников долевого строительства, и распоряжался ими по своему усмотрению, что следует из показаний свидетелей Ф.И.О.21, Ф.И.О.11 и Ф.И.О.10, заключения специалиста № 50 от 30 марта 2018 года, а также иных доказательств, исследованных в судебном заседании.

Судебная коллегия считает доказанным факт того, что Муцаев А.Т., умышленно, из корыстных побуждений, путём обмана, под предлогом ведения предпринимательской деятельности и осуществления ООО «<данные изъяты>» строительства многоквартирного жилого дома в <адрес> и установки входных дверей в квартиры указанного дома, похитил денежные средства в крупном размере, принадлежащие потерпевшей Потерпевший №1 в сумме 535 000 рублей, а также потерпевшей Потерпевший №2 в сумме 5000 рублей.

Вопреки доводам защитника, изложенным в суде апелляционной инстанции, обвинительное заключение по данному делу, с учетом исключения из осуждения Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ квалифицирующего признака «совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения», соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку оно содержит все необходимые указания, в том числе на существо обвинения, место, время совершения преступления, способ, форму вины, последствия и иные обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ.

Нарушений составления обвинительного заключения, а также иных нарушений уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих за собой возможность возвращения дела прокурору по основаниям, предусмотренным ст. 237 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает.

При этом, в связи с исключением из осуждения Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ квалифицирующего признака «совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения», наказание в виде лишения свободы, назначенное Муцаеву А.Т., подлежит смягчению.

В связи с вносимыми в приговор изменениями в части смягчения осуждённому Муцаеву А.Т. наказания, учитывая, что указанное преступление было совершено им до вынесения приговора Благовещенского городского суда Амурской области от 29 июня 2018 года, окончательное наказание Муцаеву А.Т. судебная коллегия считает необходимым назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний.

Кроме того, как видно из приговора, суд верно в соответствии со ст. 72 УК РФ зачёл Муцаеву А.Т. в срок отбытия наказания время его содержания под стражей с 08 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Между тем, суд исчислил срок отбытия наказания с 08 апреля 2019 года, то есть с момента провозглашения приговора, тогда как следовало исчислять срок отбытия наказания со дня вступления приговора в законную силу. В связи с чем, приговор в этой части подлежит изменению.

Нарушений закона, влекущих изменение приговора в иной части или его отмену, не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 08 апреля 2019 года в отношении Муцаев А.Т. - изменить:

- исключить из осуждения Муцаева А.Т. по ч. 3 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак «совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения»;

- смягчить назначенное Муцаеву А.Т. наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 2 (двух) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы;

- окончательное наказание Муцаеву А.Т. назначить в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Благовещенского городского суда от 29 июня 2018 года, в виде 4 (четырех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

- заменить в резолютивной части приговора указание суда об исчислении срока отбытия наказания Муцаеву А.Т. «с 08 апреля 2019 года» указанием об исчислении срока отбытия наказания в виде лишения свободы со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 28 января 2021 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника осуждённого Муцаева А.Т. - адвоката Ермакова К.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через Благовещенский городской суд Амурской области.

Председательствующий:

Судьи: