Судебный акт #1 (Определение) по делу № 10-7/2023 от 01.11.2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

р.п. Черлак                                                                                                      15 ноября 2023 года

Дело № 10-7/2023

55MS0105-01-2023-002315-77

Судья Черлакского районного суда Омской области Околелов Ю.Л.

При секретаре Каретниковой А.М.

    С участием помощника прокурора Черлакского района Турчаниновой В.В.

Адвоката филиала ООКА Сизова Д.Н.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Варламова Александра Владимировича на приговор мирового судьи судебного участка № 105 в Черлакском судебном районе Омской области от 29.09.2023 г. которым,

Варламов Александр Владимирович ... ранее судим:

- 06.09.2018 г. Черлакским районным судом Омской области по п.Г ч.2 ст.161, ч.2 ст.325, ч.3 ст.69 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 12.10.2018 г. Черлакским районным судом Омской области по п.А ч.3 ст.158, ч.1 ст.158, п.А ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Черлакского районного суда Омской области от 06.09.2018 г., окончательно назначено наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 31.10.2018 г. Черлакским районным судом Омской области по п.А ч.3 ст.158 к 1 году лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Черлакского районного суда Омской области от 12.10.2018 г., окончательно назначено наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободился 13.04.2020 г. по отбытии срока наказания;

- 05.03.2021 г. Куйбышевским районным судом г.Омска по ч.1 ст.318 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 12.01.2022 г. Черлакским районным судом Омской области по п.Г ч.3 ст.158 к 1 году лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение назначенное по приговору Куйбышевского районного суда г.Омска от 05.03.2021 г., в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию присоединена неотбытая часть наказания назначенного приговором Куйбышевского районного суда г.Омска от 05.03.2021 г., окончательно назначено наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ, назначено наказание в виде 9 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания назначенного приговором Черлакского районного суда Омской области от 12.01.2022 г., (составляющая на дату 29.09.2023 г. – 1 месяц 13 дней), окончательно назначено наказание в виде 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешены вопросы по мере пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении – изменена на заключение под стражу, гражданскому иску, процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Заслушав лицо подавшее жалобу Варламова А.В. поддержавшего доводы жалобы в том числе о признании среди прочих, в качестве смягчающего наказание явку с повинной, и снижении размера назначенного наказания, изменение наказания на более мягкое, не связанное с лишением свободы, мнение прокурора полагавшего приговор не подлежащим изменению по доводам изложенным в апелляционной жалобе, мнение адвоката согласившегося с доводами апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд

                                                                 УСТАНОВИЛ:

Варламов А.В. признан виновным и осужден за то, что он 04.12.2021 года около 21 часа имея умысел на хищение чужого имущества путем обмана, преследуя корыстную цель, находясь в квартире по адресу <адрес>, решил получить потребительский займ в ООО МФК «Мани Мен» через сеть Интернет, и при этом выдать себя за другое лицо предоставив при оформлении потребительского займа данные чужого паспорта. Для этого Варламов А.В. создал учетную запись в сети Интернет на сайте money-man.ru, используя при заполнении данные паспорта своей матери Свидетель №1, серии <№>, при этом не уведомив последнюю о своих преступных намерениях. Далее Варламов А.В. предоставил в электронной заявке адрес своей электронной почты <адрес>, указал номер своего телефона +<№>, а так же номер своей банковской карты <№> открытой в АО «Тинькофф Банк», при этом являясь неработающим, указал в электронной заявке недостоверные сведения относительно своего дохода, указав доход в 18 000 рублей, а так же указал сумму желаемого займа в 10 000 рублей. После заполнения Варламовым А.В. заявки 04.12.2021 в 21:17 час. на вышеуказанный номер телефона пришло СМС-сообщение, что явилось аналогом собственноручной подписи заемщика, состоящей из индивидуального ключа (кода). С целью получения денежных средств Варламов А.В. в личном кабинете заемщика в специальном интерактивном поле индивидуального кода договора потребительского займа ввел аналог подписи, с момента введения которого договор потребительского займа № 15130731 от 04.12.2021 с условиями пользования суммой займа и возврата ее 21 день считается заключенным. После этого сумма займа в 10 000 рублей была перечислена заемщику на счет указанный в электронной заявке вышеуказанной банковской карты открытый в АО «Тинькофф Банк» на имя Варламова А.В. Таким образом Варламов А.В. тайно из корыстных побуждений, путем обмана похитил денежные средства в сумме 10 000 рублей принадлежащие ООО МФК «Мани Мен», причинив последнему имущественный ущерб на данную сумму, похищенными денежными средствами распорядился по своему усмотрению.

В судебном заседании суда первой инстанции Варламов А.В. виновным себя признал полностью и подтвердил свои признательные показания, данные в ходе расследования, оглашенные в судебном заседании.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке. Судом постановлен указанный выше обвинительный приговор.

Осужденным Варламовым А.В. на постановленный приговор подана апелляционная жалоба, в которой указывается на следующее.

Варламов А.В. не согласен с назначением несправедливого сурового наказания. По мнению осужденного, судом не учтены все обстоятельства по делу, а именно вину в совершенном преступлении он признал полностью, находясь в исправительном учреждении написал явку с повинной, глубоко раскаялся, в полном объеме возместил причиненный ущерб, на иждивении имеет малолетнего ребенка, в связи с плохим состоянием здоровья ему требуется медицинская помощь, просит применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, ст.64 УК РФ и снизить размер назначенного наказания, ограничиться отбытым наказанием, заменить не отбытую часть наказания другим видом наказания, условным наказанием либо ограничением свободы, предоставить отсрочку от отбывания наказания для прохождения лечения. Полагает что его право на защиту было нарушено, Варламов А.В. был согласен на особый порядок рассмотрения дела, однако он был отменен. Судом не были исследованы все смягчающие обстоятельства. Совершенное преступление небольшой тяжести, в его действиях содержится рецидив преступлений, который является простым. Кроме этого судом не произведен зачет периода содержания под стражей до дня вступления приговора в законную силу.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель потерпевшего ООО МФК «Мани Мен» не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, просил рассмотреть уголовное дело в его отсутствии.

Осужденный Варламов А.В. принимал участие в заседание суда апелляционной инстанции посредством видеоконференцсвязи, доводы апелляционной жалобы поддержал.

Адвокат Сизов Д.Н. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание явку с повинной, поданную Варламовым А.В. в исправительном учреждении до возбуждения уголовного дела, и снизить размер назначенного наказания, назначить наказание более мягкое.

Представитель прокуратуры Черлакского района Омской области Турчанинова В.В. с доводами апелляционной жалобы не согласилась, полагает вынесенный приговор законным, обоснованным и не подлежащим изменению.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционной жалобы заслуживают внимания и приходит к следующим выводам.

В силу положений ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Обвинение Варламова А.В. в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ – мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Выводы суда первой инстанции о виновности Варламова А.В. являются обоснованными и не оспариваются осужденным. Фактические обстоятельства совершения преступления судом первой инстанции установлены верно.

Судебное следствие проведено с соблюдением процедуры, установленной нормами уголовно-процессуального закона, ход судебного разбирательства отражен в протоколе судебного заседания.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.ст.74 и 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется.

Всем доказательствам по делу судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит, что исследованные доказательства в их совокупности достаточны для разрешения дела по существу, а обстоятельства совершения преступлений установлены на основании добытых доказательств.

Доказанность вины, квалификация содеянного сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, при вынесении судом приговора допущены нарушения уголовного законодательства.

Согласно положений ст.304 УПК РФ, в вводной части приговора указываются в том числе сведения: фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

Согласно положений ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Судом первой инстанции в вводной части приговора указано о наличии у Варламова А.В. ряда непогашенных в установленном законом порядке судимостей, в том числе за совершение тяжких преступлений, а так же судимости по приговору Черлакского районного суда Омской области от 12.01.2022 года за совершение тяжкого преступления, при этом осужденному назначено наказание в виде лишения свободы, взят под стражу в зале суда.

Судом первой инстанции в мотивировочной части приговора учтены в качестве обстоятельств смягчающих наказание в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ наличие на иждивении малолетнего ребенка, возмещение ущерба, и в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ учтено следующее: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого, о данных обстоятельствах так же указывает осужденный в апелляционной жалобе.

Одновременно с этим из исследованных материалов дела следует, что настоящее уголовное дело было возбуждено 21.04.2022 года в отношении неустановленного лица. При этом в материалах дела имеется объяснение Варламова А.В. от 20.04.2022 года полученное от последнего сотрудником оперативного отдела ФКУ ИК-4 УФСИН России по Омской области, в котором Варламов А.В. сообщает о совершенном им 04.12.2021 г. вышеуказанном преступлении. Данное объяснение вместе со справкой-меморандум было направлено для проверки в ОМВД России по Черлакскому району, поступило адресату 28.04.2022 г.

Оценка данному обстоятельству судом первой инстанции не дана, в качестве смягчающего данное обстоятельство не учтено.

С учетом исследованных обстоятельств дела, даты получения от осужденного соответствующего объяснения, даты возбуждения уголовного дела, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание по ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной. В данной части апелляционная жалоба осужденного является обоснованной.

Одновременно с этим, доводы приведенные осужденным в апелляционной жалобе в части назначения несправедливого сурового наказания, необходимости снижения размера наказания, ограничения отбытым наказанием, заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания, применении условного осуждения, предоставлении отсрочки от отбывания наказания, возможностью применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, ст.64 УК РФ при назначении наказания, по мнению суда апелляционной инстанции, удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях Варламова А.В. отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений, обоснованно не нашел оснований для применения к подсудимому положений ст.64 УК РФ, и при определении размера наказания так же обоснованно руководствовался положениями ч.2 ст.68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Назначенный судом первой инстанции вид и размер наказания Варламову А.В. в виде лишения свободы сроком 9 месяцев за совершение инкриминируемого преступления, с учетом наличия рецидива в его действиях и применения положений ч.2 ст.68 УК РФ, по мнению суда апелляционной инстанции изменению и снижению не подлежит.

Доводы осужденного в части того, что его право на защиту было нарушено, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, защиту подсудимого осуществлял адвокат. Доводы осужденного в части того, что он был согласен с особым порядком рассмотрения уголовного дела, однако он был отменен, суд так же находит несостоятельными. Особый порядок судебного разбирательства по уголовному делу судом первой инстанции обоснованно был прекращен в связи с наличием возражений государственного обвинителя против постановления приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с чем уголовное дело было рассмотрено в общем порядке.

Доводы осужденного в части того, что судом не произведен зачет периода содержания его под стражей до дня вступления приговора в законную силу, так же являются несостоятельными. Об этом обоснованно указано в резолютивной части приговора.

Согласно ст.6 УК РФ, наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно положений ст.43 УК РФ, наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Согласно ст.60 УК РФ, лицу признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В связи с чем суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в части по доводам изложенным в апелляционной жалобе.

Одновременно с этим, с учетом обстоятельств содеянного, данных о личности Варламова А.В., обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, по мнению суда назначенное Варламову А.В. наказание, за совершение инкриминируемого преступления предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ в виде 9 месяцев лишения свободы, соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, 316 УПК РФ и является справедливым.

Согласно положений ст.308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны, в том числе вид и размер наказания назначенного подсудимому за каждое преступление в совершении которого он признан виновным; окончательная мера наказания подлежащая отбытию на основании статей 69-72 УК РФ.

В резолютивной части приговора при назначении Варламову А.В. окончательного наказания, суд первой инстанции руководствовался положениями ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединив не отбытую часть наказания назначенного приговором Черлакского районного суда Омской области от 12.01.2022 г.

При этом суд апелляционной инстанции, учитывая наличие у Варламова А.В. непогашенной судимости от 12.01.2022 г. назначенное наказание в виде лишения свободы последний отбывает в настоящее время, инкриминируемое преступление Варламовым А.В. совершено 04.12.2021 г., то есть до его осуждения 12.01.2022 г., в связи с чем судом первой инстанции положения ст.70 УК РФ при назначении наказания применены необоснованно, в данном случае подлежат применению положения ч.5 ст.69 УК РФ, в связи с этим в части назначения размера окончательного наказания и соответственно зачета ранее отбытого наказания, приговор мирового судьи так же подлежит изменению.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

           ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу осужденного Варламова Александра Владимировича – удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 105 в Черлакском судебном районе Омской области от 29.09.2023 г. в отношении Варламова Александра Владимировича - изменить.

Указать в качестве обстоятельства смягчающего наказание Варламову А.В. в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ наличие явки с повинной.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на применение положений ст.70 УК РФ при окончательном назначении наказания.

Указать о применении при окончательном назначении наказания положений ч.5 ст.69 УК РФ, наказание Варламову А.В. назначить по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 105 в Черлакском судебном районе Омской области от 29.09.2023 г. с наказанием по приговору Черлакского районного суда Омской области от 12.01.2022 г., окончательно назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В срок отбытия наказания зачесть наказание отбытое по приговору Черлакского районного суда Омской области от 12.01.2022 г. с 12.01.2022 г. по 28.09.2023 г.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

            Судья                                                                                                 Ю.Л.Околелов