Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-875/2012 [44У-580/2012] от 09.10.2012

Судья – Мельникова Ж.В.

С/к – не было 44у- 523

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Пензенского областного суда

г. Пенза                            22 ноября 2012 года

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего – Рыженкова А.М.,

и членов президиума – Трифонова В.Н., Сериковой Т.И., Потапова Н.Н., Моисеевой Л.Т.,

при секретаре Силаевой Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В. и надзорной жалобе осужденного Болеева В.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 16 марта 2010 года, которым

Марченко Ю.Н., <.....>, не судимый,

осужден к лишению свободы с применением ч.3 ст. 66 УК РФ:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 21 октября 2009 года) с применением ч.3 ст. 66 УК РФ на 5 лет,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 27 октября 2009 года) с применением ч.3 ст. 66 УК РФ на 5 лет,

по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 2 ноября 2009 года) с применением ч.3 ст. 66 УК РФ на 5 лет,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Болеев В.В., <.....>, не судимый,

осужден к лишению свободы с применением ч.3 ст. 66 УК РФ:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 21 октября 2009 года) на 5 лет,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 27 октября 2009 года) на 5 лет,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 2 ноября 2009 года) на 5 лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 24 мая 2012 года в удовлетворении ходатайства Болеева В.В. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Пензы от 16 марта 2010 года в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, отказано.

В кассационном порядке постановление не обжаловалось.

Постановлением президиума Пензенского областного суда от 30 августа 2012 года постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 24 мая 2012 года о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Пензы от 16 марта 2010 года в отношении Болеева Владимира Владимировича изменено: на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 21 октября 2009 года), ч.3 ст. 30, п.п. «а.б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 октября 2009 года), ч.3 ст. 30, п.п. «а.б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 2 ноября 2009 года), путем частичного сложения наказаний назначено Болееву В.В. 6 лет лишения свободы, в остальной части постановление оставлено без изменения.

В надзорном представлении заместитель прокурора Пензенской области Грибов И.В. выражает несогласие с приговором Октябрьского районного суда г. Пензы от 16 марта 2010 года; считает, что приговор в части осуждения Болеева В.В. и Марченко Ю.Н. за покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 21,75 грамма и 24,98 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенные 27 октября 2009 года и 2 ноября 2009 года, подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений, мотивируя это тем, что проведение «проверочных закупок» 27 октября и 2 ноября 2009 года не вызывалось необходимостью и они были проведены вопреки требованиям статьи 2 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанных «проверочных закупок», в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора; указывает, что из приговора суда подлежит исключению указание о назначении Болееву В.В. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ., а назначенное наказание осужденным Болееву В.В. и Марченко Ю.Н. подлежит смягчению.

В надзорной жалобе осужденный Болеев В.В. выражает несогласие с приговором Октябрьского районного суда г. Пензы от 16 марта 2010 года, постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 24 мая 2012 года, просит изменить категорию совершенных им преступлений на основании ст. 10 УК РФ в связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ в ст. 15 УК РФ и смягчить ему наказание.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Подшибякиной О.С., мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., поддержавшего надзорное представление и полагавшего приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Болеев В.В. признан виновным в совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах:

- 21 октября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 13,91 гр. Т.М.С. группой лиц по предварительному сговору,

- 27 октября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 21,75 гр. Т.М.С. группой лиц по предварительному сговору,

- 2 ноября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 24,98 гр. Т.М.С. группой лиц по предварительному сговору.

Приговором суда Марченко Ю.Н. признан виновным в совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах:

- 21 октября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 13,91 гр. Т.М.С. группой лиц по предварительному сговору,

- 27 октября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 21,75 гр. Т.М.С. группой лиц по предварительному сговору,

- 2 ноября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 24,98 гр. Т.М.С. группой лиц по предварительному сговору,

- незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства марихуаны в особо крупном размере 151,63 гр.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорного представления заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В. и надзорной жалобы осужденного Болеева В.В., президиум находит надзорное представление подлежащим удовлетворению, надзорную жалобу осужденного Болеева В.В. подлежащей удовлетворению частично, приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 16 марта 2010 года подлежащим изменению в отношении Болеева В.В. и Марченко Ю.Н., постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 24 мая 2012 года подлежащим отмене с прекращением по нему производства по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Марченко Ю.Н. и Болев В.В. признаны виновными и осуждены за покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору во время проверочных закупок 21 октября 2009 года, 27 октября 2009 года, 2 ноября 2009 года; кроме этого Марченко Ю.Н. был признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.

Судом первой инстанции каждый из указанных выше преступных эпизодов был квалифицирован самостоятельно, а окончательное наказание было назначено Марченко Ю.Н. и Болееву В.В. по совокупности преступлений.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие - «проверочная закупка» 21 октября 2009 года было проведено с целью документирования факта сбыта наркотического средства марихуаны на территории <адрес> парнем по имени В.. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Болеевым В.В. и Марченко Ю.Н. наркотического средства участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика Т.М.С. Несмотря на это, сотрудники УФСКН России по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, после того, как 21 октября 2009 года уже выявили факт сбыта Марченко Ю.Н. и Болеевым В.В. наркотического средства марихуаны, не пресекли их действия, а вновь несколько раз проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» 27 октября 2009 года и 2 ноября 2009 года в отношении уже известных им лиц, на основании формально составленных постановлений о проведении проверочных закупок.

При этом в судебных решениях отсутствуют выводы о законности действий сотрудников УФСКН России по Пензенской области, связанных с проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного Болеева В.В. 27 октября 2009 года и 2 ноября 2009 года, в ходе которых повторно подтвердилась причастность Болеева В.В. и Марченко Ю.Н. к сбыту наркотических средств. Как следует из материалов дела, последующие проверочные закупки проводились в отношении уже известных правоохранительным органам лиц, а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков или выявления фактов сбыта других видов наркотика.

Новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий не дало.

С учетом данных обстоятельств проведение «проверочных закупок» 27 октября и 2 ноября 2009 года не вызывалось необходимостью и они были проведены вопреки требованиям статьи 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанных «проверочных закупок», в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, приговор в отношении Марченко Ю.Н. и Болеева В.В. в части осуждения их за действия, совершенные 27 октября и 2 ноября 2009 года, подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений с признанием права на реабилитацию.

В связи с этим из приговора подлежит исключению указание о назначении Болееву В.В. наказания на основании ч.2 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, президиум находит, что вина Марченко Ю.Н. и Болеева В.В. в совершении 21 октября 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, а также вина Марченко Ю.Н. в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере в период с августа 2009 года по 2 ноября 2009 года полностью установлена и подтверждается: показаниями самих осужденных Марченко Ю.Н. и Болеева В.В., данными ими в суде и в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемых, из которых следует, что они 21 октября 2009 года сбыли наркотическое средство марихуану Т.М.; показаниями свидетеля Т.М.С., подтвердившего факт сбыта наркотического средства марихуаны ему 21 октября 2009 года В. (Болеевым) и Марченко Ю.Н., свидетелей К.О.Ю.,М.Р.А.,Д.С.Ф.; протоколом выдачи денежных средств для проведения проверочной закупки наркотических средств от 21 октября 2009 года, протоколом добровольной выдачи Т.М.С. наркотических средств от 21 октября 2009 года, справкой об исследовании, заключением экспертизы, другими доказательствами по делу.

При таких обстоятельствах действия осужденных Марченко Ю.Н. и Болеева В.В. правильно квалифицированы по факту преступления от 21 октября 2009 года по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере (13,91 грамма) группой лиц по предварительному сговору.

Оснований для смягчения назначенного Марченко Ю.Н. и Болееву В.В. наказания за преступление, совершенное 21 октября 2009 года, не имеется, так как оно является соразмерным содеянному и справедливым.

Вина Марченко Ю.Н. в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства марихуана с августа 2009 года по 2 ноября 2009 года в особо крупном размере подтверждается: показаниями самого осужденного, полностью признавшего свою вину; показаниями свидетелей К.О.Ю., Б.О.О.,К.С.В. протоколом обыска от 2 ноября 2009 года, заключением эксперта №2589 от 13 ноября 2009 года, другими доказательствами по делу.

Действия осужденного Марченко Ю.Н. по данному преступлению дана правильная квалификация по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Оснований для смягчения наказания, назначенного Марченко Ю.Н. за указанное преступление, не имеется, так как оно является соразмерным содеянному и справедливым.

С учетом фактических обстоятельств совершенных Марченко Ю.Н. и Болеевым В.В. преступлений, степени их общественной опасности, данных о личности осужденных, президиум не находит оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ Марченко Ю.Н. и Болев В.В. имеют право на реабилитацию в части прекращения их уголовного преследования за отсутствием в действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 27 октября 2009 года), ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 2 ноября 2009 года).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░ ░░ 16 ░░░░░ 2010 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░ ░░ 27 ░░░░░░░ 2009 ░░░░), ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░ ░░ 2 ░░░░░░ 2009 ░░░░) ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 2 ░. 1 ░░. 24 ░░░ ░░ ░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░,

- ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░ ░░ 21 ░░░░░░░ 2009 ░░░░) ░ ░░░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 66 ░░ ░░ ░ 5 ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░,

- ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░░. 69 ░░ ░░,

- ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░ ░░ 21 ░░░░░░░ 2009 ░░░░) ░ ░░░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 66 ░░ ░░ ░ 5 ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░; ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ ░ 3 ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░,

- ░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░.2 ░░. 228.1 ░░ ░░, ░.2 ░░. 228 ░░ ░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ 5 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. 1 ░░. 134 ░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░ ░░ 27 ░░░░░░░ 2009 ░░░░), ░. 3 ░░. 30, ░. «░, ░» ░. 2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░░ ░░░░░ ░░ 2 ░░░░░░ 2009 ░░░░).

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░ ░░ 24 ░░░ 2012 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░ ░░ 16 ░░░░░ 2010 ░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░