Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 10-3/2023 от 12.01.2023

Дело №

55MS0078-01-2022-002624-80

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 января 2023 года                                     г. Омск

Первомайский районный суд г. Омска в составе председательствующего судьи Шевченко И.В., при секретаре Ивановой К.В., с участием государственного обвинителя Винтенко Ю.Д., осужденного Банникова Е.В., защитника Салтыковой А.А.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по жалобам защитника Салтыковой А.А. и осужденного Банникова Е.В. и апелляционному представлению государственного обвинителя Антиповой П.И. на приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 78 в Первомайском судебном районе в г. Омске мирового судьи судебного участка № 79 в Первомайском судебном районе в г. Омске от 29.11.2022 года в отношении

Банникова Е. В., <данные изъяты>, ранее судим:

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осужденного за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 эпизода), ч. 1 ст. 158 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Банников Е.В. совершил два мошенничества, а также кражу при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре мирового судьи.

Приговором и.о. мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Банников Е.В. осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 эпизода), ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом постановления Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ), окончательно определено 1 год 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Приговором также разрешен вопрос о мере пресечения, произведен зачет времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, и определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционных жалобах осужденный Банников Е.В. и его защитник Салтыкова А.А., не оспаривая фактические обстоятельства, выражают несогласие с назначенным размером наказания, просят признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, исключительной, применить положения ст. 64 УК РФ. Кроме того, осужденный Банников Е.В. указывает, что судом не учтено, что на его иждивении находится несовершеннолетний ребенок сожительницы. Также осужденный и защитник отмечают, что судом не зачтен срок содержания под стражей по приговору Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Антипова П.И. не оспаривая фактические обстоятельства, выражает несогласие с назначенным размером наказания, указывает, что судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтено - частичное возмещение ущерба потерпевшему, в то время, как ущерб потерпевшему по эпизоду кражи был возмещен в полном объеме, путем изъятия похищенного, а по двум эпизодам мошенничества ущерб возмещен не был. В связи с изложенным просит учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства по факту кражи – возмещение ущерба потерпевшему, путем изъятия имущества, а потому снизить размер назначенного наказания по данному эпизоду до 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ снизить наказание до 8 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ снизить окончательное наказание до 1 года лишения свободы. Кроме того, указывает, что суд, вопреки требованиям ч. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О судебном приговоре», при указании на наличие у Банникова судимости по приговору Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, не указал размер неотбытой части наказания, который составляет 4 месяца 21 день, с учетом зачета времени содержания Банникова под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также того факта, что Банников был задержан ДД.ММ.ГГГГ, а приговор постановлен ДД.ММ.ГГГГ. Просит указать во вводной части приговора указание на неотбытый срок.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, заслушав мнения сторон, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 3899 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора, который, по смыслу ч. 2 ст. 297 УПК РФ, признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности Банникова Е.В. в совершенных преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам дела, мотивированны и подтверждены совокупностью исследованных доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что юридически значимые обстоятельства по делу мировым судом установлены верно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Судом правильно дана квалификация деяниям, совершенным Банниковым Е.В., по ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 эпизода), ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем, из приговора мирового судьи следует, что при квалификации действий Банникова Е.В. по двум эпизодам мошенничества суд исходил из того, что осужденный совершил мошеннические действия путем обмана и злоупотребления доверием.

Однако, при описании преступных деяний, признанных судом доказанным, не указано в чем конкретно выразилось совершение мошенничества путем злоупотребления доверием, в приговоре описан способ мошеннических действий путем обмана, заключающийся в том, что Банников ввел в заблуждение потерпевшего В, что на имущество того имеются покупатели, а также попросил во временное пользование акустическую систему, не имея намерений возвращать ту потерпевшему, и не указано, в связи с чем и каким образом установились доверительные отношения между потерпевшим и осужденным, которые последний использовал с корыстной целью завладения имуществом потерпевшего.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из фактически установленных обстоятельств и материалов дела следует, что Банников Е.В. совершил два мошенничества путем обмана потерпевшего, в связи с чем, другой способ мошенничества, указанный в диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ, - «путем злоупотребления доверием» подлежит исключению по каждому эпизоду, как излишне вмененный.

При этом суд не находит оснований для снижения наказания в связи с исключением излишне указанных в приговоре способов совершения мошенничества, поскольку это не уменьшает объема предъявленного осужденному обвинения.

Мера наказания Банникову Е.В. определена судом с учетом: характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, относящихся законодателем к категории небольшой тяжести, данных о личности виновного, который <данные изъяты>, смягчающих обстоятельств, а потому мировой суд обоснованно назначил наказание в виде реального лишения свободы, надлежащим образом мотивировав свои выводы.

С учетом изложенных обстоятельств, мировой судья обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, равно как и обстоятельств для назначения условного осуждения, с чем соглашается апелляционный суд.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления о необходимости учета в качестве смягчающего обстоятельства по ч. 1 ст. 158 УК РФ – возмещение ущерба потерпевшему путем изъятия имущества – обоснованны, поскольку, как следует из материалов дела цифровая приставка к телевизору с кабелем, сетевым адаптером, пультом дистанционного управления, а также сотовый телефон были изъяты в ходе осмотра места происшествия, возвращены потерпевшему, таким образом, по указанному преступлению потерпевшему был возмещен ущерб в полном объеме. По иным эпизодам возмещения ущерба не было, в связи с чем, суд полагает необходимым исключить смягчающее обстоятельство – частичное возмещение ущерба потерпевшему путем возврата похищенного имущества, указав о наличии смягчающего обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, - возмещение ущерба потерпевшему путем изъятия похищенного имущества.

Доводы осужденного о наличии на его иждивении несовершеннолетнего ребенка сожительницы, что также следует из протокола судебного заседания, заслуживают внимания. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признает указанное обстоятельство смягчающим.

Вместе с тем, с учетом исключения одного из смягчающих обстоятельств и дополнения приговора иными смягчающими обстоятельствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения размера назначенного наказания за совершенные преступления, полагая, что оно является справедливым и соразмерным содеянному.

Доводы апелляционного представления относительно указания во вводной части приговора размера неотбытой части наказания по приговору Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ не представляются убедительными, поскольку отбытого наказания по указанному приговору Банников Е.В. не имеет. Срок содержания Банникова Е.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в качестве меры пресечения не является отбытием наказания, а подлежит зачету при применении ст. 70 УК РФ в срок наказания, на что также правомерно указали защитник и осужденный в апелляционных жалобах. Как следует из п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» в срок наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, кроме того, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания. Более того, в резолютивной части приговора Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ указано, что при отмене условного осуждения необходимо зачесть время содержания под стражей Банникова Е.В. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Мнение государственного обвинителя, что Банников Е.В. также отбывал наказание по указанному приговору с ДД.ММ.ГГГГ, когда был задержан, поскольку постановлением Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ было отменено условное осуждение по приговору Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, также не основано на правильном понимании закона.

Так, из материалов дела следует, что постановлением и.о. мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ производство по уголовному делу в отношении Банникова Е.В. приостановлено. Он объявлен в розыск с избранием меры пресечения в виде заключения под стражу.

Согласно сопроводительному письму из ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по <адрес> (т. 2 л.д. 122), Банников Е.В. был задержан ДД.ММ.ГГГГ на основании вышеуказанного постановления мирового судьи и помещен в СИЗО. Таким образом, в отношении Банникова Е.В. исполнялось постановление мирового судьи в части меры пресечения, а не отбывалось наказание в соответствии с постановлением Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, что, в свою очередь, исключает двойной зачет.

Доводы осужденного в судебном заседании о возможности применения к нему положений ст.ст. 79, 80 УК РФ оставляются судом без рассмотрения, поскольку разрешение указанных вопросов относится к стадии исполнения приговора.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, суд не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы осужденного Банникова Е.В., защитника Салтыковой А.А. и апелляционное представление государственного обвинителя Антиповой П.И. удовлетворить частично.

Приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 78 в Первомайском судебном районе в г. Омске мирового судьи судебного участка № 79 в Первомайском судебном районе в г. Омске от 29.11.2022 года в отношении Банникова Е. В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при квалификации содеянного Банниковым Е.В. по ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 эпизода) – «путем злоупотребления доверием»;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании смягчающим обстоятельством – частичное возмещение ущерба потерпевшему путем возврата похищенного имущества;

- учесть в качестве смягчающего обстоятельства по ч. 1 ст. 158 УК РФ – возмещение ущерба потерпевшему путем изъятия имущества;

- учесть в качестве смягчающего обстоятельства – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка сожительницы;

- резолютивную часть приговора дополнить указанием на зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по приговору Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, в соответствии с п. «Б» ч. 31 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы и представление без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 471 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащейся под стражей, - со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, и постановления. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

<данные изъяты>