Решение по делу № 22-2886/2024 от 21.08.2024

Председательствующий: Тимофеева Н.Ю. № <...>

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Омск 20 сентября 2024 года

Омский областной суд в составе судьи ВолторнистО.А.,

при секретаре Гатиной А.В.,

с участием прокурора Коломейцева Т.И.,

адвоката Деревянко А.С.,

осужденного СЕС

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Деревянко А.С. в интересах осужденного СЕС, апелляционным жалобам осужденного СЕС на приговор Советского районного суда г. Омска от <...>, которым

СЕС, <...> года рождения, уроженец <...> Омской области, гражданин РФ, имеющий среднее общее образование, в браке не состоящий, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, работающий неофициально, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: Омская область, <...>, проживающий по адресу: г. Омск, <...>, ранее судимый:

- 08.06.2015 Омским районным судом Омской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Освобожден <...> на основании постановления Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, которым в соответствии со ст.80 УК РФ неотбытый срок наказания заменен на 8 месяцев 15 дней ограничения свободы;

- 14.03.2019 Омским районным судом Омской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы;

- 04.06.2019 Омским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 157 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от <...>) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден <...> на основании постановления Октябрьского районного суда г.Омска от <...>, которым в соответствии со ст.80УКРФ неотбытый срок наказания заменен на 11 месяцев 16 дней ограничения свободы. Снят с учета <...> в связи с отбытием срока;

осужденный:

- 21.08.2023 и.о. мирового судьи судебного участка № <...> в Ленинском судебном районе в г. Омске мировым судьей судебного участка № <...> в Ленинском судебном районе в г.Омске по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- 14.09.2023 мировым судьей судебного участка № <...> в Кировском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 эпизода), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- 30.01.2024 мировым судьей судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске (с учетом апелляционного постановления Первомайского районного суда г. Омска от <...>) по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 эпизода), ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от <...> и приговор от <...>) к 10 месяцам лишения свободы;

- 01.02.2024 мировым судьей судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске (с учетом апелляционного постановления Первомайского районного суда г. Омска от <...>) по ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст.158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы;

- 25.06.2024 постановлением и.о. мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от <...> мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске, с наказанием, назначенным приговором мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...>, окончательно к отбытию определено 1 год лишения свободы;

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...> и приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...> (с учетом постановления и.о. мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от <...>), окончательно определено СЕС наказание в виде 1 года 3-х месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения СЕС в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. СЕС взят под стражу в зале суда.

Постановлено срок наказания СЕС исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания СЕС под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено зачесть в срок наказания наказание, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...> и приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...> (с учетом постановления и.о. мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от <...>) – с <...> по <...>.

Приговором решен вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательствах.

Исследовав материалы дела, выслушав осужденного СЕС и его адвоката Деревянко А.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Коломейцева Т.И., полагавшего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору СЕС признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании СЕС вину признал в части приобретения им наркотического средства.

В апелляционной жалобе адвокат Деревянко А.С. в интересах осужденного СЕС выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм уголовно-процессуального закона и чрезмерной суровости наказания.

В обоснование указывает, что СЕС в судебном заседании вину признал в части приобретения наркотического средства. Исходя из показаний осужденного, после приобретения наркотического средства СЕС почти сразу был задержан сотрудниками полиции. Испугавшись, вытащил сверток с наркотическим средством из кармана и выбросил его в сторону, в этот момент сотрудники повели СЕС в сторону подъезда для осуществления личного досмотра в присутствии понятых. Рядом с СЕС находилась его знакомая изъято По дороге к подъезду сотрудники подкинули осужденному сверток с наркотическим веществом, в ходе личного досмотра в присутствии понятых из правого заднего кармана СЕС был изъят сверток, похожий на сверток, выброшенный осужденным, также был изъят мобильный телефон. Действия сотрудников СЕС не обжаловал, о том, что сверток ему подбросили, понятым не говорил.

Согласно объяснениям свидетеля изъято, данных ею адвокату Деревянко А.С., сотрудники ОУР ОП № <...> УМВД России по г.Омску, помимо провокации на преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, осуществили действия, направленные на сбыт наркотических средств СЕС, которое было изъято ими при личном досмотре <...>.

На основании изложенного просит приговор отменить, по уголовному делу принять новое решение о прекращении уголовного преследования в связи с отсутствием в действиях СЕС состава преступления.

В апелляционных жалобах осужденный СЕС., не оспаривая умысел на приобретение наркотического средства, выражает несогласие с приговором суда.

Поясняет, что им были даны признательные и последовательные показания об обстоятельствах дела, а также показания о действиях сотрудников полиции, которые подкинули в его карман наркотическое средство, выброшенное осужденным до его задержания.

Полагает, что сотрудник полиции, осуществлявший личный досмотр осужденного, не обратив внимания на содержимое наплечной сумки, в которой находились таблетки без маркировки и шприц, не стал их доставать. Полагает, что сотрудник знал, что найдет наркотическое средство в кармане штанов осужденного, которое подкинули сами сотрудники. Считает указанные действия сотрудников сбытом наркотических средств, однако суд данным обстоятельствам дела должной оценки не дал.

Полагает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, поскольку на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию присоединен слишком большой срок наказания по ранее вынесенным приговорам. При этом судом при сложении наказания необоснованно учтено постановление от <...>, которое не вступило в законную силу в связи с его обжалованием.

Не соглашается с решением суда о конфискации изъятого у него мобильного телефона, поясняет, что данный телефон является лишь носителем информации, в котором имеются номера близких и родных. При конфискации телефона он может утратить социальные связи с близкими людьми.

На основании изложенного просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, телефон «Ноnor» вернуть осужденному.

На апелляционные жалобы осужденного СЕС, его адвоката Деревянко А.С. государственным обвинителем ФоминойМ.В. принесены возражения, в которых просит приговор оставить без изменений, апелляционные жалобы осужденного и его адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Виновность осужденного СЕС в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре подтверждается:

- показаниями свидетелей – сотрудников полиции Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №3 об обстоятельствах проведения в отношении СЕС оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», задержания последнего и его личного досмотра, в ходе которого у СЕС из кармана джинсов был изъят полимерный сверток с веществом, а также мобильный телефон;

- показаниями свидетелей Свидетель №4, Свидетель №7, принимавших участие в качестве понятых при досмотре СЕС, пояснивших, что в ходе личного досмотра из правого кармана джинсов СЕС был изъят полимерный сверток с веществом в виде порошка бежевого цвета, а также мобильный телефон;

- показаниями свидетелей Свидетель, Свидетель №5, принимавших участие в качестве понятых при проверке показаний на месте СЕС, пояснивших, что по указанию СЕС они проследовали к дому 1 на <...> в г. Омске, где в лесополосе напротив указанного дома СЕС указал на дерево, пояснив, что <...> на данном участке он поднял сверток желто-зеленого цвета с наркотическим средством героин

Показания указанных свидетелей объективно подтверждаются протоколом личного досмотра СЕС от <...>, справкой об исследовании 310/1119 от <...>, заключением эксперта № <...> от <...>, согласно которым вещество, изъятое в ходе личного досмотра СЕС, содержит в своем составе наркотическое средство – 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин); протоколом показаний СЕС на месте; протоколом осмотра места происшествия; протоколами осмотра предметов; другими доказательствами по делу, содержание которых приведено в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Судом верно в основу приговора положены и показания самого СЕС в части, не противоречащей иным доказательствам, согласно которым <...> он через приложение «<...>» договорился с продавцом о приобретении наркотического средства. Получив координаты, направился в <...>, где поднял сверток, после чего направился в сторону ООТ «<...>», где встретился со знакомой, с которой они проследовали по <...>. У <...> он был задержан сотрудниками полиции.

Суд всесторонне и объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденного каких-либо сомнений в своей достоверности у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Положенные в основу обвинения осужденного доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость и относимость, а в совокупности и достаточность для вынесения обвинительного приговора, сомнений также не вызывает.

Данных, свидетельствующих о незаконном возбуждении уголовного дела, об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, нарушении прав осужденного на стадии следствия, в материалах дела не имеется и в суд не представлено.

Результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органам следствия и суду в соответствии с положениями Федерального закона от <...> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» с соблюдением условий, предусмотренных данным законом, проверены путем проведения надлежащих следственных действий и исследованы судом, они отвечают требованиям, предъявляемым доказательствам и в силу положений ст. 89 УПК РФ обоснованно использованы в процессе доказывания.

Вид и размер наркотического средства правильно определены судом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации, на основании заключения эксперта.

Доводы апелляционных жалоб о недоказанности наличия в действиях СЕС признака «незаконного хранения» наркотического средства являлись предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно были отвергнуты как необоснованные.

По смыслу закона, под хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного употребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

СЕС не отрицал, что приобрел наркотическое средство путем поднятия закладки, однако настаивал, что непосредственно перед задержанием выкинул сверток с веществом, после чего сотрудники полиции, производящие его задержание, положили какой-то сверток в его карман. Именно данный сверток и был изъят у него в ходе личного досмотра.

Указанная версия осужденного проверялась судом первой инстанции и своего подтверждения не нашла.

Суд обоснованно расценил заявления СЕС о том, что наркотическое средство было подброшен ему сотрудниками полиции, как способ защиты от предъявленного обвинения, поскольку они опровергаются доказательствами по делу.

Так, свидетель Свидетель №8, являвшаяся очевидцем задержания СЕС, показала, что не видела, чтобы последний выкидывал что-нибудь из карманов своей одежды в момент задержания.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований не доверять показаниям свидетеля Свидетель №8 у суда не имелось. Свидетель была допрошена с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, во время и после проведения допроса свидетель Свидетель №8 не делала каких-либо замечаний, в том числе, об оказании на не давления, достоверность изложенных в протоколе допроса сведений подтвердила личной подписью.

Оснований для оговора СЕС данным свидетелем в ходе судебного заседания не установлено.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно сослался на данные показания в приговоре как на доказательство вины СЕС

Из показаний свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, НазароваД.А. – сотрудников полиции, осуществлявших задержание СЕС, следует, что последний во время задержания пытался схватить себя за карманы, в связи с чем, в отношении него была применена физическая сила и применены наручники.

Данных о какой-либо заинтересованности сотрудников полиции, находящихся при исполнении служебных обязанностей, в исходе дела, их предвзятости к СЕС или допущенных ими злоупотреблениях, по делу не установлено, поэтому оснований ставить под сомнение доказательства, что СЕС совершил вмененные ему деяния, не имеется, судом не установлено и стороной защиты не представлено.

Кроме того, заявление СЕС о том, что изъятое у него в ходе личного досмотра <...> наркотическое вещество ему не принадлежит, было проверено в порядке ст. 144 УПК РФ. По результатам проверки <...> вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции ОП № <...> УМВД России по г. Омску по признакам преступлений, предусмотренных ст. ст. 285, 286 УК РФ на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления.

Данных о нарушении закона при производстве личного досмотра осужденного, не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия СЕС верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Вопреки доводам жалоб, оснований для иной юридической оценки действий СЕС суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В силу ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания СЕС суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, личность подсудимого СЕС, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно признаны: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, наличие малолетних детей.

Обстоятельством, отягчающим наказание СЕС, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Наказание назначено с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Выводы суда о том, что исправление осужденного СЕС возможно только путем назначения наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ст. 64, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68, с. 73, ст. 53.1 УК РФ, судом мотивированы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, позволяющих назначить осужденному более мягкое наказание, в том числе не связанное с лишением свободы, апелляционная инстанция не находит.

Вопреки доводам жалобы осужденного, решение суда о назначении окончательного наказания в соответствии с положениями ч. 5 ст.69УКРФ, является верным.

По смыслу закона, в срок наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, должно быть, кроме того, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Указанные требования судом первой инстанции соблюдены.

Не вступление в законную силу на момент постановления настоящего приговора постановления и.о. мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске мирового судьи судебного участка № <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от <...>, которым наказание, назначенное СЕС приговором мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе ив г. Омске от <...>, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ сложено с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...>, на что указано в апелляционной жалобе осужденного, не препятствовало суду применить положения ч. 5 ст. 69 УК РФ по настоящему делу.

В соответствии с абз. 2 п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> N 58 (ред. от <...>) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила части 5 статьи 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу

Место отбывания наказания СЕС определено верно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Назначенное СЕС Наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.15 УК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона;

В соответствии с ч. 3 ст. 81, п. 12 ч. 1 ст. 299 и п. 2 ч. 1 ст.309УПКРФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах по делу, суд в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ постановил конфисковать мобильный телефон «Honor», изъятый в ходе личного досмотра у СЕС, и обратить его в собственность государства.

Принимая указанное решение, суд оставил без внимания, что по смыслу закона при вынесении приговора не предполагается принятие решения о конфискации предметов, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Согласно ч. 3.1 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора предметы, признанные вещественными доказательствами по данному уголовному делу и одновременно признанные вещественными доказательствами по другому уголовному делу, подлежат передаче органу предварительного расследования или суду, в производстве которого находится уголовное дело, по которому не вынесен приговор либо не вынесено определение или постановление о прекращении уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, возбужденного в отношении СЕС по результатам проверки выделенных материалов по постановлению от <...> (т.1 л.д.23), <...> возбуждено уголовное дело в отношении неизвестного лица по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, данных о принятии по которому какого-либо процессуального решения в материалах настоящего уголовного дела не содержится.

Учитывая изложенное, мобильный телефон «<...>», изъятый в ходе личного досмотра у осужденного, не подлежит конфискации в порядке п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, а должен остаться в месте хранения до принятия окончательного решения по выделенному делу № <...>, поскольку иное бы повлекло утрату вещественных доказательств по указанному уголовному делу.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, <...> дознание по делу было приостановлено в связи с розыском подозреваемого СЕС <...> местонахождение СЕС было установлено, он был задержан в <...> края, этапирован в г. <...> и доставлен инициатору розыска (т. 1 л.д. 83). <...> в отношении СЕС была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Исходя из положений ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы засчитывается также период фактического задержания лица.

Поскольку СЕС фактически был задержан в период с <...> по <...>, данный период подлежит зачету в срок отбывания наказания по правилам п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28УПКРФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Омска от <...> в отношении СЕС изменить.

Мобильный телефон марки «<...>» в корпусе черного цвета с сим-картой оператора «<...>», изъятый в ходе личного досмотра СувороваЕ.С. - хранить в камере хранения вещественных доказательств ОП № <...> УМВД России по г. Омску до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу № <...>.

Зачесть в срок отбытия наказания время фактического задержания СЕС в период с <...> по <...> из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...> в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья О.А. Волторнист