Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 10-83/2016 от 10.11.2016

Мировой судья судебного участка № 4

Ленинского района г.Астрахани

Панкратова О.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

уг. дело № 1 - 55/2016

г.Астрахань                                           16.12.2016

    Судья Ленинского районного суда г.Астрахани Агапов С.А., рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с участием государственного обвинителя помощника прокурора Ленинского района г.Астрахань ФИО1 обвиняемого КОЛОМЫЦ А.Н., его защитника - адвоката ФИО2., при секретаре Батыргазиевой А.С., уголовное дело в отношении

КОЛОМЫЦ А.Н, 1.<данные изъяты> не судимого,

обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ, уголовное дело в отношении которого 18.10.2016 было прекращено мировым судьёй СУ № 4 Ленинского района г.Астрахань на основании ст.25 УПК РФ в связи с примирением с представителем потерпевшей стороны ООО "Аскон - Системы проектирования",

с апелляционной жалобой адвоката Бельского А.Н. на вышеуказанное постановление, а также на постановление вышеуказанного мирового судьи от 17.10.2016, которым отказано в удовлетворении ходатайства вышеуказанного защитника о признании доказательств недопустимыми,

У С Т А Н О В И Л:

17.10.2016 мировым судьёй судебного участка № 4 Ленинского района г.Астрахань было отказано в удовлетворении ходатайства защитника о признании недопустимыми ряда доказательств, представляемых стороной обвинения по уголовному делу в обосновании виновности подсудимого КОЛОМЫЦ в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УПК РФ.

18.10.2016 мировым судьёй судебного участка № 4 Ленинского района г.Астрахань было прекращено уголовное дело в отношении КОЛОМЫЦ А.Н. на основании ст.25 УПК РФ в связи с примирением с представителем потерпевшей стороны ООО "Аскон - Системы проектирования".

Не согласившись с вышеуказанными постановлениями адвокат ФИО2 подал на них апелляционную жалобу указав, что постановлением мирового судьи с\у № 4 Ленинского района от 17.10.2016 было отказано в удовлетворении его ходатайства о признании недопустимыми доказательства, представленных следствием - постановление о\у МО ЭБ ИМК УМВД России по <адрес> ФИО4 от <дата обезличена> об осмотре и пометке денег <данные изъяты> акт передачи денежных купюр от <дата обезличена> <данные изъяты> акт проверочной закупки от <дата обезличена> (л.д.26 т.1), протокол выемки от <дата обезличена> <данные изъяты> протокол осмотра предметов от <дата обезличена> <данные изъяты> а также заключение компьютерно - технической экспертизы от <дата обезличена> и заключения повторной экспертизы от <дата обезличена>. Адвокат считает данное постановление мирового судьи от <дата обезличена> незаконным и подлежащим отмене, а также соответственно не может являться законным постановление мирового судьи от <дата обезличена> о прекращении уголовного преследования А.Н по не реабилитирующим основаниям на основании ст.25 УПК РФ.

Так, адвокат обращает внимание, что мировой суд пришёл к выводам о доказанности совершения А.Н инкриминируемого ему деяния - совершения незаконного использования объектов авторского права, программного обеспечения для ЭВМ, авторское право на которое принадлежит компании ООО "АСКОН - Системы проектирования", а также незаконные приобретение и хранение указанного контрафактного экземпляра компьютерного программного обеспечения, с целью сбыта общей стоимостью 803 200 рублей, что является крупным размером, чем причинил данный ущерб компании "Аскон".

Однако как считает адвокат виновность КОЛОМЫЦ в совершении данного преступления не была доказана, а выводы мирового судьи основывались на доказательствах, полученных с нарушением закона. Так фактически в отношении КОЛОМЫЦ имела место провокация со стороны сотрудников МО ЭБ и ПК УМВД России по г.Астрахани к совершению противоправных действий связанных с незаконным использованием объектов авторского права в целях сбыта. С этой целью было привлечено заинтересованное лицо - ФИО3, участвующее в "проверочной закупке", которое спровоцировало его на совершение действий в области нарушения авторских прав. Однако эти действия в отношении КОЛОМЫЦ со стороны сотрудников полиции являются противоправными. Так, обоснованных данных о том, что КОЛОМЫЦ занимается реализацией контрафактной продукцией у оперативных сотрудников не было. В постановлении о проведении оперативно - розыскного мероприятия в виде проверочной закупки начальника УМВД России по г.Астрахани ФИО5 от <дата обезличена> указано, что неустановленное лицо разместило объявление в сети Интернет на сайте Avito/ru и занимается реализацией контрафактного программного обеспечения за денежное вознаграждение. Реализацию контрафактных компьютерных программ неустановленное лицо осуществляет по цене от 300 до 2 000 руб. С установкой на 1 системный блок, 1 флэш - накопитель или оптический диск выездом по заказу. Фактических данных, подтверждающих эти "утверждения" представлено не было и они в материалах уголовного дела отсутствуют. КОЛОМЫЦ же никогда не пояснял, что занимался установкой (реализацией) контрафактной продукцией. Доказательств обратного не представлено. Само размещенное объявление, в интернете не содержит доказательств занятия КОЛОМЫЦ противоправной деятельностью. Единственное и первое лицо, обратившееся к нему для помощи в установке программы - являлся участник "проверочной закупки" - ФИО3 Умысла у КОЛОМЫЦ на незаконное копирование и установку лицензионных программ не было. Только в результате настойчивых просьб Жарова произошли данные события. Кроме того, в соответствии с ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности" - полиции запрещается "подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий". При проведении "закупок" контрафактных программ сотрудники полиции этим запретом грубо пренебрегли. Таким образом имеет место провокация КОЛОМЫЦ к совершению противоправных действий, что является недопустимым, а уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

В постановлении мирового судьи об отказе в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона указано, что в законодательстве не имеется запрета на использование личных денежных средств, при проведении оперативных мероприятий - данные денежные средства не являются предметом преступления. В соответствии с постановлением от <дата обезличена> <данные изъяты> денежные средства в размере <данные изъяты> рублей возвращены владельцу, что соответствует требованиям ст.82 УПК РФ).

Однако в соответствии с данной статьей уголовно - процессуального кодекса - вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле (в финансовых органах) до вступления приговора в законную силу. Следователем о\у ФИО4 денежные средства в размере <данные изъяты> рублей были переданы на ответственное хранение. Однако данные денежные средства о\у Тимришев израсходовал (распорядился по своему усмотрению), в суд не представил - а мировым судом на данный факт в постановлении вообще не указывается и грубо игнорируется.

Таким образом следствием оперативному сотруднику Тимришеву незаконно были возвращены деньги, которые участвовали в "проверочной закупке". Они являются вещественными доказательствами и должны находиться при материалах уголовного дела. Соответственно не могут являться допустимыми перечисленные выше доказательства.

Также мировым судом незаконно было отказано в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательств, полученных следствием с нарушением закона при назначении и проведении компьютерно - технических экспертиз. Так в ходе следствия, были проведены несколько компьютерно - технических экспертиз - экспертом Прониным и Панюшкиным. Назначение и проведение данных экспертиз следствием со стороной защиты не согласовывалось, а ставилось перед фактом.

Сторона защиты не ходатайствовала о проведении данных экспертиз указанными лицами. Данные эксперты вступили в товарно - денежные отношения с учреждением полиции, ввиду оплаты им со стороны финансовых органов полиции вознаграждения за проведение экспертиз и поэтому имеются сомнения в их объективности. Следствием грубо нарушены положения УПК РФ тем, сторону зашиты фактически отстранили от возможности надлежащим образом осуществлять свои права в ходе назначения экспертиз, участия в ее производстве и т. д.

Так следствием в один день - <дата обезличена>; <дата обезличена>; <дата обезличена> сторона защиты были ознакомлены с постановлениями о назначении экспертиз (в том числе и повторных) и в этот же день - с самим заключением эксперта.

Таким образом изначально следствием пресекалась реальная возможность осуществления защиты, связанная с возможностью заявления ходатайств по постановлению о назначении экспертиз и получения своевременного до производства экспертизы ответа на них.

При таких обстоятельствах процедура назначения и производства экспертиз грубо нарушила права стороны защиты и не может являться допустимым доказательством по деду.

Для объективности предварительного расследования необходимо было проведение повторной компьютерно - технической экспертизы в экспертной организации другого региона или Астрахани с полным соблюдением прав обвиняемого. Неоднократно сторона защиты обращалась с данными ходатайствами к следствию и в прокуратуру Ленинского района - но безрезультатно.

В постановлении мирового судьи об отказе в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми имеется умозаключение о том, что законодательство не лишает сторону защиты на любой стадии процесса заявлять соответствующее ходатайства. Однако им ставился на разрешение мирового суда вопрос о признании конкретных доказательств недопустимыми, так как был нарушен уголовно - процессуальна закон, - однако суд никоим образом не отреагировал на имеющееся грубое нарушение закона, чем способствует дальнейшему нарушению закона со стороны следствия. Суд в нарушение ст.75 УПК РФ незаконно отказал в удовлетворении ходатайства о признании доказательств по делу недопустимыми. Таким образом соответственно вынесение постановления о прекращении уголовного дела за примирением сторон не может являться законным и обоснованным.

В связи с вышеизложенным защитник - адвокат ФИО2 в своей жалобе просит суд апелляционной инстанции отменить постановление мирового судьи с\у № 4 Ленинского района г.Астрахани от 18.10.2016 и прекратить данное уголовное дело по ч.1 п.2 ст.24 УПК РФ, также отменить постановление мирового судьи с\у № 4 Ленинского района г.Астрахани от 17.10.2016 и принять новое решение об удовлетворении заявленного ходатайства.

В судебном разбирательстве суда апелляционной инстанции защитник полностью поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Подсудимый КОЛОМЫЦ поддержал апелляционную жалобу адвоката лишь в части отмены постановления мирового судьи от 17.10.2016, в отношении постановлении постановления мирового судьи от 18.10.2016, то есть окончательного решения по делу подсудимый КОЛОМЫЦ просил суд оставить его без изменения, то есть по существу считая его законным и обоснованным.

Государственный обвинитель просил суд оба постановления мирового судьи оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения, учитывая отсутствие на это оснований.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела суд делает вывод о соответствии требованию закона вышеуказанных постановлений мирового судьи судебного участка № 4 Ленинского района г.Астрахани от 17 и 18.10.2016 и подлежащим оставлению их без изменения учитывая следующее.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии со ст.25, 239 УПК РФ суд вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, обвиняемого в совершении преступлений небольшой и средней тяжести, в случаях, предусмотренных ст.76 УК РФ, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред. Согласно ст.76 УК РФ может быть освобождено от уголовной ответственности лицо, совершившее преступление впервые. Кроме того, в соответствии со ст.76 УК РФ при разрешении вопроса об освобождении от уголовной ответственности судам следует учитывать конкретные обстоятельства уголовного дела, включая особенности и число объектов преступного посягательства, их приоритет, наличие свободно выраженного волеизъявления потерпевшего, изменение степени общественной опасности лица, совершившего преступление, после заглаживания вреда и примирения с потерпевшим, личность совершившего преступление, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Как следует из материалов дела в ходе судебного следствия КОЛОМЫЦ вину в незаконном использовании объектов авторского права, а равно в приобретении и хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенных в крупном размере, признал частично, вместе с тем полностью поддержал ходатайство представителя потерпевшей стороны о прекращении уголовного дела за примирением сторон, то есть не возражал против прекращения уголовного дела по не реабилитирующему основанию, которые ему были разъяснены и понятны. Такой же позиции подсудимый придержался и в судебном разбирательстве при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, ходатайствуя об оставлении окончательного решения по делу без изменения, а апелляционную жалобу адвоката в этой части без удовлетворения.

С учётом вышеизложенного суд делает вывод, что подсудимый КОЛОМЫЦ своим желанием на прекращение дела в связи с примирением с потерпевшей стороной по существу реализовал своё право по нежеланию дальнейшего уголовного судопроизводства с выяснением вопроса о его виновности либо невиновности.

Позицию подсудимого о желании прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон поддержал в судебном разбирательстве также и защитник ФИО2.

В связи с вышеизложенным суд не находит в вышеуказанной части несовпадение позиций подсудимого и защитника, которая могла бы послужить основанием для замены защитника, в том числе в суде апелляционной инстанции.

При этом суд первой инстанции учёл все вышеуказанные обстоятельств, также конкретные обстоятельства преступления, в совершении которого обвинялся подсудимый, в том числе его характер и степень общественной опасности, включая особенности и один объект преступного посягательства, его приоритет, вместе с тем учёл изменение степени общественной опасности самого КОЛОМЫЦ, а так же полное возмещение им потерпевшей стороне причинённого вреда.

В связи с вышеизложенным суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований у суда отказывать в ходатайстве потерпевшей стороны, в том числе с учётом соблюдения других требований закона: категории преступления, и то, что КОЛОМЫЦ впервые привлекается к уголовной ответственности.

С учётом вышеиложенных обстоятельств суд признаёт вышеуказанное постановление мирового судьи от 18.10.2016 соответствующим вышеуказанным требованиям закона (ч.4 ст.7 УПК РФ), а выводы мирового судьи о возможности и необходимости прекращения уголовного дела за примирением сторон, изложенные в постановлении от 17.10.2016 соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Относительно жалобы защитника на постановление мирового судьи от 17.10.2016 суд учитывал следующее.

В соответствии со ст.389.2 УПК Российской Федерации решения суда об порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства и другие судебные решения, вынесенные в ходе судебного разбирательства, действительно могут быть обжалованы в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу.

Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УК РФ.

Защита указывая о необходимости признания вышеуказанных доказательств недопустимыми при этом далее указывает, что виновность КОЛОМЫЦ в совершении вышеуказанного преступления с учётом вышеуказанных доказательств не была бы доказана, так как выводы мирового судьи основывались на вышеуказанных недопустимых доказательствах, полученных с нарушением закона, в связи с чем уголовное дело подлежало прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции учитывает, что суд первой инстанции не признавал доказанным либо недоказанным преступление, в совершении которого обвинялся подсудимый, то есть не делал свой вывод о виновности либо невиновности подсудимого.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что по смыслу закона соблюдение фундаментальных процессуальных гарантий прав личности, включая презумпцию невиновности, должно обеспечиваться и при разрешении вопроса о прекращении уголовного дела по не реабилитирующим основаниям. В качестве одного из таких оснований закон (ст.76 УК РФ и ст.25 УПК РФ) признает примирение сторон. По смыслу ст.25 УПК РФ обязательным условием принятия решения о прекращении уголовного дела на стадии судебного производства в связи с примирением сторон является в том числе согласие на это подсудимого, если же лицо возражает против прекращения уголовного дела, настаивает на своей невиновности, производство по уголовному делу должно продолжаться в обычном порядке. Предоставление лицам, в отношении которых принимается решение о прекращении уголовного преследования по не реабилитирующим основаниям, права настаивать на продолжении расследования и рассмотрении дела в судебном заседании направлено, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (постановления от 28.10.1996 № 18-П, от 24.04.2003 № 7-П, от 14.07.2011 № 16-П, от 8.11.2016 N 22-П), на обеспечение судебной защиты их прав и законных интересов в рамках уголовного судопроизводства; при этом само по себе решение о прекращении уголовного дела не подменяет приговор суда и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено ст.49 Конституции РФ; соответственно, принимая решение о прекращении уголовного дела на досудебных стадиях уголовного процесса, суды должны исходить из того, что лица, в отношении которых прекращено уголовное преследование, виновными в совершении преступления либо (что равнозначно) в деянии, содержащем все признаки состава преступления, не признаны, а значит, и не могут быть названы таковыми - в конституционно - правовом смысле, эти лица могут считаться лишь привлекавшимися к участию в уголовном судопроизводстве на соответствующей стадии ввиду выдвижения против них подозрения или обвинения.

Таким образом, решение о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон не равнозначно приговору суда ни с точки зрения юридической силы, ни с точки зрения полноты и достоверности фактических обстоятельств.

В силу вышеуказанных требований закона и разъяснений Конституционного Суда РФ в соответствующем акте о примирении не могут быть разрешены те вопросы, которые подлежат разрешению исключительно судом при вынесении приговора, в том числе о возможности признания деяния, инкриминируемого лицу, подвергавшемуся уголовному преследованию, преступлением, а также о виновности этого лица в совершении данного преступления (п.п.3 и 4 ч.1 ст.299 УПК РФ), в том числе о признании допустимыми либо недопустимыми представленных органом предварительного расследования доказательств виновности подсудимого, оценка которых судом должна проводится в совокупности и сопоставимости со всеми доказательствами по делу в совещательной комнате при постановлении приговора (обвинительного или оправдательного).

Учитывая вышеизложенное, с учётом признания окончательно принятого по делу решения - не приговора, а постановления о прекращении дела, законным, обоснованным и справедливым суд апелляционной инстанции делает вывод о невозможности в апелляционной инстанции дать по существу оценку о допустимости либо о недопустимости каких - либо доказательств виновности подсудимого, имеемых в материалах дела, что возможно осуществить лишь в совещательной комнате при постановлении приговора, в связи с чем в вышеуказанной части жалобу адвоката, также следует оставить без удовлетворения, а вышеуказанное постановление мирового судьи от 17.10.2016 без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20, ст.ст.389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ № 4 ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░░░░░░░░░ ░░ 17.10.2016 ░ ░░ 18.10.2016, ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.2 ░░.146 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░2 - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ 47.1 ░ 48.1 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░