Решение по делу № 22-2204/2021 от 29.10.2021

Судья Адзиев М.М. дело № 22-2204/2021

Апелляционный приговор

Именем Российской Федерации

23 ноября 2021 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего – Асхабова А.А.,

судей: Гаджимагомедова Т.С. и Ибрагимова И.М.,

при секретаре Гаджиевой Л.М.,

с участием: прокурора Курбановой П.А.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката Нестерова Г.Х.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и дополнению к нему прокурора Советского районного суда г. Махачкалы ФИО12 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 30 июня 2021 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выступление прокурора ФИО11, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей вынести новый обвинительный апелляционный приговор, признав ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначив наказание в пределах санкций указанных статей, мнение адвоката ФИО10 и осужденного ФИО1, просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

По приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 30 июня 2021 г.ФИО1, <дата> года рождения, уроженец и житель г. Махачкала, проживающий по адресу: <адрес>, со средним образованием, холостой, судимый по приговору Кировского районного суда ФИО27 от 13.02.2020 по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 6 месяцев, осужден по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1, назначенное приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от 13 февраля 2020 г., отменено.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному ФИО1 по настоящему делу, присоединено 6 месяцев из неотбытого наказания, назначенного по приговору Кировского районного суда г. <.> от 13 февраля 2020 г. по ч.1 ст.228 УК РФ, и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> г. Махачкалы ФИО12 считает приговор суда необоснованным, просит вынести новый обвинительный апелляционный приговор, признав ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначив наказание в рамках санкции указанных статей.

В обоснование представления указывает, что органами предварительного расследования установлено, что ФИО1 совершил незаконный сбыт психотропного вещества амфетамин массой 1,22 грамм группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. Судом же указанные действия переквалифицированы с оконченного преступления на покушение на его совершение, то есть на ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда обосновываются тем, что при осмотре мобильного телефона марки «Xiaomi Redmi 3 S» не обнаружены сведения о том, что фотографии тайников с закладками психотропного вещества амфетамин были отправлены кому-либо, в том числе в сети «Telegram».

Вместе с тем, решение суда о переквалификации оконченного состава сбыта на покушение является необоснованным, поскольку согласно показаниям ФИО1, данным на предварительном следствии, с помощью приложения «Гугл-карты» он осуществил привязку места тайника с помощью географических координат, сфотографировал на мобильный телефон марки «Xiaomi Redmi 3 S» и отправил соответствующие координаты через социальные приложения «Telegram» в сети интернет неопределенному кругу лиц из числа потребителей психотропных веществ (т. 2 л.д. 199-209).

Указанные показания ФИО1 были оглашены в ходе судебного разбирательства и положены судом в основу приговора. Кроме того, в ходе осмотра телефона марки «Xiaomi Redmi 3 S» обнаружены фотографии тайников с закладками психотропного вещества, которые фотографировались для последующей отправки потребителям наркотических средств.

Помимо этого, с момента совершения ФИО1 тайников-закладок психотропного вещества амфетамин до его задержания прошло 4 дня, тайники-закладки совершены 16 июня 2020 года, а задержан осужденный 20 июня 2020 года.

Показания ФИО1, обнаруженные в телефоне фотографии тайников с закладками, а также период времени с момента совершения закладок до момента задержания приводит к выводу о том, что осужденным координаты расположения психотропного вещества были отправлены потребителям наркотических средств.

Кроме того, судом необоснованно сделан вывод о том, что действия по покушению на сбыт психотропного вещества амфетамин и покушению на сбыт наркотического средства мефедрон охватываются единым умыслом и подлежат квалификации как единое преступление без самостоятельной квалификации.

Также указывает, что как установлено обстоятельствами дела, психотропное вещество амфетамин массой не менее 1,22 грамм приобретено ФИО1 в начале июня 2020 года, закладки осуществлены не позднее 16 июня 2020 года (показания обвиняемого ФИО1 т.2 л.д. 199-209), а наркотическое средство мефедрон массой не менее 4,74 грамм было приобретено 19.06.2020 (показания обвиняемого ФИО1 т.2 л.д. 189-197), которое было изъято в тот же день при его задержании сотрудниками полиции. Таким образом, время приобретения психотропного вещества и наркотического средства, а также время совершения покушения на сбыт отличается.

Кроме того, отличается предмет преступления, в первом эпизоде предметом является психотропное вещество амфетамин, а во втором - наркотическое средство мефедрон. Таким образом, покушение на реализацию наркотических средств происходило в разные дни и в разное время, в разном количестве, умысел ФИО1 на сбыт формировался каждый раз самостоятельно в зависимости от обстоятельств, при которых совершение сделки оказывалось возможным. При этом, то обстоятельство, что ФИО1 преследовал корыстную цель на незаконное материальное обогащение в ходе сбыта как амфетамина, так и мефедрона через приложение «Телеграм» и действия совершены в одном и том же населенном пункте, на квалификацию содеянного как ряда отдельных уголовно наказуемых деяний с учетом изложенного выше не влияет.

Помимо этого, судом неправильно применены нормы уголовного права при назначении наказания. Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд указывает, что наиболее строгим видом наказания, предусмотренным санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ, является лишение свободы сроком от 10 до 12 лет.

Исходя из такого срока, судом неправильно определен размер наказания с учетом ч.3 ст. 66 и ч.1 ст. 62 УК РФ (судом признано смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления). Вместе с тем, ч.4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в виде лишения свободы сроком от 10 до 20 лет. Полагает, что, таким образом, при применении ч.3 ст. 66 УК РФ срок лишения свободы не может превышать 15 лет, а с учетом применения ч. 1 ст. 62 УК РФ - 10 лет.

Проверив материалы уголовного дела, исследовав доводы апелляционного представления, выслушав позицию сторон, судебная коллегия считает, что обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, а также неправильным применением судом уголовного закона, с постановлением по делу нового обвинительного приговора.

Органом следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако признать выполненными судом первой инстанции указанные требования закона судебная коллегия не может.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Сопоставив материалы дела, названные выше положения закона, с выводами суда первой инстанции, изложенными в приговоре, судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения закона могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Судебной коллегией, на основании доказательств, исследованных в суде первой инстанции и изложенных в приговоре, установлены следующие обстоятельства уголовного дела.

ФИО1 совершил покушение по предварительному сговору на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и покушение по предварительному сговору на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере при следующих обстоятельствах.

Так, ФИО1 умышленно, преследуя корыстную цель на незаконное материальное обогащение путем незаконного сбыта бесконтактным способом наркотических средств через централизованную службу мгновенного обмена сообщениями сети операторов сотовой связи и социального приложения «Телеграмм» в сети Интернет и будучи осведомленным о противоправности своих действий, по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, зарегистрированным в социальной сети «Telegram» на интернет площадке под названием «WRS24.biz» незаконно хранил наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 4,74 грамм с целью последующего сбыта неопределенному кругу лиц из числа потребителей наркотических средств.

Из указанной общей массы наркотического средства ФИО1 наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 4,35 грамм с целью последующего сбыта неопределенному кругу лиц из числа потребителей наркотических средств незаконно хранил при себе в правом наружном кармане брюк до изъятия сотрудниками полиции в ходе личного досмотра, проведенного в период времени с 22 часов 00 минут по 22 часов 10 минут 19.06.2020.

Остальное наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 0,39 грамм ФИО1 с целью последующего сбыта неопределенному кругу лиц из числа потребителей наркотических средств незаконно хранил в гостевой комнате сзади дивана своего жилища по адресу: г. Махачкала, <адрес>, до изъятия сотрудниками полиции в ходе обыска, проведенной 20.06.2020.

Однако ФИО1 не смог довести преступный умысел на сбыт указанного выше количества наркотического средства мефедрон по не зависящим от него обстоятельствам в связи с изъятием его сотрудниками полиции в ходе личного досмотра ФИО1 и обыском в его жилом помещении.

Он же, ФИО1 с целью извлечения незаконной материальной выгоды, по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, преследуя корыстную цель на незаконное материальное обогащение путем незаконного сбыта бесконтактным способом психотропных веществ в крупном размере через централизованную службу мгновенного обмена сообщениями сети операторов сотовой связи и социального приложения «Телеграмм» в сети Интернет ночное время суток, не позднее 16 июня 2020 года, точная дата и время следствием не установлено, осуществил закладки психотропного вещества:

- амфетамин, массой 0,30 грамм в тайник с географическими координатами (42.983825,47.445416) по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала, <адрес>-<дата>;

- амфетамин, массой 0,32 грамм, путем осуществления закладки в тайник с географическими координатами (42.986578,47.446220) по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала, <адрес>;

- амфетамин, массой 0,29 грамм, путем осуществления закладки в тайник с географическими координатами 42.985932,47.446021) по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала, пересечении улиц <адрес> и <адрес>;

- амфетамин, массой 0,31 грамм, путем осуществления закладки в тайник, с географическими координатами -2.983304,47.445010), расположенному по адресу: Республики Дагестан, г.Махачкала, <адрес>, возле <адрес>.

Однако ФИО1 не смог довести преступный умысел на сбыт указанного выше количества психотропного вещества амфетамин по независящим от него обстоятельствам в связи с изъятием его из тайников сотрудниками полиции 20.06.2020 в ходе проведения осмотра места происшествия с участием ФИО1

Подсудимый ФИО1 вину в предъявленных обвинениях не признал и показал, что он хранил наркотическое средство мефедрон в крупном размере без цели сбыта, на его сбыт не покушался, а также не сбывал психотропное вещество амфетамин.

Несмотря на непризнание подсудимым вины, его вина в покушении на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в крупном размере и в покушении на сбыт психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору в крупном размере доказана исследованными судом доказательствами.

Доказательствами виновности подсудимого ФИО1 являются:

- показания ФИО1, в ходе следствия, из которых следует, что он хранил наркотическое средство мефедрон при себе и своем жилище с целью сбыта, а также осуществил закладку в тайники с целью сбыта психотропного вещества амфетамин;

- показания свидетеля Свидетель №3, (участковый уполномоченный полиции ОП по <адрес> г. Махачкала) из которых усматривается, что 19 июня 2020 года примерно 21 часов 00 минут, совместно с полицейским полка, по охране объектов УМВД РФ по г. Махачкала и сотрудником ВОГОиП, находился в районе строительных объектов по <адрес> г. Махачкала. Они увидели вдоль дороги молодого человека, который ковырялся в земле. Как впоследствии стало известно им был ФИО1. Так как по роду своей деятельности ему известно о том, что участились случаи осуществления тайников с наркотическими средствами на территории г. Махачкалы, которые в разговорной речи называют закладками, они решили проверить данного гражданина и спросить, что он делает в таком месте и проверить, что он закапывает в земле, но при виде их, тот забежал в строящейся объект (дом), затем, они пошли за ним. Подойдя к нему, они поздоровались, при виде незнакомых людей ФИО1 явно испугался. Он тут же начал вести себя подозрительно, не ответил на приветствие и явно был испуган тем, что его заметили. Он спросил у ФИО1, что он делает в этом месте и, для чего он ковырялся в земле, он не смог ответить на вопрос, путался в словах, а когда он представился, что является сотрудником полиции и предъявил служебное удостоверения, ФИО1, начал уходить и явно пытался уйти с места, где был ими замечен. Так как все действия ФИО1 выглядели очень подозрительны и, так как он не с мог ответить внятно ни на один вопрос, руководствуясь ч 2 ст. 27 федерального закона «О полиции» ими было принято решение доставить ФИО1 в отдел полиции по <адрес> г.Махачкала, для проверки его личности и проверки на причастность к преступлениям и административным правонарушениям, он сообщил об этом ФИО1, но последний отказался проехать в отдел полиции и пытался уйти. Они предупредили его, что в случае отказа повиноваться их требованиям, ими будет применена физическая сила, но ФИО1 попытался скрыться. Для задержания ФИО1 ими была применена физическая сила и последний был доставлен в отдел полиции по <адрес> г. Махачкала, где при личном досмотре с участием у доставленного в правом наружном кармане матерчатых брюк, надетых на нем, был обнаружен и изъят прозрачный полиэтиленовый пакет с замком, внутри которого находилось порошкообразное вещество светло-желтого цвета;

- показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, из которых усматривается, что они принимали участие в качестве понятых при личном досмотре ФИО1, в ходе которого в кармане брюк был обнаружен и изъят прозрачный полиэтиленовый пакет, внутри которого находилось порошкообразное вещество светло-желтого цвета;

- показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №7, Свидетель №6, Свидетель №8 (все сотрудники полиции) из которых следует, что 19 июня 2020 года сотрудниками УУП был задержан ФИО1 и доставлен в отдел полиции по <адрес> УМВД РФ по г.Махачкала, в ходе личного досмотра в комнате доставленных у него было обнаружено и изъято наркотическое средство мефедрон. По факту обнаружения у ФИО1 наркотического средства было возбуждено уголовное дело, по данному уголовному делу по месту жительства ФИО1 был произведен обыск, в ходе которого было обнаружено и изъято: прозрачные полиэтиленовые пакетики с застежкой, маленькие электронные весы, изоленту синего цвета, а также был обнаружен один пакетик с застежкой в котором имелось порошкообразное вещество;

- протокол личного досмотра от 19.06.2020, проведенного в период времени с 22 часов 00 минут по 22 часов 10 минут, согласно которому у ФИО1, в правом наружном кармане одетых на нем матерчатых брюк, был обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакетик с застежкой, внутри которого находилось порошкообразное вещество желтого цвета;

- заключение эксперта № 793/3 от 02.07.2020, из которого следует, что представленные на исследование вещество, масса которого составляет 4,35 грамм, изъятое в ходе личного досмотра гр. ФИО1, содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и относится к наркотическим средствам. А на марлевых тампонах со смывами рук гр. ФИО1, выявлены следы наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинон).

- протокол обыска, согласно которому 20.06.2020, в период времени с 12 часов 20 минут по 12 часов 36 минут в <адрес> г. Махачкалы, были обнаружены и изъяты прозрачные полиэтиленовые пакетики с застежкой, маленькие электронные весы, изолента синего цвета, а также один пакетик с застежкой, в котором находилось порошкообразное вещество;

- заключение эксперта № 805/3 от 09.07.2020, из которого следует, что представленное на исследование изъятое в ходе обыска в жилище ФИО1 порошкообразное вещество, масса которого составляет 0,39 грамм, содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и является наркотическим средством;

Доказательствами виновности подсудимого ФИО1 в совершении покушения на сбыт психотропного вещества амфетамин являются:

- показания подсудимого ФИО1, данные в ходе следствия и оглашенные в судебном заседании, в которых он сообщил сведения о сделанных им закладках психотропного вещества и их адресах, а также хранении наркотического средства в целях последующего сбыта;

- показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №7, Свидетель №6, Свидетель №8 (все сотрудники полиции) из которых следует, что ФИО1, у которого при личном досмотре, а также в квартире которого были обнаружены наркотические средства, при беседе сообщил также об осуществлённых им нескольких закладках с психотропным веществом «амфетамин». В связи с этим 20 июня 2020 года они совместно с ФИО1 и понятыми выехали в места, в которых последний осуществил закладки с психотропным веществом «амфетамин», и ФИО1 указал на места тайников. В местах, указанных ФИО1, были обнаружены 4 тайника с закладками порошкообразного вещества и они были изъяты;

- протокол осмотра места происшествия от 20.06.2020 года, согласно которому в указанном ФИО1 тайнике с географическими координатами (42.983304,47.445010) на <адрес> возле <адрес>, обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом;

-заключение эксперта №802/3 от 07.07.2020 года, согласно которому изъятое из тайника, указанного ФИО1, порошкообразное вещество, масса которого составляет 0,31гр., содержит амфетамин и являются психотропным веществом;

- протокол осмотра места происшествия от 20.06.2020 года, согласно которому в указанном ФИО1 тайнике с географическими координатами (42.985932,47.446021) на пересечении улиц <адрес>, обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом;

- заключение эксперта № от 07.07.2020 года, согласно которому изъятое из тайника, указанного ФИО1, порошкообразное вещество, масса которого составляет 0,29гр., содержит амфетамин и являются психотропным веществом;

- протокол осмотра места происшествия от 20.06.2020 года, согласно которому в указанном ФИО1 тайнике с географическими координатами (42.986578,47.446220) на <адрес> возле <адрес> обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом;

- заключение эксперта №804/3 от 07.07.2020 года, согласно которому изъятое из тайника и представленное на исследование порошкообразное вещество, масса которого составляет 0,32гр., содержит амфетамин и являются психотропным веществом;

- протокол осмотра места происшествия от 20.06.2020 года, согласно которому в указанном ФИО1 тайнике с географическими координатами (42.983825,47.445416) на <адрес> линия <адрес>, обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом;

- заключение эксперта №803/3 от 07.07.2020 года, согласно которому изъятое из тайника, указанного ФИО1, порошкообразное вещество, масса которого составляет 0,30гр., содержит амфетамин и являются психотропным веществом.

Оценив признательные показания подсудимого в ходе предварительного следствия упомянутой выше части, а также его показания в судебном заседании о невиновности, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований не доверять показаниям, данным им в ходе предварительного следствия.

Изменение показаний подсудимым, судебная коллегия расценивает как избранный им способ защиты.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что материалы уголовного дела содержат достаточно доказательств того, что ФИО1 незаконно хранил при себе и в своем жилище с целью дальнейшего сбыта наркотическое средство мефедрон в крупном размере, общей массой 4,74гр. (4.35гр.+0,39гр.), а также совершил закладки-тайники психотропного вещества амфетамин в крупном размере, общей массой 1,22 гр. с целью их сбыта неустановленному кругу лиц.

О том, что подсудимый совершил преступления по предварительному сговору с неустановленным лицом, зарегистрированным в социальной сети «Телеграмм», свидетельствуют сведения, обнаруженные в ходе осмотра мобильного телефона марки «Xiaomi Redmi 3S», принадлежащего ФИО1

Так, согласно протоколу осмотра упомянутого выше телефона, где установлен мессенджер «Телеграмм», обнаружена переписка с собеседником «Хасан», где ФИО1 ведет диалог от лица женского пола о закладках наркотических средств и психотропных веществ. В ходе диалога «Хасан» ведет инструктаж ФИО1 о том, как необходимо фасовать наркотические средства и психотропные вещества, где можно делать закладки, как себя вести (фотоиллюстрации №, №, №).

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. N 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» наркотическое средство общей массой 4,74 грамм, которое содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), и психотропное вещество амфетамин общей массой 1,22 грамм образует крупный размер.

В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, а также установлением их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Приведенные в настоящем приговоре доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности достаточны для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора, так как добыты с соблюдением требований закона, и имеют отношение к исследуемому делу.

Между тем, правильно установив обстоятельства покушения ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, судом первой инстанции эти действия ошибочно квалифицированы на одно продолжаемое преступление.

Как следует из материалов уголовного дела и правильно указано в апелляционном представлении, психотропное вещество амфетамин массой не менее 1,22 грамм приобретено ФИО1 в начале июня 2020 года, закладки осуществлены не позднее 16 июня 2020 года (показания обвиняемого ФИО1 т.2 л.д. 199-209), а наркотическое средство мефедрон массой не менее 4,74 грамм было приобретено 19.06.2020 (показания обвиняемого ФИО1 т.2 л.д. 189-197), которое было изъято в тот же день при его задержании сотрудниками полиции. Таким образом, время приобретения психотропного вещества и наркотического средства, а также время совершения покушения на сбыт отличается.

Кроме того, отличается предмет преступления, в первом эпизоде предметом является психотропное вещество амфетамин, а во втором - наркотическое средство мефедрон.

Таким образом, покушение на реализацию наркотических средств происходило в разные дни и в разное время, в разном количестве, умысел ФИО1 на сбыт формировался каждый раз самостоятельно в зависимости от обстоятельств, при которых совершение сделки оказывалось возможным. При этом, то обстоятельство, что ФИО1 преследовал корыстную цель на незаконное материальное обогащение в ходе сбыта как амфетамина, так и мефедрона через приложение «Телеграм» и действия совершены в одном и том же населенном пункте, на квалификацию содеянного как ряда отдельных уголовно наказуемых деяний с учетом изложенного выше не влияет.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционного представления, судебная коллегия не может согласиться и с квалификацией органом предварительного следствия действий подсудимого в части осуществления закладок в тайники психотропного вещества амфетамин общей массой 1,22 грамм (0,31 грамм + 0,29 грамм + 0,32 грамм + 0,30 грамм,), как оконченного преступления, т.е. по п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ как оконченное преступление по следующим основаниям.

Как следует из протокола осмотра мобильного телефона марки «Xiaomi Redmi 3S», принадлежащего ФИО1, в нем обнаружены 3 фотографии тайников с закладками психотропного вещества амфетамин с географическими координатами. Однако в телефоне сведения о том, что эти фотографии были отправлены кому-либо, в том числе в сети «Telegram» лицу по имени «Хасан» или кому-либо из приобретателей психотропных веществ, отсутствуют.

Довод подсудимого ФИО1 о том, что фотографии закладок психотропного вещества амфетамин он никому не отправлял, не опровергнут, и сторона обвинения доказательства обратного не представила и не установила, что фотографии мест закладок подсудимым были отправлены заказчику или приобретателям психотропного вещества.

При изложенных обстоятельствах само по себе осуществление закладок психотропного вещества в тайниках и фотографирование их с указание географических координат не является достаточным для вывода о совершении оконченного преступления в виде сбыта указанного вещества. В данном случае действия подсудимого образуют покушение на сбыт психотропного вещества.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (далее – постановление Пленума), если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом, информация о месте нахождения тайников с закладками психотропных веществ, согласно достигнутой договоренности и распределением ролей между ФИО1 и неустановленным следствием лицом, зарегистрированным в социальной сети «Telegram» на интернет площадке под названием «WRS24.biz» не была доведена до сведения потенциальных приобретателей указанным неустановленным лицом, которое непосредственно должно было сообщить им эту информацию, при этом сами наркотические средства из указанных тайников были изъяты сотрудниками правоохранительных органов.

При изложенных обстоятельствах действия подсудимого ФИО1 в части осуществления закладок психотропного вещества амфетамин общей массой 1,22 грамм следует квалифицировать ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из обвинения, предъявленного ФИО1 указание на незаконное приобретение наркотического средства и психотропного вещества в крупном размере по следующим основаниям.

Согласно требованиям п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления - время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В силу ст. 299, 307 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе, вопрос о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, а описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Какие-либо доказательства, на основании которых суд мог бы достоверно установить время, место, способ и другие обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 упомянутых в обвинительном заключении наркотического средства и психотропного вещества стороной обвинения не представлены.

Следственный орган время приобретения наркотического средства и психотропного вещества не установил. Как следует из предъявленного ФИО1 обвинения и обвинительного заключения, ФИО1 получил от неустановленного следствием лица на мобильный телефон марки «Xiaomi Redmi 3S» сообщение в мессенджере Telegram» в виде координат местонахождения наркотического средства, а именно: Республика Дагестан, г. Махачкала, <адрес> №, после чего выехал по указанному адресу, где из тайника-закладки, внутри которого находилось наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой не менее 4,74 грамм, забрал его.

Однако при осмотре изъятого у ФИО1 мобильного телефона марки «Xiaomi Redmi 3S» какие-либо сведения о поступлении на указанный телефон сообщения в мессенджере Telegram» в виде координат местонахождения наркотического средства, а именно: Республика Дагестан, <адрес>, <адрес> №, не обнаружены. Органом предварительного следствия географические координаты тайника, из которого подсудимый извлёк закладку с наркотическим средством, не установлены, осмотр места нахождения тайника не произведён. Изложенное касается и психотропного вещества.

Следовательно, органом предварительного следствия вопреки требованиям п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ время место, способ и другие обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотического средства и психотропного вещества не установлены.

Согласно положениям ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Представленные стороной обвинения и исследованные судом доказательства указывают на то, что подсудимый по предварительному сговору с другим лицом незаконно хранил в целях последующего сбыта наркотическое средство, обнаруженное как в ходе его личного досмотра, так и в его жилище в ходе обыска, а также психотропного вещества и покушался на их сбыт.

Таким образом, действия ФИО1 судебная коллегия квалифицирует, как покушение по предварительному сговору на сбыт наркотического средства в крупном размере, т.е. по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и как покушение по предварительному сговору на сбыт психотропного вещества в крупном размере, т.е. по ч. 3 ст.30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении вида и размера наказания, судебная коллегия, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни ее семьи.

В соответствии со ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ при назначении наказания ФИО1 наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Совершенные подсудимым ФИО1 преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, являются неоконченными.

При назначении наказания за данное преступление судебная коллегия руководствуется ч. 3 ст. 66 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Наиболее строгим видом наказания, предусмотренным санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которое возможно назначить за покушение на данное преступление, является лишение свободы сроком от 10 до 20 лет.

С учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ срок лишения свободы за покушение на данное преступление не может превышать 15 лет.

В соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, судебная коллегия признает и учитывает при назначении наказания ФИО1 в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию обоих преступлений.

Пленум Верховного Суда РФ в постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" разъяснил (п. 30), что активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Подсудимый ФИО1 после задержания с наркотическим средством добровольно сообщил сотрудникам полиции о том, что собирался по предварительному сговору его сбыть неустановленному кругу лиц, а также сообщил о произведённых им закладках психотропного вещества, с выходом на место показал тайники, в том числе и один тайник, который находился на <адрес>, возле <адрес> географическими координатами (42.986578,47.446220), фотография которого отсутствовала в его телефоне, а, следовательно, эта информация не могла быть известна органу следствия.

При этих обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что подсудимый ФИО1 представил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Согласно ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

В связи с наличием смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствием отягчающих обстоятельств срок наказания в виде лишения свободы ФИО1 не может превышать двух третей от 15 лет, т.е. не может превышать 10 лет лишения свободы.

При определении размера наказания ФИО1 судебная коллегия признает на основании ч.2 ст.61 УК РФ и учитывает в качестве обстоятельств, смягчающих наказание то, что он на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспенсерах не состоит, характеризуется положительно, в длительное время находится под стражей в условиях следственного изолятора, в ходе предварительного следствия давал признательные показания, имеет семью (отца и матери).

В соответствии с ч.5 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса.

По приговору Кировского районного суда г.Махачкалы от 13 февраля 2020 года ФИО1 осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 6 месяцев. Приговор вступил в законную силу 26 февраля 2020 года.

Преступления по настоящему делу, совершенные ФИО1 относятся к категории особо тяжких преступлений, совершены в течение испытательного срока. В связи с этим следует отменить условное осуждение, назначенное упомянутым выше приговором, и следует назначить ФИО1 по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений и свидетельствующих о наличии оснований для назначения подсудимым наказания с применением положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.ст.64, 73 УК РФ не установлено.

С учетом личности подсудимого, его семейного и материального положения, обстоятельств совершения преступления судебная коллегия находит возможным не применять в отношении него дополнительных наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также дополнительного наказания в виде штрафа.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского Суда по правам человека, задержание считается состоявшимся с момента фактического лишения свободы человека правоохранительными органами, когда он лишается возможности свободно покинуть помещение, либо другое место, распоряжаться своим правом на свободу передвижения.

Согласно ч. 3 ст. 128 УПК РФ, п. 15 ст. 5 УПК РФ срок заключения под стражу подлежит исчислению с момента фактического задержания, под которым следует понимать момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок назначенного наказания.

Протокол задержания ФИО1 составлен 20 июня 2020 года. Из материалов уголовного дела усматривается и установлено судом, что ФИО1 фактически был задержан сотрудниками полиции 19 июня 2020 года. Каких-либо данных об освобождении его с момента фактического задержания до времени оформления протокола его задержания 20 июня 2020 года материалы дела не содержат. Подсудимый ФИО1 после задержания 19 июня 2020 года и до оформления 20 июня 2020 года протокола задержания постоянно находился в отделе полиции.

Следовательно, следует зачесть ФИО1 в срок наказания время фактического задержания 19 июня 2020 г. (один день) из расчета 1 день задержания за 1 день отбывания наказания в колонии строго режима.

В связи с тем, что лицо по предварительному сговору с которым ФИО1 совершено преступление, органом предварительного следствия не установлено, вещественные доказательства: неарктическое средство и психотропное вещество следует хранить в камере хранения ОП по <адрес> г.Махачкалы, а телефон «Xiaomi Redmi 3S» по вступлении приговора в законную силу вернуть по принадлежности ФИО1

На основании изложенного, руководствуясь 389.20, 389.23, 389.28, 389.31, 389.32, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

приговорила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 30 июня 2021 года в отношении ФИО1, - отменить, удовлетворив апелляционное представление прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО12

Вынести по делу новый апелляционный обвинительный приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 16.06.2020) и 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 19.06.2020), назначив ему:

- по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 6 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 6 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначить ФИО1 наказание в виде 7 лет лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение ФИО1, назначенное по приговору Кировского районного суда г.Махачкалы от 13 февраля 2020 года, отменить.

На основании ч.1 ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному ФИО1 по настоящему делу, присоединить 6 месяцев из неотбытого наказания, назначенного по приговору Кировского районного суда <адрес> от 13 февраля 2020 года по ч.1 ст.228 УК РФ, и назначить ему по совокупности приговоров окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 19 июня 2020 года и до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства: наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) массой соответственно 4,35 грамм, 0,39 грамм, психотропное вещество массой соответственно 0,31 грамм; 0,29 грамм; 0,32 грамм; 0,30 грамм хранить в камере хранения ОП по <адрес> <адрес>, а телефон «Xiaomi Redmi 3S» по вступлении приговора в законную силу вернуть по принадлежности.

Апелляционный приговор может быть обжалован в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: