Решение по делу № 22-1551/2024 от 04.03.2024

               Судья Алейнер О.А.                                                                              № 22-1551/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

            г. Ростов-на-Дону                                                                                26 марта 2024 года

Судья Ростовского областного суда Кирсанова Л.В.,

    при помощнике судьи Княжиченко К.Ю.,

    с участием:

    прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Глюзицкого А.В.,

    представителя потерпевшего – адвоката Полиенко В.А.,

    осужденного    Бояхчиари Д.С.,

           рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Гукова А.С. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 12 января 2024 года, которым

Бояхчиари Д.С., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, гражданин РФ, не судимый,

          - осужден по ч.1 ст.201 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, один раз в месяц являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию.

          Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении подлежит отмене после вступления приговора в законную силу.

          Решена судьба вещественных доказательств.

          Гражданский иск удовлетворен частично, с Бояхчиари Д.С. взыскан материальный ущерб в пользу ООО «ТГК» в размере 5 202 285 рублей.

          Арест на имущество сохранен до исполнения приговора в части гражданского иска.

         Доложив материалы уголовного дела, выслушав мнение осужденного Бояхчиари Д.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы о вынесении оправдательного приговора, мнение представителя потерпевшего Полиенко В.А. и прокурора Глюзицкого А.В., полагавших приговор оставить без изменения,

УСТАНОВИЛА:

         согласно приговору Бояхчиари Д.С. признан виновным и осужден за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правами законным интересам организации.

          Преступление совершено в г.Таганроге Ростовской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

          В судебном заседании Бояхчиари Д.С. свою вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Гуков А.С. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене в связи со следующим.

            В приговоре не дана оценка доводам защиты о невиновности Бояхчиари Д.С.

    Уголовное дело возбуждено с нарушением уголовно-процессуального законодательства, на основании заведомо ложных доносов ФИО15 и ФИО8

    Поводами для возбуждения дела послужил рапорт оперуполномоченного ОЭБиПК УМВД России по г. Таганрогу ФИО27, заявления директора ООО «Бриг» ФИО15 и учредителя ООО «ТГК» ФИО8 Указанные документы не являются надлежащим поводом для возбуждения уголовного дела по ст.160 УК РФ (и по ч.1 ст. 201 УК РФ) в силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, разъяснений, данных в п.п.2,3 Постановления Пленума ВС РФ от 15 ноября 2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».

           Ссылаясь на ст.32 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.ст. 9.1, 9.2.1, 9.3 Устава ООО «ТГК», обращает внимание, что решения о подаче заявления о возбуждении уголовного дела в отношении директора Бояхчиари Д.С. и о причинении материального ущерба ООО «ТГК» общим собранием участников не принимались. Учредитель ФИО1 указал, что ущерб ООО «ТГК» не причинен. Заявление одного из двух участников общества (независимо от размера его доли) не может быть принято в качестве заявления от высшего органа управления, в отсутствие решения общего собрания участников и наделения его соответствующими полномочиями.

        Таким образом, постановление о возбуждении уголовного дела было принято в отсутствие надлежащего повода, что являлось самостоятельным и достаточным основанием для его отмены и прекращения производства по уголовному делу (п.5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

        Данная правовая позиция изложена в Определении 6 кассационного суда общей юрисдикции от 16.07.2020 № 77-1226/2020, в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

           Возбуждение уголовного дела в отношении Бояхчиари Д.С. в отсутствие законного повода к таковому являлось существенным нарушением уголовного и (или) уголовно-процессуального закона - неправильное применение п.3 ст.20 УПК РФ.

          С учетом изложенного все доказательства, добытые в ходе предварительного следствия, являются недопустимыми в силу положений ч.1 ст.75 УПК РФ и не могут быть положены в основу приговора.

    Взаимоотношения между ООО «ТГК» и ООО «Ремсервис» носят исключительно гражданско-правовой характер, а возникающие при этом споры должны разрешаться арбитражным судом.

Предметом исследования по настоящему делу являются строительные работы по ремонту здания котельной ООО «ТГК», выполненных ООО «Ремсервис». Факт выполнения работ не оспаривается. Доказательств сговора между заказчиком и подрядчиком при заключении договора о заведомом невыполнении работ материалы дела не содержат, сомнения вызвали лишь объем и качество выполненных работ. Между тем, правоотношения по договорам подряда, регулируются главой 37 ГК РФ, а вытекающие из таких правоотношений споры рассматриваются арбитражными судами, в силу положений ст.ст.27-28 АПК РФ.

Арбитражным судом Ростовской области по делу № А53-13132/2020 рассмотрены иск ООО «ТГК» к ООО «Ремсервис» об обязании выполнить работы по договору подряда и встречный иск ООО «Ремсервис» к ООО «ТГК» о взыскании задолженности по оплате выполненных работ. Решением суда от 25.08.2020 в удовлетворении иска ООО «ТГК» отказано, встречный иск ООО «Ремсервис» удовлетворен в полном объеме. При этом арбитражным судом установлено, что подрядные работы были выполнены в полном объеме на сумму, превышающую установленную договором подряда в пределах 10%.

Очевидно, что одно и то же деяние не может быть одновременно квалифицировано и как преступление, и как гражданско-правовой деликт. Учитывая, что в силу ст. 27 АПК РФ, арбитражный суд рассматривает дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, комплекс взаимоотношений между ООО «ТГК» и ООО «Ремсервис» квалифицирован в качестве гражданско-правового (а не уголовно-правового).

Ссылаясь на ст. 90 УПК РФ, указывает, что правоотношения между ООО «ТГК» и ООО «Ремсервис» по договору подряда находятся исключительно в гражданско-правовой плоскости и не содержат признаков уголовно наказуемого преступления.

Ущерб ООО «ТГК» причинен не был, не доказан размер ущерба, стоимость выполненных работ определена неверно. Работы по договору подряда выполнены в полном объеме.

Вывод суда о причинении Бояхчиари Д.С. ущерба ООО «ТГК» основан на заключении повторной экспертизы № 20055-ОС от 21.09.2023. Однако судом не учтены: показания эксперта ФИО21 на допросе 11.10.2023, которыми он фактически опроверг выводы экспертизы об объемах фактически выполненных работ, признания эксперта в том, что была определена лишь часть выполненных работ, а другая часть не установлена, ввиду скрытого характера некоторых работ, частичного демонтажа здания, где выполнялись работы, и устаревания результата работ, многочисленные противоречия и существенные недостатки экспертного заключения, отсутствие трудовых отношений между экспертной организацией, которой было поручено выполнение судебной экспертизы и лицом, фактически ее выполнившим.

В ходатайстве о признании заключения экспертизы недопустимым доказательством перечислены нарушения и недостатки:

-эксперт на допросе признал невозможность установления полного объема выполненных работ и, соответственно, выполнения экспертизы; он не полностью осмотрел объект экспертизы (засыпанные мусором фасады, демонтированные стены и перекрытия), соответственно, не были идентифицированы и измерены выполненные работы на неосмотренных участках; на допросе он фактически заявил о недостаточности материалов дела для проведения экспертизы, говоря об отсутствии актов освидетельствования скрытых работ; эксперт фактически наделил акты освидетельствования скрытых работ безусловной доказательственной силой, однако на допросе признал, что акты скрытых работ сами по себе не могут являться доказательством факта выполнения работ, и для определения объема фактически выполненных работ необходимо их натуральное обследование; эксперт признал, что примененные им при исследовании и отраженные в заключении принципы не основаны на каких-либо нормативных документах; эксперту было поручено не документальное исследование материалов дела, а полноценная строительно-техническая экспертиза с целью установления объема фактически выполненных работ, что предполагает натуральное обследование объекта экспертизы, установление выполненных ремонтных работ, их измерение для последующего расчета их стоимости по условиям договора; эксперт на допросе признал факт выполнения работ по ремонту цементной стяжки и разборке старой кровли, которые в заключении отнесены к невыполненным; объемы работ по ремонту межпанельных швов на фасадах здания котельной определены экспертом произвольно, без проведения замеров и лишь частично, что подтверждается видео и аудиозаписями осмотра объекта экспертизы, на которых эксперт демонстративно отказывается производить замеры, осматривать фасады вблизи; в заключении указаны ложные выводы о том, что работы по ремонту парапетов (фартуков) не были выполнены и не предъявлены эксперту; размеры участков отремонтированной кровли в таблице №5 не соответствуют фактическим размерам, полученным по результатам замеров; применены неверные расценки при идентификации выполненных работ; заключение эксперта содержит противоречивые данные об объеме выполненных работ по ремонту кирпичной кладки стен; эксперт не учел строительный мусор при определении объема и стоимости выполненных работ (таблица 13) и отнес все соответствующие позиции к невыполненным работам (таблица 14); экспертом произвольно и неверно применены договорные коэффициенты при расчете стоимости выполненных работ; эксперт признал, что определил объемы работ без измерений по фотографии с мобильного телефона подсудимого.

Также многочисленные нарушения выявлены и перечислены в рецензии № 694/23 от 25.10.2023, выполненной экспертами отдела рецензий «Центра судебных экспертизы по Южному округу» ФИО25 и ФИО13, согласно которой заключение ООО «Оценка сервис» не соответствует правилам и нормам, регламентирующим проведение судебных экспертиз, а также методологии проведения строительно-технических экспертиз, влечет за собой неправильное установление фактических обстоятельств дела и, как следствие, необоснованность выводов эксперта.

При таких обстоятельствах, с учетом установленных значительных и существенных недостатков проведенной экспертизы, заключение эксперта №20055-ОС является недостоверным и недопустимым доказательством.

По факту составления ФИО21 заведомо ложного заключения экспертизы в СУ УМВД по г. Таганрогу подано заявление о совершении преступления. В рамках проведения проверки от ФИО21 было получено объяснение, в котором он также признал, что им была установлена часть выполненных работ, которую он смог осмотреть. Аналогичные показания были даны ФИО21 на допросе в суде, где он согласился с утверждением, что им установлена лишь часть выполненных работ, а другая часть не установлена. Из этого следует, что указанная в заключении стоимость выполненных работ является неполной и не может свидетельствовать о наличии материального ущерба, вмененного подсудимому.

Экспертиза выполнена экспертом, не состоящим в штате экспертной организации, которой судом было поручено проведение экспертизы.

Ссылаясь на ч. 1 ст. 84 ГПК РФ, ст. 15 ФЗ от 31.05.2001 № 73- ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», обращает внимание, что ФИО21 сообщил, что является экспертом ООО «Оценка-сервис». Между тем, суду были представлены сведения сервиса ФНС РФ «Прозрачный бизнес» и glavbukh.lcont.ru, согласно которым среднесписочная численность работников ООО «Оценка-сервис» составляет 0 человек. Следовательно, ФИО21 не являлся и не является работником ООО «Оценка-сервис» и в штате организации не состоит.

Кроме того, согласно сведениям ФНС России ФИО21 зарегистрирован в качестве плательщика налога на профессиональный доход (имеет статус самозанятого), что предполагает его самостоятельную занятость без привязки к одному работодателю и, соответственно, без оформления трудовых отношений с ним.

Из решений Арбитражного суда Ростовской области по делам №А53-8589/2022, №А53-8588/2022 следует, что ФИО21 проводил экспертизы в качестве эксперта ООО «Профэксперт».

Из постановления суда о назначении экспертизы от 31.07.2023 следует, что производство экспертизы было поручено ООО «Оценка-сервис», а не эксперту ФИО21, который не состоит в штате указанной экспертной организации.

В отсутствие в штате экспертной организации экспертов проведение судебной экспертизы невозможно. Директор ООО «Оценка-Сервис» ФИО4 не мог предупредить об уголовной ответственности эксперта, не являющегося работником общества, и не сделал этого - на подписке о предупреждении об уголовной ответственности, на заключении не стоит подпись директора организации. Поскольку экспертиза не была проведена надлежащим учреждением, у суда не имелось оснований принимать ее в качестве доказательства по настоящему делу. Данная правовая позиция отражена в определении ВС РФ от 08.02.2022 № 5-КГ21-181-К2, апелляционном определении Ростовского областного суда № 33-29/2023, определении Четвертого кассационного суда общей юрисдикции    № 88-15830/2023.

Судом трижды, безосновательно, в нарушение права подсудимого на защиту, были отклонены ходатайства об истребовании в Фонде пенсионного и социального страхования РФ сведений о штатной численности экспертной организации с приложением адвокатского запроса и отказа Фонда предоставить сведения по адвокатскому запросу. Вместо этого, было принято решение направить судебный запрос непосредственно в экспертную организацию, которая и подозревается в выполнении экспертизы посторонним экспертом. В ответ на запрос директором ООО «Оценка-сервис» были представлены фиктивные документы о принятии эксперта на работу и увеличении штатной численности. Достоверность этих документов опровергается сведениями ФНС РФ: по сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства по состоянию на 10.03.2024 среднесписочная численность работников ООО «Оценка-сервис» за 2023 год составляет 0 человек. Заявление о фиктивности представленных документов и необходимости их проверки в соответствии со ст. 87 УПК РФ путём направления запроса в государственный орган, наделенный соответствующими полномочиями законом - Фонд пенсионного и социального страхования, судом также было отклонено. Тем самым, судом проявлена явная заинтересованность в недопущении дискредитации экспертной организации, привлеченной им в нарушение требований закона.

Суд проигнорировал требования закона при назначении экспертизы.

Ссылаясь на ч. 2 ст. 195 УПК РФ, Постановление Пленум ВС РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе», обращает внимание, что в деле отсутствуют обоснования, по которым к проведению экспертизы привлечена негосударственная экспертная организация ООО « Оценка-Сервис», отсутствуют сведения о невозможности выполнить такую экспертизу от других государственных судебно-экспертных учреждений Ростовской области, о невозможности выполнить такую экспертизу в государственных судебно-экспертных учреждений других регионов.

ФБУ ЮРСЦЭ МЮ России, являющееся мощнейшим экспертным учреждением, в письме от 19.06.2023 указывая на причины невозможности выполнения поручения суда, указало о повышенной категории сложности, многообъектности и значительно высокого объема исследования.

ООО является коммерческой организацией, целью его деятельности является извлечение прибыли, а не проведение экспертизы. Следовательно, его работники заинтересованы в получении прибыли, даже при отсутствии необходимых специальных знаний, надлежащей квалификации и компетенции, стажа экспертной деятельности. Не ясно, каким образом суд установил, что ООО «Оценка-Сервис» обладает более высоким уровнем компетенции и квалификации, чем ФБУ ЮРСЦЭ МЮ России, и в состоянии выполнить экспертизу такой сложности, при том, что в штате ООО не было ни одного работника.

В материалах дела отсутствует запрос суда в ООО «Оценка-Сервис» о наличии аттестованных экспертов с необходимой квалификации, необходимого оборудования и иных условий для выполнения такой сложной экспертизы. Следовательно, привлечение судом для экспертизы ООО «Оценка-Сервис», которое в свою очередь привлекло для проведения экспертизы ФИО21, не отвечает требованиям законности, т.к. суд не поручал ФИО21 проведение экспертизы, в его адрес судом также не направлялся запрос о наличии необходимой квалификации для выполнения такой экспертизы.

Представлены доказательства того, что эксперт ФИО21 вступал в личный контакт с сотрудником УЭБиПК УМВД по г.Таганрогу Ростовской области оперуполномоченным ФИО10 и сотрудниками ООО «Бриг».

При проведении экспертизы эксперт ФИО21 в присутствии подсудимого неоднократно созванивался с оперуполномоченным УЭБиПК УМВД по г. Таганрогу ФИО10 и обсуждал ход проведения экспертизы.

Это подтверждается аудиозаписью, сделанной Бояхчиари Д.С. 22.08.2022 при осмотре котельной, на которой слышно, как сначала ФИО21 принимает входящий звонок от ФИО10, а затем, ссылаясь на плохую связь, сам перезванивает и докладывает о ходе проведения экспертизы, при этом называя ФИО10 по имени и отчеству. В суде ФИО21 пояснил, что ему ФИО10 звонил по вопросу оформления пропусков на территорию котельной, по поводу пропусков он обращался к сотруднику ООО «Бриг» ФИО16.

Между тем, согласно материалам уголовного дела письма о доступе эксперта и подсудимого на объект котельной направлялись в МУП «Городское хозяйство» непосредственно судом, а каких-либо поручений в УЭБиПК УМВД по г. Таганрогу об обеспечении доступа на котельную ФИО21 материалы дела не содержат.

        Из этого следует, что ФИО21 дал суду ложные показания о вопросах взаимодействия с оперуполномоченным ФИО10 и сотрудником ООО «Бриг» ФИО16.

        В адрес ПАО ТКЗ «Красный котельщик», на закрытой территории которого находится объект экспертизы (котельная), был направлен адвокатский запрос о предоставлении информации о проходах ФИО21 на территорию котельной и оформлении пропусков. Согласно ответу заявки на выдачу пропусков ФИО21 подавались от сотрудника ООО «Бриг», сопровождение эксперта осуществлялось представителями ООО «Бриг». Подозрительным является факт самостоятельного посещения котельной экспертом ФИО21 14.08.2023, в то время как первый осмотр объекта, о котором были уведомлены участники уголовного дела, был назначен на 22.08.2023 В заключении осмотр, проведенный 14.08.2023, не отражен.

        Как следует из материалов, предоставленных ПАО ТКЗ «Красный котельщик», а также показаний свидетеля ФИО9, 14.08.2023 эксперт ФИО21 проводил осмотр котельной с ФИО22, который был привлечен в качестве специалиста лишь 21.08.2023, а также сотрудниками полиции и ООО «Бриг», заявление последнего признано поводом для возбуждения настоящего уголовного дела.

          Из чего следует, что эксперт ФИО21 вступал в личный внесудебный контакт непосредственно с участником уголовного дела, в рамках которого проводил экспертизу, и с представителями органа дознания, что противоречит ст.ст.7,16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

         Таким образом, имеются достаточные основания, позволяющие сомневаться в беспристрастности и незаинтересованности эксперта ФИО21 в проведении судебной экспертизы по рассматриваемому делу.

         В материалы дела приобщены другие заключения судебных строительно-технических экспертиз: №673/21-Т от 14.03.2022, №35636 от 18.07.2022, которые проведены в рамках уголовного дела, возбужденного на основании материалов, выделенных из настоящего уголовного дела, по ч. 4 ст. 159 УК РФ, переквалифицированного на ст.160 УК РФ, обвиняемыми по которому являются директор ООО «Ремсервис» ФИО26 и зам.директора ФИО7

         Экспертизы проведены по аналогичным вопросам - об объеме и стоимости фактически выполненных работ по ремонту котельной ООО «ТГК» и по тем же материалам, документам и объектам. Эксперты, ФИО30, ФИО31, проводили собственные исследования непосредственно на этом же объекте. Согласно заключению №673/21-Т стоимость фактически выполненных работ составила 6 441 214 рублей, что превышает стоимость, установленную договором.

          Согласно заключению №35636 стоимость работ составила      4 080 733 рубля, но помимо этого эксперт отметил техническую невозможность точного определения выполненного объема работ ввиду прошествия значительного периода времени (более 3 лет) с момента их выполнения и значительных разрушений из-за проведенных собственником котельной демонтажных работ (пробивка монтажных проемов в наружных стенах и перекрытии), в том числе в зонах выполнения ремонтных работ, что могло повлиять на достоверность выводов эксперта об объеме выполненных работ.

       А также заключение специалиста ФИО30 № 7/23 от 23.01.2023, согласно которому общая стоимость выполненных работ составила 6 441 214 рублей, без учета не входивших в объем договора работ на сумму 82 626,15 рублей.

        Из сметных расчетов следует, что стоимость работ по ремонту котельной по договору подряда №115 в первоначальном виде (без учета доп.соглашения и актов выполненных работ) в базисных ценах 2000 года составляла 186 024 рублей, а общая стоимость фактически выполненных работ в базисных ценах 2000 года составила 207 512 рублей. Таким образом, фактически выполненные работы в базисных ценах 2000 года превысили предусмотренные первоначальным договором на 21 488 рублей, то есть более чем на 11%. Судом не дана надлежащая оценка данному доводу и названным заключениям. На стр. 20 приговора лишь указано, что данные документы не являются юридически значимыми и не являются доказательствами в рамках настоящего уголовного дела, без приведения обосновывающих норм процессуального права.

          Не учтен возврат части полученной предоплаты в сумме 3 550 000 рублей.

          Перечисление предоплаты по договору подряда №115 5 350 000 рублей было произведено по указанию директора ООО «Бриг» и исключительно в его интересах. Условием получения ООО «Бриг» кредита от ПАО «Сбербанк» на приобретение котельной было предоставление банку платежного поручения об оплате ремонта приобретаемой котельной, которая засчитывалась банком в качестве взноса собственных средств ООО «Бриг». Выплата кредитных средств была произведена банком только после предоставления платежного поручения от 15.03.2019 на выплату аванса по договору подряда №115.

         По замыслу ФИО15 полученные денежные средства должны были быть возвращены подрядчиком ООО «Ремсервис» в ООО «ТГК», но таким образом, чтобы это не было обнаружено ПАО «Сбербанк» (с целью избежать последствий по п.8.2.50 кредитного договора).

        На основании письма ООО «ТГК» от 17.04.2019 ООО «Ремсервис» перечислило по платежному поручению № 2 от 04.06.2019 3 550 000 рублей на счет ООО «ТКЗ «Красный котельщик» в счет погашения задолженности за потребленный ООО «ТГК» газ. Таким образом, вменяемая сумма ущерба, должна быть уменьшена на сумму возращенных средств в счет погашения задолженности ООО «ТГК» перед ООО «ТКЗ «Красный котельщик», как необоснованно вмененная. Данный довод стороны защиты полностью проигнорирован судом и не нашел своего отражения в приговоре.

        Объективная сторона преступления, изложенная в приговоре, не соответствует действительности и доказательствам, приобщенным к материалам дела.

         Обращая внимание на описание преступного деяния, признанного судом доказанным, указывает, что материалы уголовного дела содержат множество доказательств, опровергающих выводы следствия, в числе которых: показания подозреваемого и обвиняемого Бояхчиари Д.С., показания свидетеля ФИО5, письмо ПАО Сбербанк; электронные письма о согласовании платежей и т.п.; показания свидетелей ФИО15, Я ФИО28, ФИО29

         На должность директора ООО «ТГК» Бояхчиари Д.С. был принят с должности зам. директора ООО «Бриг» (директор ФИО15) по правовым вопросам, а ФИО8 в соответствии с его показаниями стал учредителем ООО «ТГК» по просьбе своего родственника ФИО15

          Вышеназванная совокупность доказательств указывает на то, что ФИО15 отдавал обязательные для Бояхчиари Д.С. указания, по его прямому указанию главным бухгалтером ООО «Бриг» Я было осуществлено перечисление 5 350 000 рублей со счета ООО «ТГК» на счет ООО «Ремсервис» (технически это произошло только после активации этой транзакции вторым электронным ключом от расчетного счета ООО «ТГК», находившегося у Я в ООО «Бриг»), организовал незаконное уголовное преследование Бояхчиари Д.С. за действия, которые последний выполнил по его прямому указанию (перечисление предоплаты, подписание актов выполненных работ) и в его интересах (для целей получения кредита).

Таким образом, описательная часть приговора отличается неполнотой и отсутствием объективности, поскольку объективная сторона вменяемого преступления изложена не полностью, предлагает свою версию с указанием иных лиц, подчеркивая, что описанные в приговоре действия, совершенные только Бояхчиари Д.С. и ФИО28, технически не могли привести к указанным в тексте последствиям в виде перечисления денежных средств со счета ООО «ТГК».

          Отклоняя данный довод, суд сослался на протокол выемки от 17.12.2021 документов у ФИО15 и указал на стр. 14 приговора вывод, который свидетельствует о том, что судом вовсе не исследованы документы, на которые он сослался, поскольку они являются набором электронных писем между ФИО15 и ФИО7 (который никогда не являлся коммерческим директором ООО «Ремсервис», он директор по правовым вопросам ОАО ТКЗ «Красный котельщик») на различные темы. Среди них нет письма, связанного с согласованием платежных поручений в частности, либо с ремонтом котельной в общем.

         Кроме того, суд установил факт подписания платежного поручения вторым ключом, находящимся у сотрудников ООО «Бриг», но не дал этому факту надлежащей оценки.

        Приговор не содержит обоснования относительно мотивов совершения преступления у Бояхчиари Д.С., тогда как наличие мотива у ФИО15 вытекает из перечисленных доказательств: кредитного дела ООО «Бриг» и кредитного договора, из которых следует, что 6 250 000 рублей засчитывалась банком в качестве взноса собственных средств ООО «Бриг» по кредиту, полученному для приобретения имущественного комплекса котельной у ОАО ТКЗ «Красный котельщик», стоимостью 35 млн. рублей. То есть ФИО15 в результате описанных в приговоре действий получил материальную выгоду в виде освобождения от обязанности по внесению собственных 6 250 000 рублей в качестве первого взноса для получения кредита.

         Кредитным договором от 26.03.2019 между ООО «Бриг» и ПАО «Сбербанк» была предусмотрена обязанность ООО предоставить подтверждающие документы по ремонту кровли в рамках договора подряда № 115 от 07.12.2018, заключенного между ООО «ТГК» и ООО «Ремсервис», в срок до 01.10.2019, а в случае невыполнения данных работ или возврата аванса - ООО «Бриг» было обязано внести в счет погашения основного долга денежные средства в соответствующем размере собственными средствами.

Следовательно, единственным заинтересованным лицом в оплате и скорейшей приемке работ и выгодоприобретателем совершенных действий был директор ООО «Бриг» ФИО15

         Таким образом, если, по мнению суда, действия по приемке и оплате выполненных работ по ремонту здания котельной образуют состав уголовного преступления, то совершено оно было ФИО15 и в его интересах.

    Не установлен умысел и мотив Бояхчиари Д.С., а также получение им какой-либо материальной выгоды.

          Не установлено и не доказано, что Бояхчиари Д.С. использовал свои полномочия вопреки законным интересам ООО «ТГК» в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, что какие-либо выгоды и преимущества им были получены либо другими конкретными лицами, которые не установлены. Сам по себе факт неустановления следствием получения выгод и преимуществ конкретными фигурантами по делу неизбежно и однозначно предопределяет отсутствие состава преступления.

         Ссылается на п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2021 №21.

         Договор подряда на ремонт котельной №115 от 07.12.2018 был заключён по результатам конкурентной закупки, проведённой в соответствии с ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» без нарушений законна и в соответствии с рыночным уровнем цен.

          Аналогичный договор подряда №10 от 05.03.2018 с тем же предметом договора, по тому же дефектному акту, на такую же сумму, с тем же подрядчиком и по результатам торгов, был заключён бывшим директором и одним из учредителей ООО «ТГК» ФИО8, по заявлению которого возбуждено данное дело, следовательно, выбор подрядчика, а также стоимость работ по ремонту определялись не по усмотрению Бояхчиари Д.С., а по документам, ранее подготовленным ФИО8 без участия Бояхчиари Д.С. Фактически Бояхчиари Д.С., став директором ООО «ТГК», на основе уже имевшихся документов, формально перезаключил договор подряда с тем же подрядчиком, поскольку предыдущий договор не был исполнен из-за задержки передачи котельной в аренду и наступления отопительного сезона, а необходимость ремонта стала ещё более актуальной, поскольку здание находилось в аварийном состоянии. Необходимость проведения ремонтных работ была обусловлена заключением экспертизы промышленной безопасности здания, проведенной в 2016, и предписанием Ростехнадзора от 15.11.2017, выданным в отношении предыдущего владельца котельной - ОАО ТКЗ «Красный котельщик». После начала выполнения работ выяснилось, что состояние кровли с момента составления дефектного акта значительно ухудшилось, для устранения течей кровли, которые создавали угрозу повреждения электрооборудования котельной, в том числе трансформаторной подстанции и котельного оборудования, а также угрозу обрушения строительных конструкций, требуется срочное выполнение большего, чем указано в дефектном акте, объема работ. 15.04.2019 заказчиком с представителем подрядчика было проведено техническое совещание, письмами № 138 от 17.04.2019 и № 178 от 31.05.2019 Бояхчиари Д.С. попросил подрядчика выполнить весь объем необходимых дополнительных работ с оплатой на условиях заключенного договора. Подрядчиком были выполнены все необходимые работы, общим объем которых превысил изначально указанный в договоре. Позднее факт выполнения работ был подтвержден специалистом по строительному контролю ПАО «Сбербанк» ФИО19, который после окончания выполнения работ был специально направлен на котельную ООО «ТГК» для проверки и подтверждения объёма ремонтных работ. По результатам проверки ФИО19 составил служебную записку, в которой подтвердил факт выполнения ремонта котельной в соответствии с актами выполненных работ формы КС-2 на суммы 1 875 000 руб. и 4 375 000 руб., а также зафиксировал отсутствие каких-либо претензий по объёму и качеству произведённого ООО «Ремсервис» ремонта, что подтверждается его показаниями, данными дважды на допросах следователю. Также ФИО19 указал, что указанные объемы выполненных работ были сопоставимы с площадью (объемами) кровли, указанной в акте.

          После подачи заявления о возбуждении уголовного дела в мае 2020, директор ООО «ТГК» Бояхчиари Д.С. заказал экспертизу, которая была проведена ФИО24, по результатам которой было также установлено значительное перевыполнение объемов работ по ремонту котельной. На основании заключения специалиста были составлены корректировочные акты КС-2 от 25.05.2020. Изложенное подтверждает, что подсудимый, не обладая специальными познаниями в области строительства, но действуя при этом добросовестно и с должной степенью осмотрительности, не мог обнаружить незначительные несоответствия в приемо-сдаточной документации, которые не были обнаружены компетентным специалистом банка. Корректировки видов работ, не приведшие при этом к снижению общей стоимости работ, были выполнены им после проведения специального исследования специалиста ФИО24.

               Нарушен срок предварительного следствия.

           Уголовное дело возбуждено 26.05.2020 и длилось 26 месяцев до 29.07.2022, что было обусловлено многократными приостановлениями производства по делу, признанными прокурором незаконными, неоправданно большими перерывами между датами направления дела для дополнительного следствия и его возобновления. Постановлениями прокуратуры от 29.10.2021, 17.02.2022 уголовное дело возвращалось следователю в связи с нарушением срока предварительного следствия. Срок предварительного следствия свыше 12 месяцев надлежащим образом был продлен лишь 29.03.2022 заместителем начальника СД МВД России на 02 месяца, а всего до 20 месяцев 22 суток, то есть до 01.06.2022. Таким образом, все следственные действия, совершенные до 29.03.2022 и после 01.06.2022 подлежали признанию незаконными, а собранные в эти периоды доказательства - недопустимыми.

           Правовая позиция о недопустимости продления сроков предварительного следствия путем неоднократного направления уголовного дела для производства дополнительного следствия отражена в судебных актах высшей судебной инстанции (Определения Конституционного суда РФ от 26.03.2020 № 759-0, от 19.10.2020 № 1412-0-0, от 22.04.2014 № 878-0, от 02.07.2015 № 1541-0, 1542-0, 1543-0).

          Подмена предусмотренного УПК РФ порядка продления срока предварительного следствия месячным сроком, предоставляемым на устранение недостатков после возвращения уголовного дела на дополнительное следствие прокуратурой, недопустима. Данный срок предоставляется следственному органу на устранение недостатков, выявленных прокуратурой. В данном случае таким недостатком являлось отсутствие надлежащего продления срока предварительного следствия, которое имело право совершать действия и принимать меры, направленные только на продление срока предварительного следствия.

          Следователем после возвращения уголовного дела и принятия его к производству с 15.12.2021 по 15.01.2022, вопреки требованиям прокуратуры, действий по продлению срока предварительного следствия не предпринималось, а производились следственные мероприятия, производство которых при истечении срока предварительного следствия запрещено. Следовательно, все такие следственные действия являлись незаконными, а полученные доказательства — недопустимыми.

        При квалификации деяния суд руководствовался несуществующей и никогда не существовавшей редакцией УК РФ.

        Ссылаясь на диспозицию ч. 1 ст. 201 УК РФ, обращает внимание, что обвинение сформулировано так, что вред, причиненный правам и законным интересам ООО «ТГК», является существенным потому, что с его счета на счет ООО «Ремсервис» была перечислена сумма, соответствующая особо крупному размеру. И если бы сумма не соответствовала особо крупному размеру, то не было бы и причинения существенного вреда, а значит, нет и состава инкриминируемого преступления. Если следовать такой логике, то признак- особо крупный размер для состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, является обязательным. Однако, ни диспозицией статьи, ни примечанием к ней, ни иной нормой уголовного закона для ч. 1 ст. 201 УК РФ не установлен признак «особо крупный размер», такой признак не мог быть применен судом, как не основанный на законе. Таким образом, судом грубо нарушены положения ч.1 ст.1, ст.ст.3,8 УК РФ. Изложенное нельзя объяснить допущенной опечаткой, технической ошибкой и прочим.

     Судом неоднократно грубо нарушены права подсудимого на защиту, в том числе, путем необоснованного отказа в содействии в собирании доказательств, на предоставление и раскрытие доказательств.

           Ссылаясь на п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», п. 2 ч. 1 ст. 6, ст.16, ч.3 ст.47 УПК РФ и п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», обращает внимание, что судом трижды немотивированно отказано в удовлетворении ходатайства защиты об истребовании из Фонда пенсионного и социального страхования РФ сведений о численности работников ООО «Оценка-сервис».

         Также судья неоднократно прерывал подсудимого при оглашении доказательств и вещественных доказательств, не давая возможность дать пояснения о том, какие обстоятельства доказываются данными доказательствами. 15.12.2023 подсудимый попытался заявить ходатайство о признании недопустимым доказательством заключения судебной экспертизы (время на аудиозаписи судебного заседания 00:27:00), перед оглашением было получено разрешение на демонстрацию фото и видеоматериалов, однако судья прервал подсудимого на 3 пункте ходатайства из 16 (время на аудиозаписи 00:45:20), не дав возможность завершить его оглашение. Несмотря на возражения защиты, судья принял к рассмотрению незаявленное ходатайство. Защита неоднократно сообщала, что ходатайство не заявлено, но судьей за это было объявлено замечание подсудимому. Даже прокурор, отвечая на вопрос судьи относительно ходатайства, сообщила, что не знает, о чем оно заявлено. После чего судья сам огласил просительную часть ходатайства защиты. Таким образом, судья лишил защиту возможности заявить и обосновать ходатайство, проявив абсолютную незаинтересованность в его разрешении и демонстративную предвзятость при установлении обстоятельств дела. В результате суд постановил разрешить ходатайство подсудимого об исключении заключения эксперта № 20055-ОС при вынесении окончательного решения по делу. Однако в приговоре ходатайство не нашло своего отражения, фактически оно не было разрешено, мотивы и обоснования его отклонения судом не приведены.

        Гражданский иск удовлетворен незаконно.

        05.10.2023 в заседании обсуждался гражданский иск потерпевшего ООО «ТГК», его представителю Полиенко В.А. были разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст.ст. 44,45,54, 55 УПК РФ, 09.10.2023 суд постановил прекратить производство по гражданскому иску, что внесено в протокол судебного заседания. Основанием была определена смерть ФИО8 - представителя гражданского истца/потерпевшего ООО «ТГК», при отсутствии возражений со стороны представителя потерпевшего Полиенко В.А. Однако 11.10.2023 представителем потерпевшего Полиенко было вновь подано исковое заявление ООО «ТГК» к Бояхчиари Д.С. о взыскании ущерба в сумме 6 250 000 рублей, суд его принял.

         Ссылаясь на положения ст. 221 ГПК РФ, обращает внимание, что суд неправомерно принял к производству и удовлетворил гражданский иск ООО «ТГК» к Бояхчиари Д.С.

    Ссылаясь на ч.4 ст.7,ст.ст.15,297,307 УПК РФ, п.п.6,11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре» обращает внимание, что указанные нормы закона и разъяснения высшего судебного органа проигнорированы судом.

    Проигнорировав доводы стороны защиты о невиновности Бояхчиари Д.С., не упомянув их в приговоре, не дав им оценку, суд нарушил принцип состязательности сторон и постановил приговор без учета позиции стороны защиты. Также, не отразив в приговоре доводы о невиновности, суд не обосновал и не мотивировал причины, по которым принял одни и отверг иные доказательства.

Ссылаясь на положения ст.ст.389.15,389.16,389.17,389.20 УПК РФ и Постановление Пленума ВС РФ от 27.11.2012 №26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», просит обвинительный приговор отменить, вынести в отношении Бояхчиари Д.С. оправдательный приговор.

    На апелляционную жалобу адвоката Гукова А.С. представителем потерпевшего – адвокатом Полиенко В.А. поданы возражения, в которых он просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

    На апелляционную жалобу адвоката Гукова А.С. государственным обвинителем Алешиной С.А. поданы возражения, в которых она считает, что оснований для отмены приговора не имеется, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

        Уголовное дело в отношении Бояхчиари Д.С. рассмотрено судом в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33-39 УПК РФ).

         Согласно положениям ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона. Вопреки доводам апелляционной жалобы данные требования закона судом выполнены в полном объеме.

        Доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката осужденного о вынесении оправдательного приговора, судебная коллегия находит несостоятельными и подлежащими отклонению в связи со следующим.

          Из материалов дела усматривается, что суд, непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ, исследовал все представленные по делу доказательства, проверил их в установленном ст.87 УПК РФ порядке, дал им оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

           Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда о виновности Боячхиари Д.С. по предъявленному обвинению соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных судом допустимых доказательств, в том числе, показаниями представителя потерпевшего ФИО8, показаниями свидетелей ФИО15, ФИО28, ФИО29, Я, ФИО26, ФИО9, ФИО23, ФИО11, ФИО2, ФИО6, ФИО3, ФИО17, ФИО18, ФИО12, ФИО20, протоколами осмотра места происшествия, обыска, выемки, осмотра документов, заключением эксперта № 20055-ОС от 21.09.2023, иными письменными материалами, которые согласуются между собой, анализ которых подробно изложен в приговоре.

           Допрошенные в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции представитель потерпевшего и свидетели со стороны обвинения, чьи показания положены в основу приговора, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их показания подробно приведены в приговоре суда, который дал оценку данным показаниям, мотивировав свои выводы в приговоре, которые суд апелляционной инстанции находит убедительными, основанными на совокупности собранных по делу доказательств.

          Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Бояхчиари Д.С. преступления, место, время, способ, форма вины, мотивы, цели, последствия, мотивы принятых решений, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки, в том числе должностные полномочия осужденного.

         Уголовное дело возбуждено 29.05.2020 по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ по факту растраты, совершенной в особо крупном размере в отношении директора ООО «ТГК» Бояхчиари Д.С., уполномоченным на то лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода по заявлению учредителя ООО «ТГК» ФИО8 и после проведенной проверки по сообщению о преступлении, предусмотренном ст.160 УК РФ, и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ (т.1 л.д. 1-3), с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона и прав обвиняемого, в том числе на защиту.

        Как правильно отметил суд первой инстанции, Бояхчиари Д.С. по доводам, которые аналогичны указанным в апелляционном жалобе адвоката на приговор, ранее оспаривал постановление о возбуждении уголовного дела в порядке ст.125 УПК РФ, которое постановлением Таганрогского городского суда Ростовской области от 22.06.2020, а затем и апелляционным постановлением от 6.08.2020 признано законным и обоснованным.

         По делу не установлено оснований, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органов предварительного следствия и суда.

         В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения, поэтому доводы, о том, что данное уголовное дело носит заказной характер, признаются суд апелляционной инстанцией неубедительными.

        Содержащиеся в жалобах доводы о том, что приговор основан на недопустимых доказательствах, являются неубедительными, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

         Исследованным и положенным в основу обвинительного приговора доказательствам суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства, и достаточности всей совокупности для правильного разрешения дела. Доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе вне сроков предварительного следствия, в основу приговора не положено.

          Судом исследованы все представленные сторонами доказательства, разрешены в установленном порядке все заявленные ими ходатайства, обеспечены иные процессуальные права участников. Необоснованного отклонения ходатайств сторон, других нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судом при рассмотрении дела не допущено вопреки доводам осужденного и его защитника. Отказ суда в удовлетворении некоторых ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения не свидетельствует о необъективности суда.

         Право осужденного на защиту, гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законодательством, судом первой инстанции было соблюдено в полном объеме.

          Вопреки доводам апелляционной жалобы судом в полной мере были проверены все доводы стороны защиты о незаконности возбуждении уголовного дела; об отсутствии в действиях осужденного состава какого-либо преступления; о предъявлении Бояхчиари Д.С. обвинения, построенного на предположениях, и им в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной оснований не имеется.

         Показания Бояхчиари Д.С. и доводы защиты об его невиновности судом проверены и оценены со ссылкой на соответствующие доказательства и с приведением в приговоре убедительных мотивов.

         Одновременно суд указал основания, по которым критически отнесся к показаниям свидетелей защиты и представленным защитой документам.

        Аналогичные доводам апелляционной жалобы доводы стороны защиты о недопустимости доказательств суд в приговоре должным образом оценил, приведя по каждому из доводов мотивы и выводы о несостоятельности и надуманности аргументов защиты, основанных на переоценке установленных фактических обстоятельств содеянного осужденными. Как обоснованно указал суд, существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при сборе по уголовному делу доказательств в ходе расследования не допущено, оснований для признания недопустимыми представленных стороной обвинения доказательств, в том числе экспертного заключения, не имеется.

          Суд первой инстанции обоснованно указано, что представленную стороной защиты рецензию на экспертное заключение, представленное стороной обвинения в качестве доказательств по делу, оценивает критически, поскольку выводы в рецензии носят предположительный характер, рецензенты лишь выразили вое мнение по поставленным вопросам, а исследований самостоятельно не проводили, об уголовной ответственности не предупреждались.

          Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что проверка доказательств производится не путем рецензирования экспертного заключения специалистом, а в соответствии с положениями ст.ст.87-88 УПК РФ. Нормы УПК РФ не позволяют специалистам оценивать действия и заключения экспертов (проводить рецензирование), что допущено в заключениях специалистов, предоставленных стороной защиты; при этом также следует учитывать, что в необходимых случаях в соответствии со ст.ст.200-201,207 УПК РФ могут быть проведены комиссионные, комплексные, а также дополнительные и повторные экспертизы.

        Доводы осужденного и защитника о недопустимости заключения эксперта в связи с многочисленными нарушениями законов являются надуманными.

       Экспертиза была назначена в ФБУ ЮРЦСЭ МЮ РФ, однако оттуда поступило сообщение о невозможности ее проведения в установленные сроки с учетом имеющейся экспертной нагрузки по ранее назначенным экспертизам, в том числе и учетом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, с учетом повышенной категории сложности, многообъектности и высокого объема необходимого экспертного исследования. В связи с изложенным, суд поручил выполнение экспертизы ООО «Оценка-Сервис», расположенному на территории г.Таганрога Ростовской области, имеющему экспертов соответствующей квалификации опыт работы, директор указанного ООО получил материалы дела для проведения экспертизы.

        Проведение экспертизы было поручено эксперту ФИО21, который на фирменном банке ООО «Оценка-Сервис» направлял свои запросы в суд о необходимых мероприятиях для организации и проведения исследований.

        Сопроводительное письмо о направлении заключения в суд подписано директором ООО «Оценка-Сервис» ФИО4 Во вводной части заключения эксперта указано, что директором ООО «Оценка-Сервис» проведение экспертизы поручено судебному эксперту ФИО21, который дал подписку о том, что директором ООО ему разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст.57 УПК РФ, а также содержание ст.307 УК РФ, имеется подпись. В заключении указаны все необходимые данные о наличии квалификации и опыта работы у эксперта, они подтверждены соответствующими документами.

        Сведений о привлечении эксперта к уголовной ответственности за заведомо ложное заключение суду апелляционной инстанции не предоставлено.

        Доводы стороны защиты о заинтересованности эксперта, о его вступлении в контакты с участниками уголовного дела, сотрудниками правоохранительных органов в целях принять их сторону и вынести заключение в их пользу, также объективно ничем не подтверждены, доказательств тому не предоставлено в суд первой инстанции, а также в суд апелляционной инстанции.

       Таким образом, все доводы осужденного и его защитника о проведении экспертизы не надлежащим экспертом, не предупрежденным надлежащим образом об уголовной ответственности, являются надуманными, не соответствуют объективным материалам дела.

        Также необоснованными являются и доводы защиты о том, что суд первой инстанции не разрешил ходатайство об исключении заключения эксперта из доказательств в приговоре, что не соответствует действительности, поскольку в приговоре судом приведены многочисленные доводы о признании заключения эксперта допустимым доказательством, об отсутствии признания его не допустимым.

        Доводы суда первой инстанции в указанной части являются правильными, законными, обоснованными и мотивированными, оснований для признания заключения эксперта недопустимым доказательством и его исключения, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

         Экспертиза по делу проведена компетентным лицом, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы эксперта являются ясными и понятными, надлежащим образом мотивированы, оценены судом в совокупности с другими исследованными доказательствами, и оснований ставить под сомнение достоверность содержащихся в экспертном заключении выводов, не усматривается. В судебном заседании эксперт подтвердил свои выводы, которые подтверждаются материалами дела, опровергают доводы стороны защиты.

        Экспертизы, проведенные другими экспертами по иным уголовным делам, в том числе, уже признанные недопустимыми доказательствами, вопреки мнению защиты, не являются доказательствами в рамках настоящего уголовного дела, касаются иных лиц и иных обстоятельств, при этом суд первой инстанции обоснованно не учитывал их при вынесении решения по делу.

         Доводы защиты и осужденных о противоречивости доказательств, положенных в основу приговора, а также несогласие с оценкой суда выводов о виновности Бояхчиари Д.С. являются необоснованными, поскольку сводятся к их переоценке, оснований для которой не имеется. При этом следует отметить, что в жалобе приведены ссылки на показания свидетелей и выводов экспертов в той трактовке, которая выгодна для стороны защиты, однако она не отражает тех обстоятельств, которые правильно установлены судом.

             Оснований не согласиться с оценкой, данной судом первой инстанции всем представленным сторонами доказательствам и доводам защиты, суд апелляционной инстанции не находит.

        Вопреки утверждениям в жалобах, в приговоре отражены действия Бояхчиари Д.С., которые создали передачу денежных средств ООО «Ремсервис» в размере 5 202 285 рублей без законных на то оснований, и это обстоятельство причинило существенный вред данной организации вред, выразившийся в ухудшении финансового положения, что в с вою очередь повлекло нарушение прав и законных интересов ООО «ТГК».

        Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 201 УК РФ отнесено законодателем к группе преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, то есть основным объектом этого преступления является нормальная деятельность коммерческих или иных организаций. Дополнительными объектами служат права и законные интересы граждан, интересы общества или государства.

         При этом указанный состав преступления относится к числу материальных составов, является оконченным с момента причинения существенного вреда правам или законным интересам организации. Оценка же причинения вреда, а также степени его существенности в каждом случае производится судами общей юрисдикции с учетом фактических обстоятельств конкретного дела, что в том числе следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 26 мая 2016 года № 1142-0.

         Вопреки утверждению защиты и осужденного, квалификация по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 201 УК РФ, согласуется с уголовным законом, действующим на момент совершения преступного деяния.

         Судом должным образом и подробно мотивированы выводы о причинении существенного вреда. Оснований для иной оценки действий осужденного суд апелляционной инстанции не усматривает.

          Доводы стороны защиты о принуждении к подобным неправомерным действиям со стороны ФИО15, о привлечении последнего к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов и т.п., о возбуждении указанного дела по ходатайству ФИО15 в качестве мести, не являются основание для освобождения от уголовной ответственности Бояхчиари Д.С.

       Ссылки в жалобе на преюдицию по решениям, принятым по рассмотренным арбитражным делам, от 25.08.2020 и другие, не основаны на законе в связи с тем, что решения арбитражных судов, исходя из положений ст.90 УПК РФ, не имеют преюдициального значения по настоящему уголовному делу, поскольку фактические обстоятельства, установленные вступившими в силу судебными решениями, разрешившими дело по существу в порядке арбитражного судопроизводства, не предопределяют выводы суда о невиновности осужденного по уголовному делу в совершении инкриминированного преступления и не исключают его уголовной ответственности.

        Данный вывод суда в полном объеме согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 15.01.2008 № 193-О-П, согласно которому ст. 90 УПК РФ указывает на преюдициальное значение лишь таких не вызывающих сомнения фактических обстоятельств, которые ранее были предметом доказывания по уголовному делу и подтверждены вступившим в законную силу приговором, в связи с чем они признаются установленными и не нуждающимися в дополнительной проверке, то есть данная статья рассматривает вопрос о преюдициальном значении только одного судебного акта - приговора по уголовному делу и не касается возможности признания в уголовном процессе имеющих юридическое значение фактов, установленных судом в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства.

         Ссылка осужденного и защитника на факт перечисления ООО «Ремсервис» 3 550 000 рублей в адрес ОАО ТЗК «Красный котельщик» в счет платежа ООО «ТГК» как на возврат большей части средств, перечисленных по договору подряда на ремонт котельной, является необоснованной и не свидетельствует о невиновности Бояхриари Д.С. в инкриминируемом ему преступлении, поскольку из приложенного письма и назначения платежа следует, что Бояхчиари Д.С., как директор ООО «ТГК» обратился к директору ООО «Ремсервис» с просьбой перечислить указанную сумму на чет получателя платежа в счет оплаты потребленного газа, а также гарантировал возврат денежных средств до 28.12.2019.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2021 (резолютивная часть 09.09.2021) в отношении ООО «ТГК» введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО14, который в дальнейшем, решением того же суда от 22.12.2021 (резолютивная часть 16.12.2021), в том числе на период рассмотрения в суде настоящего уголовного дела, был утвержден конкурсным управляющим при процедуре конкурсного производства.

          В соответствии с ч.ч.1,2,3 ст.129 ФЗ №127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом; обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом; вправе подавать в арбитражный суд иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника.

         Таким образом, на период судебного следствия и предъявления гражданского иска по настоящему уголовному делу законным представителем ООО «ТГК» (его руководителем) являлся конкурсный управляющий ФИО14, который в силу закона имел право подавать гражданский иск в рамках уголовного судопроизводства от имени ООО «ТГК», поэтому факт прекращения производства по гражданскому иску в связи со смертью гражданского истца ФИО8 (учредитель ООО) не имеют юридических последствий, и ссылка стороны защиты на необходимость применения положений ст.221 ГПК РФ является необоснованной.

          Несогласие осужденного и защиты с решением суда по гражданскому иску нельзя признать обоснованным. Выводы суда первой инстанции надлежаще аргументированы, гражданский иск о возмещении материального ущерба судом разрешен в соответствии с положениями ст. 1064 ГК РФ, оснований для признания приговора необоснованным в части разрешения гражданского иска, оснований не имеется. Гражданский иск потерпевшего рассмотрен судом с соблюдением норм материального и процессуального права.

         Предварительное следствие и судебное разбирательство по делу проведены с достаточной полнотой.

         При рассмотрении уголовного дела нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допущено.

         Материалы дела не содержат сведений об односторонности и обвинительном уклоне судебного разбирательства. Из протокола судебного заседания видно, что суд первой инстанции создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе исследуя представляемые доказательства, участвуя в допросе подсудимого и потерпевшей, разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

          Заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от значения их для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений и их убедительной мотивацией.

          Изложенные в апелляционной жалобе доводы в большей части сводятся к анализу и переоценке тех доказательств, которые уже получили соответствующую оценку суда в приговоре.

          Иная позиция защиты в апелляционной жалобе на этот счет основана не на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств и признания их важности для дела без учета установленных ст.ст. 87, 88 УПК РФ правил оценки доказательств, которыми в данном случае руководствовался суд.

         Правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, суд первой инстанции дал правильную юридическую оценку действиям Бояхчиари Д.С., квалифицировав его деяния по ч.1 ст.201 УК РФ, как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правами законным интересам организации.

         Данная квалификация соответствует содержащемуся в приговоре описанию преступного деяния, в ее обоснование судом приведены убедительные мотивы, свидетельствующие о правильности такого решения.

         Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, прекращения уголовного дела, вынесения оправдательного приговора, возвращения уголовного дела прокурору не имеется.

        Доводы апелляционной жалобы защитника по существу, в основном, сводятся к переоценке выводов судов первой инстанции относительно фактических обстоятельств дела и доказанности его виновности.

        Несовпадение позиции автора апелляционной жалобы    с оценкой суда в этой части не свидетельствует о нарушении судом уголовного или уголовно-процессуального законодательства и не является основанием для отмены или изменения приговора.

          Кроме того, фактически все доводы апелляционной жалобы являются аналогичными позиции осужденного и стороны защиты в судебном заседании первой инстанции, которые проверены судом с достаточной полнотой и нашли мотивированное разрешение в приговоре, новых обстоятельств, не проверенных судом, влияющих на исход дела, жалоба не содержит.

         Сомневаться в объективности суда при рассмотрении дела оснований не имеется, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, изложив в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и подверг критической оценке другие.

          Неустранимых сомнений в виновности осужденного судом не было установлено. Все приведенные в защиту осужденного доводы проверялись в судебном заседании.

          Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности Бояхчиари Д.С., не допущено.

         Наказание Бояхчиари Д.С. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, обстоятельства, смягчающего наказание, - наличия малолетнего ребенка, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

         Каких-либо иных данных, не учтенных судом при назначении наказания, в том числе отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание обстоятельствам, из материалов уголовного дела не усмотрено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

         С учетом установленных по делу обстоятельств и личности Бояхчиари Д.С. в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, суд правильно пришел к выводу о необходимости назначения наказания с применением требований ст. 73 УК РФ, свои выводы мотивировал, с ними также соглашается суд апелляционной инстанции. Судом первой инстанции в полной мере соблюдены требования закона об индивидуальном подходе к назначению наказания.

          Оснований для применения положений ст.ст.53.1, 62, 64, 15 ч.6 УК РФ, а также для назначения дополнительного наказания суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

          Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

          Нарушений закона, являющихся в силу ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, не допущено.

          Апелляционная жалоба адвоката Гукова А.С. удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛА:

приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 12 января 2024 года в отношении Бояхчиари Д.С. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Гукова А.С. – без удовлетворения.

           Апелляционное постановление может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

           В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, воспользоваться помощью защитника, с которым заключено соглашение, либо по назначению суда.

           Судья