Решение по делу № 7У-4189/2021 [77-1967/2021] от 24.03.2021

77-1967/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск                                                                              3 июня 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего – судьи Дегтярева А.Ф.,

судей Гагариной Л.В., Галимовой Н.Р.,

при секретаре Рязановой А.Э.,

с участием прокурора Асадуллиной В.А.,

адвоката Матвеевой А.В.,

осужденного Рахимова Т.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Рахимова Т.Ю. о пересмотре приговора Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 25 сентября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 5 декабря 2020 года, в соответствии с которыми

Рахимов Тимур Юрьевич, родившийся <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к 10 годам лишения свободы за каждое преступление, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 12 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

с Рахимова Т.Ю. взысканы процессуальные издержки в размере 9 640 рублей.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Гагариной Л.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, апелляционного определения и доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Матвеевой А.В. и осужденного Рахимова Т.Ю. в поддержание жалобы, мнение прокурора Асадуллиной В.А. об отсутствии оснований для отмены или изменения судебных решений, судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА:

Рахимов Т.Ю. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены им в период времени до 22 часов 45 минут 03 августа 2018 года в г. Хант-Манскийске ХМАО-Югра при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный, не отрицая обнаружение и изъятие при его личном досмотре наркотических средств, указывает на отсутствие доказательств, свидетельствующих о его причастности к сбыту наркотиков, выводы суда в данной части находит противоречивыми и основанными на предположениях, а дело – рассмотренным с обвинительным уклоном. Утверждает, что изъятые при нем мобильные телефоны осмотрены с нарушением закона, информации о договоренности с иными лицами о сбыте наркотиков не содержали, он сам является потребителем наркотических средств, изъятые наркотические средства хранил для себя, сотрудники полиции не предоставили сведений о конкретных фактах сбыта им наркотиков. Считает необоснованными и немотивированными выводы суда о его виновности, выражает несогласие с оценкой доказательств по делу. Обращает внимание на неполноту предварительного и судебного следствия, на многочисленные противоречия в представленных доказательствах, немотивированные отказы в заявленных стороной защиты ходатайств. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове ряда свидетелей для удостоверения противоречий в показаниях сотрудников полиции, о признании недопустимым доказательством справки о результатах оперативно-розыскной деятельности, а также отказал в его допросе с использованием полиграфа, в производстве экспертизы изъятых при нем телефонов, почерковедческой экспертизы подписи в протоколе его первоначальных показаний. Протокол осмотра телефонов находит незаконным, так как данное следственное действие производилось без его участия и в отсутствие понятых, без разрешения суда, с участием эксперта, подпись которого отсутствует на упаковке телефонов, не установлено, когда на телефоне установлено приложение <данные изъяты> и кому принадлежит аккаунт, с которого ведется переписка. Настаивает, что на момент изъятия у него телефонов в них отсутствовала данная программа, ему не принадлежит указанный аккаунт, закладки он не делал, переписку со своих телефонов ни с кем не вел, фотографии закладок не отправлял. Утверждает, что после изъятия телефонами пользовались сотрудники полиции и сфальсифицировали переписку, которая в последующем была обнаружена экспертом. В то же время указывает на то, что по его ходатайству суд осмотрел в судебном заседании упаковку мобильных телефонов и сами телефоны, однако не дал оценку отсутствию на упаковке подписей понятых и специалиста, не удостоверил нарушение целостности упаковки. Указывает на противоречия в протоколах задержания и личного досмотра. Предполагает, что на экспертизу поступило иное вещество, отличное от изъятого у него.

Обращает внимание на то, что на предварительном следствии не признавал вину в сбыте наркотических средств и не подтверждал данное обстоятельство при проверке показаний на месте. Показания, которые изложены в первоначальном допросе, он не давал, протокол не подписывал. В приговоре неверно изложены показания свидетеля <данные изъяты> показаниям свидетеля <данные изъяты> нельзя доверять, а показания свидетеля <данные изъяты> противоречивые. Протокол судебного заседания содержит много несоответствий, а замечания на протокол необоснованно отклонены, дополнения к апелляционной жалобе и дополнения к замечаниям на протокол судебного заседания – возвращены без рассмотрения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции необоснованно отказано в удовлетворении всех его ходатайств, в том числе об отказе от защитника. Без конкретизации указывает на нарушение всех его прав, на то, что его показания оставлены без внимания и проверки. Обращает внимание на то, что приговор постановлен судьей Кузнецовым Д.Ю., который ранее возвращал данное уголовное дело прокурору с указанием на нарушение права на защиту, которое препятствовало суду рассмотреть дело. Полагает, что обвинительное заключение составлено с нарушениями, при которых невозможно постановить приговор. Обращает внимание, что на упаковке наркотических средств, изъятых из закладки, не обнаружено его отпечатков. Ссылается на то, что сотрудничал со следствием, социально адаптирован, не судим, имел официальный источник дохода.

С учетом приведенных доводов просит приговор и апелляционное определение отменить, его действия по одному из преступлений переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, применить положения ст.ст. 15, 64, 73 УК РФ, по второму преступлению – исключить обвинение в связи с отсутствием события преступления и недостаточностью доказательств, либо направить дело на дополнительное расследование.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Майоров А.А. полагает, что вина осужденного подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, при получении которых нарушений закона не допущено, действия осужденного правильно квалифицированы и назначено справедливое наказание, поэтому просит судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, должны быть основаны только на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В нарушение данных положений уголовно-процессуального закона, в обоснование своих выводов о виновности осужденного суд сослался на постановление о предоставлении результатов ОРД от 4 августа 2018 года на л.д. 43-46 в т. 1, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 4 августа 2018 года на л.д. 49-50 в т. 1, справку о проведении ОРМ «Наблюдение» на л.д. 51-52 в т. 1, акт медицинского освидетельствования № 2247 от 4 августа 2018 года на л.д. 17 в т. 1, протоколы осмотра места происшествия на л.д. 13-20, л.д. 28-55 в т. 2, которые не исследовались в судебном заседании, поэтому не могли быть положены в основу приговора, в связи с чем ссылка на данные доказательства и документы подлежит исключению из судебных решений.

Кроме того, приговор и апелляционное определение подлежат отмене в части решения вопроса о взыскании с осужденного процессуальных издержек в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

По смыслу ст.ст. 131, 132 УПК РФ процессуальные издержки, связанные с производством по уголовному делу, к которым относятся в числе прочих и суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Это означает, что вопрос о взыскании с лица судебных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о взыскании процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвокатов Дудырева С.А. и Исаковой Т.В. за осуществление защиты прав и интересов осужденного на предварительном следствии, судом не рассматривался, постановления о выплате вознаграждения адвокатам не оглашались, мнение осужденного о возможности взыскания с него процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам в размере 9640 рублей, не выяснялось.

При таких обстоятельствах судебные решения в части взыскания с Рахимова Т.Ю. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 9 640 рублей подлежат отмене с направлением дела в данной части на новое судебное разбирательство в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

Иных нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, в том числе существенных, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ и повлиявших на исход дела, на которые указывает в жалобе осужденный, в ходе предварительного расследования и при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Вносимые изменения не влияют на выводы суда о виновности Рахимова Т.Ю., так как в приговоре содержится достаточная совокупность других доказательств, подтверждающих данные выводы.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ и имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела, установлены. Предварительное расследование произведено и дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, которым суд предоставил равные возможности для реализации предоставленных им прав и создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей. Нарушений прав Рахимова Т.Ю., включая право на защиту, не допущено. Заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе о признании доказательств недопустимыми и назначении различных экспертиз, разрешены судами в соответствии с уголовно-процессуальным законом, по ним приняты отвечающие положениям ч. 4 ст. 7 УПК РФ решения.

Предусмотренных ст. 63 УПК РФ обстоятельств, исключающих участие судьи Кузнецова Д.Ю. в рассмотрении уголовного дела, не имеется. Возвращение уголовного дела прокурору данным судьей по основаниям нарушения права на защиту при ознакомлении с материалами уголовного дела, таким обстоятельством не является, поскольку при принятии указанного решения судья не высказывался по вопросам, которые в последующем стали предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела.

С учетом вносимых изменений обвинительный приговор отвечает требованиям ст.ст. 303, 304, 307 – 309 УПК РФ, неясностей и противоречий, ставящих под сомнение осуждение Рахимова Т.Ю. не содержит. Выводы суда в данной части соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, проверены и оценены судом по правилам ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Они отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для вынесения обвинительного приговора. Предусмотренных ст. 75 УПК РФ нарушений уголовно-процессуального закона при их получении и проверке, исключающих их использование в доказывании, не допущено.

Версии осужденного о непричастности к сбыту наркотических средств, допущенных при изъятии телефона нарушениях, искусственном создании доказательств его виновности сотрудниками полиции проверены в ходе предварительного и судебного следствия, обоснованно признаны несостоятельными по мотивам, изложенным в судебных решениях.

Эти версии опровергаются: показаниями самого осужденного в той части, в которой он не отрицал, что в его телефоне было установлено приложение <данные изъяты> по предложению неустановленного лица в сети «Интернет» он согласился быть закладчиком наркотиков, после чего получал адреса с закладками, изымал из них свертки с наркотиками и размещал в другие тайники, высылая фотографии и описание мест тайников неизвестному поставщику, 3 августа 2018 года получил новый адрес с закладкой, за которой съездил вместе с <данные изъяты> из закладки изъял пакет с наркотиками, который обнаружили сотрудники полиции при его задержании, в последующем с помощью информации из его телефона сотрудники полиции обнаружили закладку с наркотиками; показаниями свидетеля <данные изъяты> о том, что в телефоне у Рахимова Т.Ю. имелось приложение <данные изъяты> по описаниям из переписки в этом приложении Рахимов Т.Ю. при нем нашел в лесном массиве наркотики, которые у него в последующем изъяли сотрудники полиции, до задержания Рахимов Т.Ю. удалил в своем телефоне приложение <данные изъяты> показаниями сотрудников полиции <данные изъяты> а также понятых <данные изъяты> протоколами личного досмотра Рахимова Т.Ю., осмотра предметов, места происшествия, из которых следует, что при личном досмотре Рахимова Т.Ю. обнаружен телефон, в котором имелись сведения об адресах с закладками, при осмотре одного из которых обнаружено наркотическое средство, и другими доказательствами.

Оснований не доверять указанным показаниям Рахимова Т.Ю., свидетелей обвинения и иным доказательствам, положенным в основу приговора, суд не установил.

Обстоятельства личного досмотра Рахимова Т.Ю., изъятия у него мобильного телефона, восстановления с помощью специалиста имевшейся в нем до задержания информации, имеющей значение для уголовного дела и свидетельствующей о причастности Рахимова Т.Ю. к сбыту наркотических средств, а также обстоятельства допроса Рахимова Т.Ю. суд проверил, нарушений уголовно-процессуального закона и обстоятельств, указывающих на фальсификацию доказательств, также не установил.

Допрос Рахимова Т.Ю. произведен при участии защитника, который удостоверил правильность изложенных в протоколе показаний и подписание данного протокола Рахимовым Т.Ю.

Изъятие у Рахимова Т.Ю. сотового телефона и наркотических средств в ходе личного досмотра произведено при участии понятых, которые подтвердили, что изъятые при личном досмотре Рахимова Т.Ю. предметы были упакованы и опечатаны в их присутствии, на упаковках сделаны пояснительные надписи, что отражено в протоколе.

При поступлении на первичное исследование эксперту и последующие экспертизы изъятые в ходе осмотра места происшествия и личного досмотра вещества поступили в запечатанном виде, описание упаковки соответствует описанию, указанному в протоколах осмотра места происшествия, в связи с чем доводы кассационной жалобы о том, что экспертом исследовано вещество, которое не относится к уголовному делу Рахимова Т.Ю., являются необоснованными.

Протокол осмотра мобильного телефона осужденного отвечает требованиям ст. 166 УПК РФ. Осмотр произведен с применением технических средств фото-фиксации хода и результатов осмотра, с участием эксперта, в порядке, установленном ст.ст. 164, 170, 176, 177 УПК РФ, который не предъявляет требований об обязательном участии понятых при выполнении данного следственного действия в случае применения технических средств фиксации хода и результатов осмотра. В распоряжение следователя телефон поступил в упакованном виде, без нарушений целостности упаковки, ее описание соответствует описанию, указанному в протоколе личного досмотра осужденного.

Утверждения осужденного о незаконности осмотра телефона без судебного решения не основаны на законе, поскольку необходимость получения судебного решения возникает в тех случаях, когда в результате проведения следственных действий - контроле записи телефонных и иных переговоров, получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - могут быть нарушены конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Как установлено судом, телефон использовался для выхода в интернет и переписки по вопросу незаконного оборота наркотических средств с соблюдением методов конспирации. При этом переписка касалась не частной жизни владельца телефона, а обстоятельств совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, поэтому для проведения следственных действий, связанных с осмотром телефона, изъятого у задержанного Рахимова Т.Ю., а также для осмотра содержавшейся в нем информации не требовалось получение судебных решений.

Вопреки доводам кассационной жалобы положенные в основу приговора доказательства не содержат противоречий. Все имевшиеся в доказательствах противоречия суд выяснил, устранил и привел в приговоре мотивы, по которым принял доказательства, уличающие Рахимова Т.Ю. в преступлениях, и отверг те, на которые ссылалась сторона защиты.

Квалификация действий осужденного соответствует установленным фактическим обстоятельствам и является правильной. Оснований для их переквалификации, как и для освобождения Рахимова Т.Ю. от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям не имеется. Отсутствие на упаковке наркотического средства, изъятого из закладки, местонахождение которой установили по информации из телефона Рахимова Т.Ю., таким основанием не является, поскольку не свидетельствует о непричастности осужденного к данному наркотическому средству.

Предусмотренных ст. 237 УПК РФ нарушений, исключающих возможность постановления приговора или вынесения иного решения, при составлении обвинительного заключения не допущено.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям                     ст. 259 УПК РФ. Замечания осужденного на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в соответствии со ст. 260 УПК РФ, признаны необоснованными и отклонены с приведением соответствующих мотивов. Оснований для признания постановления председательствующего судьи, вынесенного по результатам рассмотрения замечаний, необъективным и необоснованным не имеется. Дополнительные замечания на протокол судебного заседания правильно возвращены осужденному, поскольку поступили после направления уголовного дела в суд апелляционной инстанции.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, при его назначении учтены все юридически значимые обстоятельства. Ссылка в кассационной жалобе на активное содействие раскрытию и расследованию преступлений противоречит материалам уголовного дела, из которых следует, что о наличии закладки с наркотическим средством осужденный при своем задержании и дальнейших допросах умалчивал, относительно обнаруженных при нем наркотических средствах пояснил, что эти наркотики не желал сбывать, оставил для личного потребления.

Вопрос о применении положений ст.ст. 64, 73 УК РФ суд обсудил, оснований для этого не установил с приведением в приговоре мотивов, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и отвечают требованиям уголовного закона.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен правильно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в полном объеме проверил все изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника доводы, в том числе аналогичные тем, которые изложены в настоящей кассационной жалобе, дал им надлежащую оценку, изложив в апелляционном определении мотивы, по которым признал их несостоятельными. Апелляционное постановление отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ. Предусмотренный ст.ст. 389.13, 389.14 УПК РФ порядок рассмотрения дела в апелляционной инстанции соблюден. Заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с принятием отвечающих положениям ч. 4 ст. 7 УПК РФ решений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.15. 401.16, пп. 3, 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 25 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 5 декабря 2020 года в отношении Рахимова Тимура Юрьевича изменить:

исключить ссылку суда как на доказательства виновности Рахимова Т.Ю. на постановление о предоставлении результатов ОРД от 4 августа 2018 года на л.д. 43-46 в т. 1, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, от 4 августа 2018 года на л.д. 49-50 в т. 1, справку о проведении ОРМ «Наблюдение» на л.д. 51-52 в т. 1, акт медицинского освидетельствования № 2247 от 4 августа 2018 года на л.д. 17 в т. 1, протоколы осмотра места происшествия на л.д. 13-20, л.д. 28-55 в т. 2.

Эти же судебные решения в отношении Рахимова Т.Ю. в части взыскания с него процессуальных издержек в размере 9 640 рублей    отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ в тот же суд первой инстанции в ином составе суда.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи