Решение по делу № 22-40/2019 от 25.12.2018

Судья Кадулин Э.А.          Дело №22-40/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Йошкар-Ола      21 января 2019 года

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Мамаева А.К.,

судей: Гильфанова Р.Р., Шитовой И.М.,

при секретаре Ошуевой Л.Г.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Семсеева С.М.,

защитника – адвоката Архипова А.В., представившего удостоверение №31 и ордер №000131 от 21 января 2019 года,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора г.Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бобкина Р.С. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26 ноября 2018 года, которым

Пименов Б.Н., <...>, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание:

- по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1, ст.64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 лет;

- п.«г» ч.4 ст.228.1, ст.64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Пименову Б.Н. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей, а также времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы, о начале исчисления срока наказания, процессуальных издержках, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шитовой И.М., прокурора Семсеева С.М., поддержавшего доводы апелляционного представления, выступление адвоката Архипова А.В., просившего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Пименов Б.Н. приговором признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а также за совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.

Пименовым Б.Н. преступления совершены в <адрес> в июне 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Пименов Б.Н. вину в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере признал полностью, вину в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г.Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бобкин Р.С. не оспаривая доказанность вины Пименова Б.Н. и квалификацию его действий по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, полагает приговор подлежащим изменению в связи с его несправедливостью, а также вследствие неправильного применения уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей срока или максимального размера наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Суд, признав смягчающими наказание обстоятельствами по обоим преступлениям, обстоятельства, предусмотренные п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, указал, что при назначении наказания не применяет правила, предусмотренные ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку установленные смягчающие наказания обстоятельства признаны исключительными и учитываются при применении положений ст.64 УК РФ.

Учитывая, что Пименов Б.Н. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и судом наказание ему назначено с применением правил ч.3 ст.66 УК РФ, то, при применении и правил ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания максимальный срок в виде лишения свободы, который может быть назначен за совершение данного преступления, составит 10 лет. Таким образом, при назначении наказания за данное преступление в виде лишения свободы на срок менее 10 лет, не требуется применение положений ст.64 УК РФ и назначение наказания без применения правил ч.1 ст.62 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ не соответствует требованиям уголовного закона.

Также полагает приговор подлежащим изменению в связи с его несправедливостью – назначением чрезмерно мягкого наказания. При назначении наказания по преступлению, предусмотренному п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ судом необоснованно применены положения ст.64 УК РФ. По смыслу ст.64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного Особенной частью УК РФ.

Судом в приговоре применение ст.64 УК РФ не мотивировано и ограничено лишь указанием на смягчающие наказание обстоятельства в виде явки с повинной и активного способствования расследованию преступления, в то время как указанные обстоятельства являются основанием для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, и не могут быть повторно учтены судом при применении ст.64 УК РФ. Судом фактически оставлены без внимания характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории особо тяжких преступлений, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, а также фактические обстоятельства совершения преступления, такие как вид и размер сбытого наркотического средства. Необоснованно признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства фактически полное признание вины и раскаяние в совершенном преступлении, поскольку подсудимый Пименов Б.Н. вину не признал, что свидетельствует об отсутствии раскаяния в содеянном. Показания Пименова Б.Н., данные в ходе предварительного следствия о фактических обстоятельствах совершения преступления, свидетельствуют только о его активном способствовании расследованию преступления.

Просит приговор изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ст.64 УК РФ. Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания.

Назначить Пименову Б.Н. наказание: - по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 лет; - по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 лет. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Пименову Б.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор подлежит изменению на основании п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона, а именно, ввиду нарушения требований Общей части УК РФ.

Виновность осужденного Пименова Б.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений и квалификация его действий по п.«г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, сторонами не оспаривается и подтверждается совокупностью проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, при квалификации действий Пименова Б.Н. по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ошибочно указал, что данное преступление совершено 23 июня 2018 года.

Органами предварительного следствия было предъявлено обвинение, а также приговором установлено, что Пименов Б.Н. 23 июня 2018 года, выполняя отведенную ему роль в группе лиц по предварительному сговору, во исполнение умысла на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, в обусловленном месте, получил наркотические средства, часть из которых впоследствии разместил в «закладках», а часть с целью дальнейшего сбыта – размещения в «закладках», хранил при себе и по месту своего жительства до момента изъятия наркотических средств сотрудниками полиции 28 июня 2018 года. Таким образом, было установлено, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, совершено Пименовым Б.Н. в период с 23 июня по 28 июня 2018 года и в приговор подлежит внесению соответствующее уточнение.

    В соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ при назначении наказания необходимо учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции при назначении Пименову Б.Н. наказания признал обстоятельствами, смягчающими наказание: - по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ полное признание вины и раскаяние, явку с повинной, активное способствование расследованию преступления; - по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ фактически полное признание вины, раскаяние, активное способствование расследованию преступления. Также смягчающими наказание Пименова Б.Н. обстоятельствами признаны <...>.

Обстоятельств, отягчающих наказание Пименова Б.Н., судом не установлено.

С учетом установленных фактические обстоятельства совершения преступлений, их общественной опасности, данных о личности, суд первой инстанции сделал мотивированный вывод о том, что Пименову Б.Н. подлежит назначение наказания в виде реального лишения свободы, и нет оснований для применения положений ст.ст.15, 73 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении Пименову Б.Н. наказания, судом первой инстанции допущено нарушение уголовного закона.

Судом первой инстанции в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание Пименову Б.Н. признаны: по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - явка с повинной, активное способствование расследованию преступления; по преступлению, предусмотренному п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - активное способствование расследованию преступления.

Поскольку отягчающие наказание обстоятельства установлены не были, наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ является основанием для применения при назначении наказания правил ч.1 ст.62 УК РФ в соответствии с которыми срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Установив наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, суд, в нарушение ч.4 ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч.1 ст.62 УК РФ, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, и разъяснений, содержащихся в п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 в (редакции от 18 декабря 2018 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», является обязательным.

Учитывая, что Пименов Б.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание обоснованно назначено с применением ч.3 ст.66 УК РФ в соответствии с которой срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Таким образом, санкция ч. 3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой Пименов Б.Н. признан виновным за совершение неоконченного преступления, с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ и при применении положений ч.2 ст.62 УК РФ составляет лишение свободы на срок до 10 лет, что является верхним пределом наказания в виде лишения свободы, являющимся одновременно минимальным в соответствии с санкцией статьи уголовного закона, по которой он осужден.

С учетом разъяснений, содержащихся в п.34 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, если в результате применения ст.66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, совпадает как с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренной санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, так и верхним пределом, при наличии оснований наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст.64 УК РФ.

Поскольку в отношении Пименова Б.Н. судом первой инстанции обстоятельствами, смягчающими наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, также признаны: полное признание вины, раскаяние в содеянном, <...>, то в данном случае наказание подлежит назначению ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией данной статьи без применения ст.64 УК РФ.

Поскольку применение положений ч.1 ст.62 УК РФ является обязательным, они должны быть применены и при назначении наказания Пименову Б.Н. по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы апелляционного представления прокурора об отсутствии оснований для применения при назначении наказания за данное преступление положений ст.64 УК РФ.

Судом первой инстанции в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ признано фактическое признание Пименовым Б.Н. вины и раскаяние в содеянном. Как обоснованно указано в апелляционном представлении Пименов Б.Н. дал показания о фактических обстоятельствах совершения преступления – Пименов Б.Н. положил наркотическое средство в бумажном свертке в крупном размере на подлокотник автомашины, в которой на заднем сиденье находился В., а В. взял указанное наркотическое средство и положил себе в карман, чтобы потом употребить. Пименов Б.Н. против действий В. не возражал. Данные показания Пименова Б.Н. признаны в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ активным способствованием расследованию преступления, однако, Пименов Б.Н. вину в совершении сбыта наркотического средства в крупном размере не признал, что свидетельствует об отсутствии раскаяния в содеянном. Данное смягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению из приговора.

Учитывая, что каких-либо исключительных обстоятельств связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень опасности преступления, по делу не установлено, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ не имелось.

Таким образом, наказание Пименову Б.Н. по ч. 3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ подлежит назначению с применением ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ, по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - с применением ч.1 ст.62 УК РФ, с соблюдением требований ст.ст.6, 60 УК РФ, а также с учетом установленного смягчающего наказание обстоятельства – <...>. Суд апелляционной инстанции учитывает, что Пименов Б.Н. впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется <...>.

Также приговор подлежит изменению связи с нарушением судом первой инстанции уголовного закона при применении положений ст.72 УК РФ на основании следующего.

Согласно материалам уголовного дела, в порядке ст.ст.91,92 УПК РФ Пименов Б.Н. задержан 28 июня 2018 года, а 29 июня 2018 года ему избрана мера пресечения в виде домашнего ареста и период с 28 июня 2018 года по 29 июня 2018 года судом первой инстанции обоснованно зачтен Пименову Б.Н. в срок лишения свободы.

Кроме того, судом первой инстанции указано о зачете Пименову Б.Н. в срок лишения свободы времени нахождения под домашним арестом с 30 июня 2018 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания.

При этом мера пресечения в виде домашнего ареста Пименову Б.Н. приговором изменена на заключение под стражу. Пименов Б.Н. взят под стражу в зале суда.

При принятии решения о зачете времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы судом не учтено, что в силу положений ч.3 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ) в период до 14 июля 2018 года срок домашнего ареста засчитывался в срок отбытия наказания в виде лишения свободы в исправительном учреждении любого вида из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

Федеральным законом от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ, вступившим в силу 14 июля 2018 года, в ст.72 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми время нахождения лица под домашним арестом подлежит зачету в срок отбытия наказания в виде лишения свободы из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы. Вместе с тем, время содержания лица под стражей до дня вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима засчитывается из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

На основании изложенного приговор подлежит изменению, время нахождения Пименова Б.Н. под домашним арестом подлежит зачету: - с 30 июня 2018 года по 13 июля 2018 года из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы; - в период с 14 июля 2018 года по 25 ноября 2018 года из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, а период со дня постановления приговора и избрания Пименову Б.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу - с 26 ноября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Изменения, вносимые в связи с допущенным судом первой инстанции неправильным применением положений ст.72 УК РФ, не ухудшают положение осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора г.Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бобкина Р.С. удовлетворить.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26 ноября 2018 года в отношении Пименова Б.Н. изменить:

- внести в описательно-мотивировочную часть приговора уточнение – при квалификации действий Пименова Б.Н. указать, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ совершено Пименовым Б.Н. в период с 23 июня по 28 июня 2018 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание смягчающими наказание Пименова Б.Н. обстоятельствами по преступлению, предусмотренному п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, фактическое признание вины и раскаяние в содеянном;

- исключить из приговора указание на применение положений ст.64 УК РФ;

- назначить Пименову Б.Н. наказание: - по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 лет;

- по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Пименову Б.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

- исключить из резолютивной части приговора указание о зачете в срок наказания времени нахождения Пименова Б.Н. под домашним арестом в период с 30 июня 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 2 дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ зачесть Пименову Б.Н. время содержания под домашним арестом в срок лишения свободы: - период с 30 июня 2018 года по 13 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; - период с 14 июля 2018 года по 25 ноября 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

- на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть Пименову Б.Н. время содержания его под стражей в период с 26 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу 21 января 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий                    А.К.Мамаев

Судьи                                Р.Р.Гильфанов

                                    И.М.Шитова