Решение от 24.01.2023 по делу № 22-399/2023 (22-9021/2022;) от 28.12.2022

Судья Уланов В.В.

Дело № 22-399

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 24 января 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Малыгина К.В.,

судей Доденкиной Н.Н., Клементьевой О.Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черепановой Ю.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Новикова К.М. на приговор Березниковского городского суда Пермского края от 15 ноября 2022 года, которым

Новиков Константин Михайлович, родившийся дата в ****, судимый Березниковским городским судом Пермского края:

17 октября 2012 года (с учетом постановлений Губахинского городского суда Пермского края от 20 мая 2013 года и Соликамского городского суда Пермского края от 12 октября 2020 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы, п.«в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 16 августа 2016 года по отбытию срока наказания;

18 октября 2017 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден на основании постановления Кунгурского городского суда Пермского края от 10 января 2019 года с заменой неотбытой части наказания на ограничение свободы на срок 1 год 1 месяц 21 день; постановлением Березниковского городского суда Пермского края от 21 августа 2019 года неотбытая часть наказания заменена на лишение свободы на срок 2 месяца 22 дня;

23 сентября 2019 года по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 325, ч. 2 ст. 159, п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 159³ УК РФ, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден на основании постановления Соликамского городского суда Пермского края от 22 марта 2022 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 4 месяца 6 дней;

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Березниковского городского суда Пермского края от 23 сентября 2019 года к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения, сроке исчисления и зачете наказания, вещественных доказательствах, процессуальных издержках, гражданском иске.

Заслушав доклад судьи Клементьевой О.Л., изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционной жалобы и возражений государственного обвинителя, выступление осужденного Новикова К.М. об изменении приговора по доводам жалобы, возражения прокурора Нечаевой Е.В. об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы, судебная коллегия

установила:

Новиков К.М. признан виновным в тайном хищении 31 мая 2022 года денежных средств Ж. в размере 15253 рублей, с банковских счетов при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Новиков К.М. считает, что приговор вынесен с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Отмечает, что в протоколе осмотра предметов от 8 августа 2022 года указанное на видеозаписи время осуществления незаконных операций по переводу денежных средств с банковских счетов не совпадает со временем, указанным в приговоре, в связи с чем просит исключить указанный протокол из числа доказательств. Указывает, что суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у него хронических заболеваний; при назначении наказания не применил положения ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ; необоснованно не применил при назначении окончательного наказания принцип поглощения менее строгого наказания более строгим. Просит приговор изменить, учесть наличие у него хронических заболеваний в качестве смягчающего наказание обстоятельства, применить положения ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Самигуллин Н.З. просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Новикова К.М. – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Новикова К.М. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

показаниями осужденного Новикова К.М., согласно которым 31 мая 2022 года после совместного употребления спиртного в квартире Ж. он взял две банковские карты ПАО «***», оформленные на имя последнего, с использованием которых в киоске «***» совершил около 8 покупок на сумму до 1000 рублей; в киоске «***» – 2 покупки по 900 рублей за каждую; в киоске «***» – 1 покупку на сумму 160 рублей; в магазине «***» – 1 покупку на сумму около 900 рублей; в киоске «***» – 1 покупку на сумму около 950 рублей; оплатил проезд на троллейбусе на сумму 20 рублей; в магазине «***» – 3 покупки на сумму около 800 рублей; приобрел товары в магазинах «***», «***»; дважды оплатил проезд. Все операции осуществлялись путем прикладывания банковских карт к терминалам оплаты без ввода пин-кода. Далее в салоне сотовой связи «***» он пытался приобрести мобильный телефон и сим-карту на сумму 1000 рублей, мобильный телефон на сумму 900 рублей, в киоске «***» - пачку сигарет, но оплата не прошла из-за отсутствия денежных средств на похищенных банковских картах;

показаниями потерпевшего Ж., из которых следует, что 31 мая 2022 года он познакомился с Новиковым К.М., которого пригласил к себе, а после распития с ним спиртного, уснул. На следующий день он обнаружил пропажу двух принадлежащих ему банковских карт ПАО «***»; на сотовый телефон поступали смс-сообщения о списании денежных средств на общую сумму 15253 рубля;

показаниями свидетелей В., К1., Ч., К2., М., К3., С., из анализа которых следует, что они работают продавцами в магазинах, где установлены терминалы с номерами 274827, 10056282, 624450000, 21823619, 21630903, 24618642, J2922697, с использованием которых

произошло списание денежных средств с банковских карт Ж. путем их прикладывания к указанным терминалам;

протоколами следственных действий, в ходе которых осмотрены ответы из ПАО «***», в которых отражены сведения о списании по московскому времени 31 мая 2022 года денежных средств с банковских карт Ж. в размере 875 рублей, 6 рублей, 875 рублей, 231 рублей, 910 рублей, 700 рублей, 952 рубля, 952 рубля, 162 рубля, 952 рубля, 965 рублей, 444 рублей, 732 рубля, 990 рублей, 981 рубль, 550 рублей, 162 рубля, 20 рублей, 772 рубля, 840 рублей, 896 рублей, 816 рублей, 20 рублей, 450 рублей, кассовые чеки из киоска «***» об оплате товаров на сумму 965 рублей, 952 рубля, 952 рубля, кассовый чек из киоска «***» об оплате товаров на сумму 952 рубля; записи с камер видеонаблюдения из салона сотовой связи «***», на которых зафиксирован Новиков К.М., производящий неоднократные манипуляции с сотовым телефоном и банковскими картами; диск DVD-RW с видеозаписью из салона сотовой связи «***» от 31 мая 2022 года, на которой потерпевший Ж. опознал Новикова К.М.;

иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует о том, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности Новикова К.М. в совершении преступления, в связи с чем квалификацию его действий по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ следует признать правильной.

Квалифицирующий признак кражи «с банковского счета» нашел свое подтверждение – денежные средства потерпевшего похищены Новиковым К.М. с банковских счетов путем прикладывания банковских карт к терминалам оплаты.

Доводы осужденного Новикова К.М. о необходимости исключения протокола осмотра записей с камер видеонаблюдения от 8 августа 2022 года из числа доказательств ввиду несоответствия времени, указанного на видеозаписях, фактическому совершению операций с банковскими картами, являются необоснованными. Различие по времени совершения операций не опровергает тот факт, что Новиков К.М. осуществил попытки оплаты товаров с банковских карт потерпевшего на сумму 1000, 900 и 136 рублей в указанное в приговоре время, что подтверждается ответом ПАО «***» о движении денежных средств по банковскому счету потерпевшего Ж., в котором все операции отражены по московскому времени.

При назначении наказания, определении его вида и размера судом в полной мере соблюдены требования ст. 6, 60 УК РФ, в должной степени учтены характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, относящегося к категории тяжких; данные о личности Новикова К.М., признанные удовлетворительными; смягчающие наказание обстоятельства – полное признание вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, который в силу п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным; а также влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам жалобы, все имеющие значение при назначении наказания обстоятельства судом учтены и приняты во внимание в полном объеме.

Наличие у Новикова К.М. хронических заболеваний учтено при назначении наказания, о чем прямо указано в приговоре. Неудовлетворительное состояние здоровья осужденного не входит в предусмотренный ч. 1 ст. 61 УК РФ перечень смягчающих наказание обстоятельств, подлежащих обязательному учету при их возможном наличии, а в силу положений ч. 2 ст. 61 УК РФ признание обстоятельств смягчающими наказание, отнесено к компетенции суда и, соответственно, является его правом, а не обязанностью, поэтому считать, что суд существенным образом нарушил требования уголовного закона, не признав неудовлетворительное состояние здоровья Новикова К.М. смягчающим обстоятельством, оснований не имеется.

Оснований для признания объяснений Новикова К.М. об обстоятельствах совершения преступления в качестве явки с повинной не имеется, поскольку Новиков К.М. добровольно в правоохранительные органы с таким сообщением не обращался, на момент дачи объяснений потерпевший уже обратился в органы полиции с заявлением о совершенном преступлении, сотрудники полиции провели ряд ОРМ по установлению причастности Новикова К.М. к совершенному преступлению. Указанное объяснение в совокупности с показаниями Новикова К.М. об обстоятельствах совершения им преступления обоснованно признаны судом иным смягчающим обстоятельством – активным способствованием раскрытию и расследованию преступления.

Суд первой инстанции надлежащим образом аргументировал необходимость назначения Новикову К.М. наказания в виде реального лишения свободы, с чем судебная коллегия соглашается, поскольку, исходя из положений ст. 43 УК РФ, иное наказание не будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ, то есть назначения иного более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.

Применение при назначении наказания, в том числе при наличии любых смягчающих наказание обстоятельств, положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда, поэтому суд первой инстанции, принимая во внимание наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений, учитывая характер и степень общественной опасности ранее совершенных им преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, обоснованно не усмотрел оснований для их применения, указав в приговоре о том, что наказание Новикову К.М. подлежит назначению по правилам рецидива (ч. 2 ст. 68 УК РФ).

Наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде особо опасного рецидива преступлений исключает возможность применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 53¹ УК РФ также не имеется, поскольку Новиков К.М. совершил тяжкое преступление не впервые.

Учитывая, что преступление Новиков К.М. совершил в период неотбытого наказания по приговору Березниковского городского суда Пермского края от 23 сентября 2023 года, суд обоснованно назначил наказание по правилам ст. 70 УК РФ, предусматривающей принцип частичного или полного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Принцип поглощения менее строгого наказания более строгим предусмотрен положениями ст. 69 УК РФ, предусматривающей назначение наказания по совокупности преступлений, оснований для применения которых по настоящему уголовному делу не имеется.

Судебная коллегия полагает, что назначенное осужденному Новикову К.М. наказание является справедливым, поскольку соответствует тяжести совершенного им преступления и данным о его личности, оснований для смягчения наказания, судебная коллегия не усматривает.

Суд принял верное решение об отбывании осужденным наказания в исправительной колонии особого режима ввиду наличия в его действиях особо опасного рецидива преступлений.

Вопросы о мере пресечения, сроке исчисления и зачете наказания, вещественных доказательствах, гражданском иске, судом разрешены в соответствии с требованиями закона.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора ни в ходе досудебного производства по делу, ни в судебном заседании, не допущено, вместе с тем имеется основание для его изменения.

В соответствии с п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в случае совершения лицом умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления в течение оставшейся неотбытой части наказания в силу п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ специального решения об отмене условно-досрочного освобождения не требуется, а наказание подсудимому назначается по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Таким образом, ссылка в резолютивной части приговора на п. «в» ч. 7 ст.79 УК РФ при назначении Новикову К.М. окончательного наказания является излишней, в связи с чем подлежит исключению из приговора.

В остальном приговор соответствует требованиям закона, является законным и справедливым, оснований для внесения в него иных изменений суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Березниковского городского суда Пермского края от 15 ноября 2022 года в отношении Новикова Константина Михайловича изменить:

исключить из резолютивной части приговора ссылку на п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Новикова К.М. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401⁴ УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 401¹⁰ – 401¹² УПК РФ.

В случае передачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись

Судьи подписи