Решение по делу № 22-265/2015 от 22.01.2015

Судья Иванов С.В. № 22-265/2015

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Сыктывкар 17 февраля 2015 г.

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КОМИ

в составе: председательствующего судьи Терентьевой Т.Н.

судей Пономарева А.В., Гартфельд Е.Б.

при секретаре Александрийской Н.В.

с участием прокурора Никитина О.М.

осужденных Витязева И.С., Витязевой Н.Л.

адвокатов Попова В.Н., Темнова А.Г.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Уварова М.В. в интересах осужденной Витязевой Н.Л., осужденных Витязевой Н.Л., Витязева И.С. на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 29 октября 2014 года которым:

Витязев И.С., родившийся ...

...

...,

осужден по ч.3 ст. 30, ч.5 ст.33, ч.2 ст. 228 УК РФ с применением ч.3 ст. 66 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ч.3 ст. 66 УК РФ к 12 годам лишения свободы; на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний - к 14 годам лишения свободы с отбыванием 5 лет в тюрьме, остальной части наказания в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с <Дата обезличена>. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> включительно, с зачетом времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а так же времени следования к месту отбытия наказания в срок отбытия наказания в тюрьме. Срок, назначенный для отбывания в тюрьме постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в тюрьму с учетом того, что если в период пребывания в следственном изоляторе и во время следования к месту отбытия наказания к осужденному не применялись меры взыскания в виде водворения в карцер, срок его нахождения на строгом режиме исчисляется со дня заключения под стражу.

Витязева Н.Л., родившаяся ...

...

...,

осуждена по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ч.3 ст. 66 УК РФ к 13 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с <Дата обезличена>, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> включительно.

Заслушав доклад судьи Пономарева А.В., выступления осужденных Витязева И.С., Витязевой Н.Л., адвокатов Попова В.Н. Темнова А.Г., поддержавших доводы жалоб, прокурора Никитина О.М., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Витязев И.С. и Витязева Н.Л. признаны виновными в том, действуя группой лиц по предварительному сговору на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, в период времени <Дата обезличена> незаконно, с целью последующего сбыта приобрели у неустановленного лица в <Адрес обезличен> амфетамин в крупном размере массой 7, 33 грамма, который хранили по месту своего жительства <Адрес обезличен>, частично расфасовав его для удобства сбыта. <Дата обезличена> Витязева Н.Л. находясь в своей квартире по вышеуказанному адресу, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с Витязевым И.С. незаконно сбыла ФИО13 амфетамин в значительном размере массой 0,440 гр. В этот же день, в период времени <Дата обезличена>. Витязева Н.Л., и Витязев И.С., находясь в своей квартире, действуя в группе лиц по предварительному сговору, в рамках ОРМ «проверочная закупка» с участием ФИО13, сбыли последнему амфетамин в значительном размере массой 0,897 гр., который ФИО13 добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля. Довести свой преступный умысел на сбыт амфетамина в крупном размере Витязев И.С. и Витязева Н.Л. до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как в ходе обыска <Дата обезличена> в квартире по месту их проживания амфетамин в крупном размере массой 5,993 гр. был изъят.

Кроме того, Витязев И.С. признан виновным в том, что <Дата обезличена> способствовал неустановленному лицу, отбывающему наказание в ИК-22, в приобретении наркотических средств в крупном размере: N-(адамантин-1-ил)-1-(5-фторпентил)1Н-индол-3карбоксамид массой не менее 0,92 гр. и каннабиса (марихуаны) массой не менее 0,15 гр., однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками наркоконтроля и указанные наркотические средства у него были изъяты.

В апелляционной жалобе адвокат Уваров М.В. выражает несогласие с приговором в связи с необъективностью предварительного и судебного следствия, чрезмерной суровостью назначенного Витязевой Н.Л. наказания. Считает, что умысел Виятзевой Н.Л. на сбыт наркотических средств был сформирован под влиянием лица, участвовавшего в ОРМ «проверочная закупка», проводимом сотрудниками УФСКН, и со стороны сотрудников наркоконтроля в данном случае имела место провокация, что привело к ухудшению положения Витязевой Н.Л. и квалификации ее действий по более тяжкому составу преступления предусмотренному ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Полученные в ходе указанного ОРМ доказательства не могут служить основанием для привлечения Витязевой Н.Л. к уголовной ответственности по вышеуказанной статье. Кроме того указывает, что участие ФИО13 в оперативном мероприятии «проверочная закупка» не было добровольным, поскольку последний привлекался к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств и был вынужден сотрудничать с правоохранительными органами, что бы облегчить свою участь. По его мнению, продавая амфетамин ФИО13 Витязева Н.Л. являлась лишь посредником между неустановленным лицом по имени ..., изготовившим амфетамин и ФИО16, приобретавшим этот амфетамин. Обращает внимание, что разрешение на прослушивание телефонных разговоров Витязевой Н.Л. с <Дата обезличена> дано судьей задним числом и результаты прослушивания должны быть исключены из числа доказательств. Утверждает, что в ходе предварительного следствия Витязева Н.Л. оговорила себя по указанию следователя. По мнению автора, действия осужденной по двум эпизодам сбыта амфетамина необоснованно квалифицированы как единое преступление. Просит действия Витязевой Н.Л. с покушения на сбыт психотропных веществ переквалифицировать на посредничество в приобретении, исключить квалифицирующий признак «в группе лиц по предварительному сговору», либо квалифицировать эпизоды от <Дата обезличена> самостоятельно по ст. 228 ч.2 УК РФ, как хранение психотропных веществ без цели сбыта.

Осужденная Витязева Н.Л. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней выражает несогласие с приговором в связи с неправильной квалификацией ее действий и чрезмерной суровостью назначенного наказания. Подробно анализирует доказательства по делу и дает им свою оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Считает, что суд необоснованно сослался в приговоре в обоснование ее виновности на недопустимые доказательства, которыми по ее мнению являются:

- протокол выемки в жилище от <Дата обезличена>, произведенный без понятых и видеосъемки;

- протокол обыски в жилище, как проведенный с нарушением УПК РФ и Конституции РФ, поскольку на момент производства обыска она являлась подозреваемой, однако ей необоснованно было отказано в предоставлении адвоката, разрешение на обыск прокурором дано в жилище по адресу <Адрес обезличен> фактически же обыск проведен по адресу <Адрес обезличен> находящиеся в жилище психотропные вещества в ходе обыска она выдала добровольно;

- результаты ОРМ по прослушиванию ее телефона, поскольку прослушивание проводилось с <Дата обезличена>, а разрешение на прослушивание дано судьей лишь <Дата обезличена>, расшифровка и приобщение результатов прослушивания проведены без понятых и без ее участия, никаких доказательств того, что в записи звучит ее голос нет;

- результаты ОРМ «проверочная закупка» от <Дата обезличена>, поскольку после задержания ФИО35, который сообщил, что приобрел амфетамин у нее в квартире, где имеется еще амфетамин, оснований в проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка» не имелось и в данном случае имела место провокация со стороны сотрудников УФСКН, а ФИО36 участвовал в этом мероприятии вынужденно, поскольку сам был изобличен в незаконном обороте наркотических средств;

-протокол личного досмотра ФИО13, поскольку личный досмотр не является процессуальным действием;

-ее явка с повинной, которую она написала под давлением сотрудников УФСКН.

Считает, что сбыт ею амфетамина ФИО37 <Дата обезличена>. не доказан, сравнительное исследование амфетамина изъятого у ФИО38 и у нее не проводилось, экспертиза фрагментов полимерных материалов показала о их несовпадении и у сотрудников УФСКН не было оснований подозревать ее в незаконном обороте наркотических средств. Доказательств того, что амфетамин, который она хранила дома предназначался для сбыта, нет. Отрицает сговор с осужденным Витязевым И.С. на сбыт психотропных средств, утверждает, что Витязев И.С. к изъятому амфетамину отношения не имел и квалифицирующий признак «по предварительному сговору группой лиц» ей вменен необоснованно. Судом не дана надлежащая оценка всем доказательствам, не указано, почему он принимает одни показания ФИО39 и отвергает другие его показания в части касающейся не причастности к преступлению Витязева И.С. По ее мнению, из объема обвинения подлежит исключению указание на незаконное приобретение наркотических средств, поскольку органами предварительного следствия обстоятельства приобретения наркотических средств не установлены, то есть не установлено событие преступления.

Считает, что ее действия по хранению изъятого амфетамина не могут быть квалифицированы как покушение на сбыт, каких-либо доказательств того, что она намеревалась его сбыть нет, она является лишь посредником между ..., изготовившим амфетамин и ФИО40 и ее действия должны быть квалифицированы по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30 ч.3 ст. 228 ч.2 УК РФ как покушение на пособничество в приобретении психотропных веществ.

Пишет, что все судопроизводство по делу проведено с обвинительным уклоном, нарушены разумные сроки расследования и рассмотрения уголовного дела, суд необоснованно отказал ей в повторном ознакомлении с материалами дела, не было предоставлено достаточного времени для подготовки к судебным прениям и к последнему слову, нарушен принцип состязательности сторон и беспристрастности суда, решение по уголовному делу у судьи было готово задолго до окончания судебного заседания.

Указывает, что при назначении наказания судом не учтены такие смягчающие ее наказание обстоятельства как изобличение других участников преступления, наличие ....

Просит ее и Витязева И.С. оправдать в связи с недоказанностью их вины, либо направить дело на новое расследование или судебное разбирательство в ином составе суда, либо с учетом переквалификации, наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств применить положения ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Витязев И.С. выражает несогласие с приговором, считает, что в ходе предварительного следствия допущены нарушения норм УПК РФ, его конституционных прав, заявленные им ходатайства об исключении доказательств были необоснованно отклонены судом, по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ ему назначено чрезмерно суровое наказание, не соответствующее тяжести содеянного, при наличии совокупности смягчающих наказание обстоятельств, данных о его личности у суда имелись основания для назначения наказания с применением ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ

Указывает, что при его задержании и осмотре места происшествия было нарушено его право на защиту, поскольку он фактически являлся подозреваемым, а его просьба о предоставлении адвоката была необоснованно отклонена, осмотр произведен неуполномоченным на то лицом. Неподтвержденными доказательствами считает и выводы суда о том, что он заранее знал о наличии наркотического средства в переданном ему пакете, стенограмма телефонных переговоров является недопустимым доказательством, поскольку нарушен порядок осмотра и приобщения ее к материалам уголовного дела.

Заявляет о своей непричастности к совершению преступления предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, о чем на его взгляд свидетельствуют исследованные судом доказательства. Квалифицирующий признак совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору», по его мнению, не нашел своего подтверждения.

Подробно анализирует показания осужденной Витязевой Н.Л., свидетеля ФИО41, свои показания в ходе предварительного следствия и в суде, письменные доказательства и считает, что суд необоснованно принял во внимание первоначальные показания Витязевой и ФИО42 в которых последние изобличают его и от которых в судебном заседании отказались. Утверждает, что в своих первоначальных показаниях Витязева и ФИО43 оговорили его, что бы облегчить свою участь, так как оба привлекались к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств. Он в своих первоначальных показаниях о причастности к покушению на сбыт амфетамина оговорил себя по просьбе Витязевой Н.Л., что бы в отношении последней избрали меру пресечения в виде подписки о невыезде. О наличии в квартире наркотических средств не знал, узнал об этом непосредственно перед задержанием. Считает, что уголовное дело в отношении его рассмотрено с обвинительным уклоном, необоснованно было отклонено его ходатайство о вызове в суд и допросе в качестве свидетелей адвокатов ФИО44, которые могли бы подтвердить угрозы со стороны следователя ФИО45.

По его мнению, ОРМ «проверочная закупка» в отношении Витязевой Н.Л. не вызывалось необходимостью, утверждения суда о том, что именно он расфасовывал амфетамин по пакетикам какими-либо доказательствами не подтверждены, протокол обыска в жилище, протокол личного досмотра ФИО46, протокол выемки от <Дата обезличена> являются недопустимыми доказательствами.

Пишет, что при допросе свидетелей судья неоднократно нарушал требования ч.3 ст. 278 и ч.3 ст. 275 УПК РФ, адвокаты не оказывали ему эффективной юридической помощи, чем было ущемлено его право на защиту.

Утверждает, что в ходе судебного следствия судья Иванов звонил его теще <Адрес обезличен> и угрожал большим сроком лишения свободы, заранее зная исход уголовного дела.

Просит признать смягчающими наказание обстоятельствами изобличение других соучастников совершения преступления, совершение преступления в силу стечения тяжелых и иных обстоятельств либо по мотиву сострадания, и в связи с полным признанием вины, раскаянием в содеянном, явки с повинной, активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, наличия ... на основании ст. 64 УК РФ назначить более мягкое наказание. Просит учесть так же ....

Считает себя невиновным в совершении преступления предусмотренного ч.4 ст. 228 УК РФ, просит направить дело на новое судебное разбирательство.

В возражениях государственный обвинитель ФИО17 просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела, при которых совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию, судом установлены верно.

Выводы суда о виновности осужденных Витязева И.С., Витязевой Н.Л. в совершенных ими преступлениях основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора, ставящих под сомнение доказанность вины осужденных не имеется.

Так, вина Витязева И.С. и Витязевой Н.Л. в покушении не незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере подтверждается:

Показаниями осужденной Витязевой Н.Л. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой от <Дата обезличена>, и обвиняемой от <Дата обезличена>, оглашенными и исследованными судом в соответствии со ст.276 УПК РФ, из которых следует, что осужденный Витязев И.С. ее муж. В <Дата обезличена> молодой человек по имени ... по месту их проживания с Витязевым в <Адрес обезличен> изготовил амфетамин. Она попробовала изготовленный ... амфетамин, ощущения были те же что и ранее. Банку с амфетамином Витязев И. перенес в маленькую комнату и там расфасовал часть амфетамина в отрезки полиэтилена. До <Дата обезличена> она ходила в гости к ФИО47, угостила их изготовленным ... амфетамином. После этого им с Витязевым неоднократно звонил ФИО13 и просил амфетамин. Однажды ФИО48 позвонил ей на мобильный с просьбой дать амфетамин. Она была не дома, сказала ФИО49 что бы он зашел к ним домой и обратился к Витязеву. Второй раз ФИО50 пришел к ним в квартиру когда они с Витязевым были дома. Она у ФИО51 взяла деньги пошла в маленькую комнату отдала деньги ..., а тот дал ей сверток с амфетамином который она передала ФИО52. <Дата обезличена> позвонил ФИО53 и попросил амфетамин. Она сказала, что бы он приходил к ним. Когда ФИО54 пришел, сказал, что денег у него нет и он отдаст позже. Она согласилась и передала ФИО55 пакетик с амфетамином. Спустя некоторое время ФИО56 вновь позвонил и спросил «Можно ли еще два?» Она ответила, что можно, Витязева в это время дома не было. Вскоре пришел Витязев с ФИО57. Она сказала ..., что зайдет ФИО58 за амфетамином. Витязев стал готовить свертки с амфетамином для ФИО59. Когда пришел ФИО60 передал ей 5000 руб., а она передала последнему амфетамин. После ухода ФИО61 ворвались сотрудники наркоконтроля их с Витязевым задержали, амфетамин изъяли. К расфасовке амфетамина Витязев И.С. ее не допускал, без ведома Витязева И.С. она могла продать амфетамин, но должна была сказать об этом последнему.

В судебном заседании осужденная Витязева Н.Л. указанные показания не подтвердила, заявив, что говорила мужа.

Показаниями осужденного Витязева И.С. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого от <Дата обезличена> и обвиняемого от <Дата обезличена>, оглашенными и исследованными судом на основании ст. 276 УПК РФ согласно которым <Дата обезличена>. в квартире, где они проживали с женой мужчина по имени ... изготовил амфетамин, часть которого отсыпал им. Часть амфетамина он расфасовал в отрезки полиэтилена. По согласованию с ним Витязева Н.Л. один сверток амфетамина, <Дата обезличена> отнесла ФИО62. Один раз по просьбе Витязевой он передавал ФИО63 в своей квартире газетный сверток, что было в свертке не знает. <Дата обезличена> по просьбе Витязевой Н.Л. сделал два свертка с амфетамином за которыми должен был прийти ФИО13 Когда приходил ФИО64 не слышал, так как в дальней комнате расфасовывал амфетамин. Затем услышал крики и бросил свертки с амфетамином, которые уже сделал за шкафчик, а банка с амфетамином осталась стоять на полке. Сотрудники наркоконтроля их с женой задержали, амфетамин изъяли.

Витязев И.С. указанные показания не подтвердил, заявив, что дал их по просьбе жены, отношения к изъятому в ходе обыска амфетамину не имеет.

Показаниями свидетеля ФИО65 в ходе предварительного следствия от <Дата обезличена> и от <Дата обезличена> оглашенными и исследованными судом в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что со слов Витязева и Витязевой знал, что знакомый привез им амфетамин и они могут его продавать. Они говорили так же, что берут амфетамин у знакомого, который может сам его изготовить. В последующем около пяти раз приобретал у Витязевых амфетамин. <Дата обезличена> после 14 час. позвонил Витязевой и сказал, что хочет приобрести 1 гр. амфетамина, но деньги отдаст вечером. Витязева согласилась. Когда пришел к Витязевым, в прихожей Витязева Н. передала ему сверток с амфетамином. Он ушел из квартиры, у соседнего дома его задержали сотрудники наркоконтроля и изъяли амфетамин. В этот же день добровольно участвовал в ОРМ «проверочная закупка» в отношении Витязевой Н. в качестве закупщика. Ему выдали 5000 руб., он пришел в квартиру Витязевых, передал деньги Витязевой, которая сходила в дальнюю комнату, где, как он понял, находился Витязев, и принесла ему два пакетика с амфетамином, которые в рамках ОРМ он выдал сотрудникам наркоконтроля.

В судебном заседании ФИО66 не подтвердил указанные показания, заявив, что дал их по просьбе Витязевой Н.

Показаниями свидетеля ФИО18 в ходе предварительного следствия, из которых следует, что <Дата обезличена> мужа задержали сотрудники УФСКН и она узнала от мужа, что Витязева Н. и Витязев И. занимались сбытом амфетамина и он, ФИО13 неоднократно приобретал у них амфетамин. Ранее к ним приходила Витязева Н. и принесла амфетамин который употребил ее муж - ФИО13

В судебно заседании ФИО18 свои показания подтвердила, пояснила что давала их добровольно, так же не помнит, чтобы на ее мужа оказывалось какое-либо давление со стороны сотрудников наркоконтроля. После <Дата обезличена> к ФИО13 приходил незнакомый мужчина и от имени Витязевой Н. просил изменить показания.

-материалами ОРМ «наблюдение» согласно которым <Дата обезличена> в период с 14 час. до 14 час. 30 мин. проводилось наблюдение за ФИО67 который был задержан на лестничной площадке между первым и вторым этажами подъезда <Номер обезличен> <Адрес обезличен> г. ФИО5 и у него изъят сверток из полимерного материала с порошкообразным веществом, которое согласно справки об исследовании и заключения эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена> является психотропным веществом амфетамин массой 0,440 гр.

-материалами ОРМ «проверочная закупка» в отношении осужденной Витязевой Н.Л. с участием в качестве покупателя ФИО13, в ходе которого ФИО68 под контролем сотрудников УФСКН в квартире по месту жительства осужденных приобрел у Витязевой на деньги в сумме 5000 руб., выданные сотрудниками наркоконтроля два полиэтиленовых пакетика с порошкообразным веществом, которое согласно справе об исследовании и заключению эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена> является психотропным веществом амфетамин массой 0,897 гр.;

-протоколом обыска по месту жительства осужденных в <Адрес обезличен> г. ФИО5 от <Дата обезличена>, в ходе которого обнаружены и изъяты: стеклянная банка и три полимерных свертка с порошкообразным веществом, 9 отрезков полимерного материала, катушка ниток черного цвета, деньги в сумме 5000 одной купюрой и деньги в сумме 5000 купюрами по 1 тысяче рублей.

Результат обыска в судебном заседании подтвердил допрошенный в качестве свидетеля ФИО19, участвовавший при производстве обыска в качестве понятого.

-заключением эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, согласно которому порошкообразное вещество белого цвета находящееся в трех свертках из отрезков полимерного материала и стеклянной банке, изъятое в ходе обыска содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом, суммарная масса которого 5,993 гр.

-заключением эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена> согласно которому след руки на крышке банки с порошкообразным веществом белого цвета изъятой в ходе обыска по месту жительства осужденных оставлен большим пальцем левой руки Витязева И.С.

Допросы осужденных и свидетеля ФИО69 в ходе предварительного следствия произведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, до начала допроса Витязеву и Витязевой были разъяснены их права, в том числе право не свидетельствовать против самих себя и то, что данные ими показания могут быть использованы в качестве доказательств, даже в случае последующего отказа от них, в допросах участвовали адвокаты. ФИО13 до начала допроса в качестве свидетеля был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Оценивая показания осужденных и свидетеля ФИО13 в ходе предварительного следствия и в суде, и устраняя противоречия, суд правильно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора приведенные выше показания Витязевой, Витязева и ФИО70, так как именно эти их показания согласуются как друг с другом, так и с другими исследованными доказательствами, не противоречат установленным обстоятельствам дела.

Доводы осужденного Виятязева И.С. об оговоре его Витязевой и ФИО71, доводы Витязевой о том, что она оговорила своего мужа, судом проверены и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Несостоятельными находит коллегия и доводы адвоката ФИО14 о том, что осужденная Витязева Н.Л. оговорила себя под давлением сотрудников правоохранительных органов.

Оперативное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств в отношении Витязевой Н.Л. проведено в соответствии Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты надлежащим образом зафиксированы и приобщены к материалам дела с соблюдением требований закона и обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалоб, у сотрудников УФСКН имелись достаточные фактические данные подозревать осужденных в причастности к незаконному обороту психотропных веществ и основания для проверки имевшейся информации в том числе путем проведения в отношении Витязевой Н.Л. ОРМ «проверочная закупка».

Оснований рассматривать сбыт осужденными ФИО72 амфетамина, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которых этого не было бы совершено не имеется, поскольку из материалов дела и исследованных доказательств следует, что осужденные имели умысел на незаконный сбыт психотропных веществ вне зависимости от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Доводы жалобы осужденной Витязевой Н.Л. о том, что протокол личного досмотра ФИО73 в ходе ОРМ «проверочная закупка» является недопустимым доказательством, на законе не основаны и признаются судебной коллегией несостоятельными.

Обыск по месту проживания осужденных проведен в соответствии с требованиями ст. 182 и 165 ч.5 УПК РФ, с участием присутствии понятых и проживающих в квартире осужденных. До начала обыска, в ходе его и по окончании, каких-либо ходатайств, замечаний от участников процесса, в том числе от осужденных не поступило. С учетом изложенного, доводы жалоб осужденных Витязева и Витязевой о нарушении их права на защиту при производстве обыска являются необоснованными.

Постановлением суда от <Дата обезличена> обыск по месту фактического проживания осужденных <Дата обезличена> признан законным и обоснованным.

Согласно постановления следователя от <Дата обезличена> о производстве обыска в случаях нетерпящих обстоятельств, обыск необходимо было провести по месту фактического проживания осужденных по адресу: г. ФИО5, <Адрес обезличен>, о чем указано в описательно-мотивировочной части постановления и именно по указанному адресу обыск был произведен. Осужденными факт проживания по указанному адресу не оспаривается. При изложенных обстоятельствах ошибочное указание в резолютивной части постановления иного адреса производства обыска, которое в последующем уточнено постановлением следователя от <Дата обезличена> не является основанием для признания обыска незаконным, а протокола обыска недопустимым доказательством.

Протоколом явки с повинной Витязевой Н.Л., в которой она излагает обстоятельства совершения преступления, аналогично изложенным ею при допросе в качестве подозреваемой. Явка с повинной от Витязевой Н.Л. принята в соответствии с требованиями закона, осужденной были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ не свидетельствовать против самой себя, изложенные в явке с повинной обстоятельства совершения преступления Витязева подтвердила при допросе в качестве подозреваемой и обвиняемой. При изложенных обстоятельствах доводы осужденной о том, что явку с повинной она написала под давлением сотрудников полиции, коллегия находит несостоятельными, оснований для признания явки с повинной недопустимым доказательством не имеется.

Обоснованно судом в основу обвинительного приговора положены и результатов оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» проведенного в отношении Витязевой Н.Л., поскольку их анализ в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами позволяет сделать вывод о том, что осужденная Витязева Н.Л. обсуждает с абонентами способы изготовления, употребления передачи психотропных веществ.

Вопреки доводам жалоб осужденной Витязевой Н.Л. и адвоката Уварова М.В., прослушивание телефонных разговоров Витязевой проведено в соответствии с требованиями закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Как следует из материалов дела и приобщенных к делу стенограмм телефонных переговоров, прослушивание телефонных разговоров Витязевой производилось после того, как на это <Дата обезличена> было получено разрешение суда. Получение с разрешения суда информации о соединения абонентского номера, которым пользовалась Витязева, в период до <Дата обезличена> – <Дата обезличена>, требованиям закона не противоречит и нарушением не является.

Вина Витязева И.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ подтверждается:

-показаниями свидетеля ФИО21 из которых следует, что <Дата обезличена> им совместно с оперуполномоченным ФИО22 проводилось ОРМ направление на установление причастности Витязева И.С. к незаконному обороту наркотиков. На железнодорожном переезде в районе <Адрес обезличен> задержали автомашину в которой находился Витязев И.С. Когда Витязев выходил из автомашины, стал рыться в карманах и он увидел как из рук Витязева в салон автомашины выпал сверток серебристого цвета. Был произведен осмотр места происшествия в ходе которого в салоне автомашины были обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакетик с веществом растительного происхождения, серебристый сверток курительная трубка.

-протоколом осмотра места происшествия от <Дата обезличена> в ходе которого, из салона автомобиля ..., в котором в качестве пассажира находился Витязев И.С. изъяты полимерный пакет и сверток из фольгированной бумаги;

Показаниями свидетеля ФИО23 из которых следует, что <Дата обезличена> он заступил на суточное дежурство в ОД при дежурной части ОМВД по г. ФИО5. Около 18 час. выехал на осмотр места происшествия. Возле железнодорожного переезда у <Адрес обезличен> осматривал салон автомобиля .... В ходе осмотра в автомашине были обнаружены и изъяты: курительная трубка, пакет с веществом растительного происхождения, сверток фольги с веществом.

Вопреки утверждениям осужденного Витязева И.С., осмотр места происшествия произведен уполномоченным на то лицом, что судом первой инстанции проверено, с участием понятых, нарушения права на защиту при производстве осмотра места происшествия не допущено, об участии защитника Витязев И.С. не ходатайствовал, до начала осмотра, в ходе его, и по окончании каких-либо замечаний, ходатайств Витязевым заявлено не было, нарушений уголовно-процессуального закона и составление протокола, которые бы влекли признание протокола осмотра места происшествия недопустимом доказательством не допущено.

Согласно справке об исследовании <Номер обезличен> от <Дата обезличена> и заключению эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена> вещество растительного происхождения, изъятое при осмотре автомобиля ... <Дата обезличена> содержит в своем составе каннабис (марихуану) и является наркотическим средством массой 0,15 гр.

Согласно справки об исследовании <Номер обезличен> от <Дата обезличена> и заключением эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, представленное в пакете вещество растительного происхождения является наркотическим средством N -(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксамид, производным N-(адамантан-1-1ил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамида, массой 0,871 гр.

-явкой с повинной Витязева И.С. от <Дата обезличена>. из которой следует, что он <Дата обезличена>, по просьбе знакомого ФИО24 отбывающего наказание в ИК-22 в помещении железнодорожного вокзала г. ФИО5 получил от девушки пакет с продуктами и вещами осмотрел его содержимое по просьбе ФИО74 и в носках обнаружил пластиковый пакетик с веществом растительного происхождения и сверток из фольги. Так как ранее употреблял наркотики, то подумал что это наркотические средства и в момент задержания автомашины выбросил пакетики на пол салона автомашины.

Оснований считать явку с повинной недопустимым доказательством не имеется.

-результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» в отношении Витязева И.С., из анализа которых следует, что ... сообщив Витязеву И.С. номер телефона попросил его встретить человека, который привезет для него пакет. После получения Витязевым пакета, ... попросил посмотреть его содержимое, а именно носки. Выполнив указанную просьбу Витязев И.С. сообщил, что в носках имеются наркотические средства, предположительно «спайс» или гашиш, на что ... попросил попробовать указанные средства, после чего передать ему известным способом.

ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» Витязева И.С. проведено с соблюдением требований закона, а его результаты приобщены к материалы дела в соответствии с УПК РФ и обоснованно положены в основу обвинительного приговора в совокупности с другими доказательствами.

Надлежащую оценку суда получили и показания свидетеля ФИО24, отбывающего наказание в ИК-22 г. ФИО5 и отрицавшего что он когда-либо обращался к Витязеву с просьбой передачи наркотических средств, но пояснившего, что у него есть прозвище ...

Вина осужденных Витязева И.С. и Витязевой Н.Л. подтверждается так же: показаниями свидетелей ФИО25, ФИО26, протоколами осмотра предметов; актом медицинского освидетельствования Витязева И.С. от <Дата обезличена> г., согласно которому установлен факт употребления Витязевым И.С. марихуаны и амфетамина, протоколом допроса Витязевой Н.Л. от <Дата обезличена> по уголовному делу по обвинению ФИО13, протоколом явки с повинной ФИО13 по уголовному делу <Номер обезличен>, в которой он сообщает, что изъятый у него амфетамин он приобрел у ФИО7 по адресу ул. Парковая, 48-<Дата обезличена>; протоколами его допроса в качестве подозреваемого от <Дата обезличена> и обвиняемого от <Дата обезличена> по данному же уголовному делу, протоколами осмотра предметов.

Рассмотрев материалы уголовного дела, оценив и проанализировав каждое доказательство в отдельности и в совокупности с другими, проверив доводы стороны защиты, аналогично изложенные и в апелляционных жалобах, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденных Витязева И.С. и Витязевой Н.Л. в совершенных ими преступлениях.

Оценивая доказательства, суд руководствовался требованиями ст. 87,88 УПК РФ.

Все доводы осужденных в свою защиту судом тщательным образом проверены и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения.

Вопреки доводам жалоб, оценивая доказательства, суд, мотивировал в приговоре по каким основаниям он отдает предпочтение одним из них, и отвергает другие.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании, каких-либо существенных противоречий в доказательствах положенных в основу обвинительного приговора, ставящих под сомнение доказанность вины осужденных не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с оценкой суда протокола выемки от <Дата обезличена> сумки с содержимым по месту жительства осужденных как допустимого доказательства.

В соответствии с ч.1.1 ст. 170 УПК РФ при производстве выемки (за исключением случаев предусмотренных ч.3 ст. 183 УПК РФ) понятые принимают участие по усмотрению следователя, при этом, если по решению следователя понятые в следственном действии не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а так же использоваться как доказательства любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Вместе с тем, согласно протокола в ходе выемки понятые не участвовали, видеосъемка не производилась в связи с разреженностью аккумуляторной батареи.

При таких обстоятельствах, когда фиксация результатов выемки с применением технических средств была невозможна в связи с разрядкой аккумуляторной батареи видеокамеры, решение следователя о производстве выемки без участия понятых законным и обоснованным признано быть не может.

Таким образом, выемка по месту жительства осужденных сумки с содержимым произведена с нарушением требований ч.1.1 ст. 170 УПК РФ, и протокол выемки в соответствии со ст.75 УПК РФ не может быть признан допустимым доказательством, связи с чем, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол выемки от <Дата обезличена> как доказательство виновности осужденных.

Исключение из числа доказательств положенных в основу обвинения осужденных указанного протокола выемки не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденных в совершенных ими преступлениях.

Действия осужденных Витязева И.С. и Витязевой Н.Л. судом правильно квалифицированы по ст. 30 ч.3. 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, совершенное в крупном размере, а действия Витязева И.С. так же по ст. 30 ч.3, 33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ, как покушение на пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Исследовав и оценив собранные по делу доказательства в совокупности суд пришел к правильному выводу о том, что осужденные действовали по предварительному сговору группой лиц и их умысел был направлен на сбыт психотропных веществ в крупном размере о чем свидетельствует характер их действий, их согласованность, фактически установленные обстоятельства дела. Доводы осужденного Витязева И.С. о непричастности к сбыту амфетамин опровергаются совокупность положенных в основу обвинительного приговора доказательств и являются несостоятельными.

Выводы суда надлежащим образом мотивированы, и основной не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

С учетом изложенного судом обоснованно отвергнуты доводы осужденной Витязевой Н.Л. о том, что она выступала лишь посредником в сбыте амфетамин между лицом его изготовившим и потребителями амфетамина.

Несостоятельными находит судебная коллегия и доводы осужденного Витязева И.С. о том, что он не знал о наличии наркотических средств в переданном ему пакете для последующей передачи пакета с содержимым осужденному, отбывающему наказание в ИК-22, поскольку эти его доводы опровергаются исследованными судом доказательствами.

Приводимые в обоснование жалоб доводы, субъективная оценка осужденными исследованных доказательств, не опровергают выводы суда, не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора.

В соответствии со ст. 307 УК РФ в приговоре содержится описание конкретных преступных деяний совершенных осужденными и признанных доказанными, с указанием времени, места совершения преступлений, их мотивов, целей и последствий, в связи с чем, оснований для удовлетворении доводов жалобы Витязевой Н.Л. об исключении из объема обвинения факта незаконного приобретения психотропных веществ не имеется.

Оснований для переквалификации действий осужденных со ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ на менее тяжкие составы преступлений, либо для их оправдания, как об этом ставиться вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и в суде, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующим судьей создавались все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, принимались все предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон.

Все заявленные сторонами ходатайства, разрешены судом в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Нарушения принципа состязательности и равноправия сторон, принципа презумпции невиновности, требований ст. 275, 278 УПК РФ судом при рассмотрении дела не допущено, а доводы жалоб осужденных о том, что председательствующим по делу заранее был предопределен его исход, на объективных данных не основаны и являются надуманными.

Доводы осужденных о нарушении их права на защиту в ходе предварительного следствия и суда, о неэффективном исполнении своих обязанностей назначенными им защитниками, судебная коллегия находит необоснованными. Как следует из протокола судебного заседания и материалов дела назначенные осужденным по их просьбе назначенные осужденным защитники в ходе судебного заседания активно отстаивали избранную осужденными позицию защиты и действовали исключительно в их интересах. С учетом объема материалов дела, характера и объема инкриминируемых осужденным преступлений, оснований считать, что по делу нарушены разумные сроки расследования и рассмотрения не имеется. Необоснованными коллегия находит и доводы жалоб осужденных о том, что им не было предоставлено достаточно времени для подготовки к судебным прениям и последнему слову.

Наказание Витязеву И.С. и Витязевой Н.Л. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УПК РФ, соразмерно характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о личности, с учетом состояния их здоровья, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на их исправление, на условия жизни семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденных признаны их явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, у Витязева И.С. так же - наличие на иждивении матери, у Витязевой Н.Л. - ....

В качестве обстоятельства отягчающего наказание осужденных признано наличие в их действиях рецидива преступлений.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказание осужденных обстоятельства - изобличение других соучастников преступления суд первой инстанции не усмотрел. С учетом установленных обстоятельств дела не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами жалоб осужденной Витязевой Н.Л. о необходимости признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства нахождение у нее на иждивении матери являющейся ..., поскольку как следует из представленных материалов мать и отец осужденной получают пенсии, иные меры социальной поддержки.

Необоснованными являются и доводы жалобы осужденного Витязева И.С. о необходимости признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств «совершение преступления в силу стечения тяжелых и иных обстоятельств либо по мотиву сострадания».

Выводы суда о необходимости назначения осужденным наказания в виде реального лишения свободы, отсутствие оснований для изменения категории тяжести преступлений в соответствии со ст. 15 УПК РФ судом надлежащим образом мотивированы и являются обоснованными.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступной деятельности, поведением осужденных, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного каждым из них, суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таковых и судебная коллегия и полностью соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения при назначении наказания осужденным положений ст. 64 и 68 ч.3 УК РФ.

С учетом всех обстоятельств дела, назначенное осужденным наказание, по своему виду и размеру, чрезмерно суровым, а соответственно несправедливым не является, оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденным надлежит отбывать наказание, судом определен правильно. Выводы суда об отбывании осужденным Витязевым И.С. первых пяти лет лишения свободы в тюрьме надлежащим образом мотивирован и судебная коллегия с ним соглашается.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 29 октября 2014 г. в отношении Витязева И.С. и Витязевой Н.Л. изменить:

-признать недопустимым доказательством и исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку на протокол выемки от <Дата обезличена> в жилище по адресу: г. ФИО5, <Адрес обезличен>.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы-без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Верховного суда Республики Коми.

Председательствующий

Судьи