Решение по делу № 22-1781/2023 от 06.04.2023

    Судья Торощин Д.В.                                                Дело № 22-1781/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Кемерово                                                                    26 апреля 2023 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

    председательствующего судьи – Мельникова Д.А.,

судей – Тиуновой Е.В., Кайгородова А.А.,

при секретаре Дорожкиной О.П.,

с участием прокурора Литвин А.О.,

осужденного Сохина В.Д. (видеоконференц - связь),

защитника – адвоката Амелина В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению с дополнениями государственного обвинителя Исмагилова И.А., апелляционной жалобой с дополнениями адвоката Амелина В.В. на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 17 января 2023 года, которым:

Сохин Вадим Дмитриевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес>, ранее не судимый,

Осужден по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей по настоящему приговору с 17.01.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего судьи, выступление прокурора, полагавшего необходимым приговор отменить по доводам преставления, осужденного и защитника, поддержавших доводы жалобы и представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

    Сохин В.Д. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере, то есть преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

    Преступление совершено в период с 01.12.2021 и не позднее 22 часов 20 минут 27.12.2021 в <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

    В апелляционном представлении с дополнениями государственный обвинитель Исмагилов И.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости.

    Указывает на то, что суд в описании преступного деяния указал, что Сохин В.Д. хранил в квартире наркотическое средство массой 14.112 гр. с целью последующего сбыта. В конце описания преступного деяния, суд указывает, что из указанной квартиры в ходе осмотра места происшествия изъято наркотическое средство наркотическое средство массой 15,934 гр., то есть в большем размере, нежели было предъявлено в обвинение и установлено в судебном заседании. При этом, суд не указал вид и общий размер изъятого наркотического средства, в результате чего умысел Сохна В.Д. на совершение преступления не был доведен до конца. Таким образом суд необоснованно расширил объем предъявленного Сохину В.Д. обвинения.

    Говорит о том, что суд привел в приговоре лишь признательные показания осужденного, в то время как данные им первоначальные показания о его непричастности к совершенному преступлению, а также его версии относительно вещественных доказательств, также должны были быть приведены в приговоре, так как суд дает им оценку, отвергая их совокупностью исследованных по делу доказательств.

    Сообщает о том, что суд привел в качестве доказательства справку об исследовании наркотических средств, но при этом не указал, что за вещество было установлено в изъятом, привел только массу этого вещества, а в части изъятого вещества массой 0,380 гр. не указал откуда оно было изъято. Помимо этого, суд привел заключение экспертов по изъятым наркотическим средствам, где также не привел в полном объеме выводы, в части установленных размеров с учетом израсходованной части при проведении первоначальных исследований.

    Указывает на то, что назначение к рассмотрению уголовного дела по результатам предварительного слушания оформляется в письменном виде постановлением суда, чего судом первой инстанции выполнено не было. Суд без удаления в совещательную комнату и без вынесения постановления назначил уголовное дело к рассмотрению, чем нарушил процедуру рассмотрения дела.

    По мнению автора представления, указанные нарушения свидетельствуют о том, что суд не в полном объеме дал оценку доказательствам по делу.

    Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе суда.

    В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Амелин В.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным в связи с несоответствием выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.

    Ссылаясь на показания свидетелей, протоколы обследования участков местности осмотра жилого помещения, полагает, что суд первой инстанции при назначении наказания не обоснованно применил только правила ч. 3 ст. 66 УК РФ. Материалами дела было установлено, что без показаний Сохина В.Д. наркотические средства обнаружены бы небыли, его признательные показания не связаны только с его задержанием, доказательств о месте нахождения наркотических средств и причастности Сохина В.Д. именно к сбыту не представлено, данное обстоятельство следует только из пояснений и показаний самого осужденного. Суд при назначении наказания должен был применить положение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, ст. 62 УК РФ, п. 1 ст. 64 УК РФ.

    Приводя и анализируя протоколы допросы свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4, протокол обследования участков местности, протокол осмотра места происшествия, говорит о том, что осужденный свою вину в совершении преступления признал в полном объеме, показал, что обнаруженные наркотические средства принадлежит ему, данные наркотические средства он разложил сам с намерением их продать. Местонахождение наркотических средств он сообщил сам добровольно, также добровольно сообщил пароль от своего телефона. Свидетели о месте нахождения наркотических средств ничего не знали, если бы Сохин В.Д. не сообщил им данные сведения, то данные средства бы не нашли. Полагает, что Сохин поступил так, потому что решил отказаться от совершения преступления и считает, что уголовное преследование в отношении Сохина должно быть прекращено в связи с добровольным отказом от совершения преступления.

    Ссылаясь на заключение судебной химической экспертизы и протокол осмотра места происшествия, говорит о том, что на фототаблице к протоколу осмотра видно, что ложка не является пустой. В ходе судебного следствия показания Сохина В.Д. были оглашены показания, данные им в ходе предварительного следствия о том, что наркотические средства, обнаруженные у него дома, он замешивал с кальянным табаком для личного потребления, замешивал только в тарелке, подобных действий с кальянным табаком находящимся в ложке не совершал, его не замешивал. Отношение к данной части показаний суд не выяснял. Оснований утверждать, что и в ложке содержалось наркотическое средство нет. Согласно справке об исследовании масса наркотического вещества в тарелке увеличилась на массу вещества, находящегося в ложке (табака), в связи с чем обвинение в части покушения на сбыт наркотического средства, обнаруженного в доме у Сохина, является незаконным и необоснованным

    Просит приговор суда изменить, назначенное ему наказание снизить.

    В возражениях государственный обвинитель Исмагилов И.А. просит в удовлетворении жалобы отказать.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления с дополнениями, апелляционной жалобы с дополнениями, возражений, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389.15 и ст. 389.17 УПК РФ).

    Выводы суда о доказанности вины Сохина В.Д. в инкриминируемом ему преступлении, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает и сторонами не оспаривается, в том числе:

    - показаниями Сохина В.Д. данными в судебном заседании о том, что с целью сбыта наркотических средств, от неизвестного лица, посредством сети «Интернет» получил сведения о месте закладки с наркотическим средством в <адрес>, которое он забрал, привез по месту своего жительства, где хранил для последующего сбыта, а часть расфасовал на разовые дозы и поместил в закладки для последующего сбыта, из числа потребителей наркотических средств по <адрес> и <адрес> и <адрес> в <адрес>.

    - показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 данными в ходе предварительного расследования о том, что 27.12.2021 принимали участие понятыми в ходе личного досмотра Сохина, у которого был изъят мобильный телефон, с адресами закладок наркотических средств, которые пояснениям Сохина были сделаны им для последующего сбыта. После этого по указанию Сохина в ходе обследования местности возле домов по <адрес> и <адрес> и <адрес> в <адрес> были изъяты свертки с содержащимися в них наркотическими средствами, приготовленными для сбыта.

    - показаниями свидетеля ФИО8 данными в ходе предварительного расследования о том, что 27.12.2021 в ходе осмотра квартиры по <адрес> в <адрес>, произведенного с ее участием и участием Сохина, было изъято наркотическое средство, тарелка, ложка и изолента.

    - результатами ОРМ «Наблюдение» и «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», протоколом личного досмотра, согласно которым 27.12.2021 по подозрению в сбыте наркотических средств был задержан Сохин В.Д. у которого был изъят мобильный телефон «iPhone 12 Pro» с адресами закладок наркотических средств, после чего в ходе обследования участков местности возле домов по <адрес> и <адрес> и <адрес> в <адрес> были обнаружены и изъяты свертки с содержащимися в них наркотическими средствами, предназначавшиеся для сбыта Сохиным В.Д. Изъятые вещества и предметы были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу.

    - протоколом осмотра места происшествия от 28.12.2021, согласно которому в квартире проживания Сохина В.Д. по <адрес> в <адрес> было изъято наркотическое средство, предназначавшееся для сбыта Сохиным В.Д. Изъятые вещества и предметы были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу.

    - справкой об исследовании №И7-3 и заключением судебной экспертизы материалов, веществ и изделий (физико-химической) №Э7-447, согласно которым вещество, изъятое в ходе осмотра квартиры по <адрес> в <адрес>, является наркотическим средством массой 14, 112 гр. (на момент проведения исследования).

    - справкой об исследовании №И7-1 и заключением судебной экспертизы материалов, веществ и изделий (физико-химической) №Э7-446, согласно которым вещество, изъятое в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» возле дома по <адрес> и <адрес> в <адрес> является наркотическим средством массой 1, 442 г. (0, 731 г. + 0,711) (на момент проведения исследования).

    - справкой об исследовании №И7-2 и заключением судебной экспертизы материалов, веществ и изделий (физико-химической) №Э7-140, согласно которым вещество, изъятое в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» возле дома по <адрес> в <адрес> является наркотическим средством массой 0, 380 г. (на момент проведения исследования).

    Все изложенные в приговоре и исследованные в судебном заседании доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора суда, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания Сохина В.Д. виновными в совершении инкриминированных ему деяний.

Уголовное дело в отношении Сохина В.Д. рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Каких-либо оснований ставить под сомнение объективность и беспристрастность суда не имеется. Предвзятого отношения к осужденному со стороны председательствующего судьи не усматривается, как не усматривается и того, что суд создал стороне обвинения или защиты более благоприятные условия для реализации предоставленных прав, в связи с чем нарушений положений частей 3 и 4 ст. 15 УПК РФ, судом не допущено.

Все ходатайства стороны защиты были рассмотрены судом в установленном законом порядке, решения по ним должным образом мотивированы. Сам по себе отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты при соблюдении процедуры их рассмотрения не свидетельствует об ущемлении прав участников судопроизводства и о рассмотрении судом уголовного дела с обвинительным уклоном.

Вопреки доводам апелляционного представления описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, и пунктов 6 и 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре» в ней содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, раскрыто основное содержание доказательств (при этом закон не требует их отражения в приговоре в полном объеме), которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, все положенные в основу приговора доказательства приведены в той части, в которой имеют отношение к рассматриваемым судом вопросам, при этом суть показаний осужденного, свидетелей, заключений экспертов, протоколов следственных действий не искажена. Кроме того, суд привел в приговоре убедительные причины, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Отсутствие в материалах дела постановления в виде отдельного процессуального документа о назначении уголовного дела к слушанию по итогам предварительного слушания, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, не является.

Из материалов дела усматривается, что после поступления уголовного дела в суд, при подготовке к судебному заседанию, по ходатайству защитника, заявленному в ходе ознакомления с материалами дела, суд назначил предварительное слушание на 22.09.2022 для решения вопроса о возращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ (том 2 л.д. 222).

Из протокола судебного заседания следует, что 22.09.2022 в ходе предварительного слушания защитником был отозвано заявленное им ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, данный отзыв был поддержан осужденным, в связи с чем ходатайство стороны защиты было оставлено судом без рассмотрения. Каких-либо иных ходатайств, подлежащих разрешению в ходе предварительного слушания и требующих в соответствии со ст. 256 УПК РФ вынесения постановления в совещательной комнате, сторона защиты или обвинения не заявляли.

По результатам обсуждения вопроса о назначении судебного разбирательства в общем порядке суд вынес постановление о назначении судебного разбирательства в общем порядке, что занесено в протокол судебного заседания (том 3 л.д.14) и не противоречит положениям части 2 статьи 231 УПК РФ, частей 1, 2, 3 статьи 236 УПК РФ, стати 256 УПК РФ.

Таким образом, доводы государственного обвинителя о том, что отсутствие отдельного процессуального документа по итогам предварительного слушания повлекло за собой несоблюдение процедуры уголовного судопроизводства, а также нарушение права участников процесса на обжалование данного постановления, являются необоснованными.

    Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2 и ФИО8 данные в ходе предварительного следствия, по обстоятельствам имеющим значение для доказывания, которые согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении Сохина В.Д., оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Сохина В.Д., на правильность применения уголовного закона и определение ему меры наказания, материалами дела не установлено и не приведено в суде апелляционной инстанции. Свидетели неприязненных отношений к осужденному не имеют, были допрошены после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи, с чем оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

    Проведенный сотрудниками полиции личный досмотр Сохина В.Д. соответствует требованиям закона, как п. 16 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. №3-ФЗ «О полиции», так и 27.7, 27.10 КоАП РФ, а так же ст. 48 Федерального закона от 08.01.1998 №3 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», которые предоставляют сотрудникам полиции право в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения. Как следует из протокола личного досмотра, проводился они уполномоченным лицом, в присутствии понятых, которым были разъяснены их права и обязанности, лицу в отношении которого проводился личный досмотр, было предложено добровольно выдать предметы, свободный оборот которых ограничен или запрещен. Таким образом, гарантируемые законом права лица, в отношении которого производился личный досмотр нарушены не были.

    Оперативно-розыскные мероприятия «Наблюдение» и «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в отношении Сохина В.Д. проведены для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, с целью изобличения и пресечения его преступной деятельности на основании согласованного рапорта и соответствующего распоряжения, составленного надлежащим должностным лицом, обусловлено достоверными сведениями, ход и результаты проведения ОРМ документально зафиксированы и переданы следователю в порядке, установленном Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В необходимых случаях полученные следователем материалы осмотрены с составлением по данному поводу протоколов следственных действий. Данные материалы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, исследованы судом в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального законодательства в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвующие в их проведении, а потому данные материалы обоснованно положены в основу обвинительного приговора и обоснованно в соответствии со ст. 74, 89 УПК РФ приняты судом в качестве доказательств.

    Письменные доказательства (протоколы следственных действий, иные документы), также оценены судом как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

    Ставить под сомнение обоснованность выводов экспертов, содержащихся в данных заключениях экспертиз материалов, веществ и изделий (физико-химических) у суда оснований не имелось, поскольку они полные, мотивированные и соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ. Данные выводы экспертов согласуются и не противоречат совокупности других доказательств по делу, приведенных в приговоре, в связи с чем, суд правильно использовал их для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. При этом следует отметить, что эксперты предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений по ст. 307 УК РФ, им были разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя, в пределах постановленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которые имеют соответствующее образование, квалификацию и стаж работы. Выводы экспертиз непротиворечивы, научно обоснованы и мотивированны, основаны на представленных в распоряжение экспертов документах.

    Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, свои выводы достаточным образом мотивировал, не находит и таковых судебная коллегия.

    Суд обоснованно положил в основу приговора признательные показания Сохина В.Д. данные в судебном заседании, о фактических обстоятельствах покушений на сбыт наркотических средств, - в качестве достоверных, так как они подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, получены в соответствии с требованиями закона, с участием защитника, после разъяснения Сохина В.Д. положений о последствиях и доказательственном значении даваемых им показаний.

    В то же время утверждение Сохина В.Д. в ходе предварительного расследования и в начале судебного следствия о том, что наркотические средства предназначались для его личного употребления, – обоснованно отвергнуты судом как недостоверные, поскольку утверждение осужденного об указанных обстоятельствах опровергается совокупностью исследованных по делу доказательств, показаниями свидетелей, материалами ОРД, заключениями судебных экспертиз, протоколами осмотров, иных следственных и процессуальных действий, а также признательными показаниями самого осужденного об обратном, данными в ходе судебного следствия на завершающем этапе, которым судом дана надлежащая оценка с чем судебная коллегия соглашается.

    Таким образом вопреки доводам государственного обвинителя суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг другие доказательства, указав причины, по которым отверг показания осужденного Сохина В.Д. данные в ходе предварительного расследования в части противоречащей показаниям данным в ходе судебного заседания. Доводы стороны обвинения об обратном основаны на неправильном понимании и толковании судебного решения и потому судебной коллегией отклоняются.

    Квалификация действий Сохина В.Д. по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, надлежащим образом мотивирована в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

    Исходя из обстоятельств совершенного преступления и действий осужденного усматривается, что, совершая действия, направленные на сбыт наркотических средств, Сохин В.Д. действовал с прямым умыслом, он осознавал общественную опасность своих действий, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде незаконного оборота наркотических средств и желал их наступления.

    При этом указанный умысел сформировался у Сохина В.Д. вне какой-либо зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, без какого-либо контакта с осужденным сотрудников правоохранительных органов или действующих по их поручению лиц, что исключает провоцирующий элемент в формировании умысла.

    О совершении осужденным инкриминированного ему деяния с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), свидетельствует подыскание источника незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта, последующее его приобретение Сохиным В.Д. с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), доступ к которым осуществлялся с мобильного телефона, технологически предназначенного для этого, с использованием программы, предназначенной для обмена сообщениями - мессенджера «Telegram».

    Мотивом указанных незаконных действий осужденного являлось личное обогащение, поскольку, за совершение указанных действий он планировал получать денежное вознаграждение.

    Оснований усомниться в достоверности размера наркотических средств, установленного экспертами, не имеется, поскольку исходя из смысла закона в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество были смешаны с нейтральным наполнителем и в дальнейшем эта смесь предназначалась в целях немедицинского потребления, размер подлежит определению исходя из веса смеси в целом, что соответствует абз. 5 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

    Как следует из материалов дела, наркотическое средство, приобретенное Сохиным В.Д. и изъятое у него в квартире смешивалось самим осужденным, в металлической тарелке при помощи ложки, с курительной смесью для кальяна. Изъятые в ходе осмотра места происшествия металлическая тарелка с находящейся в ней ложкой и веществом растительного происхождения находились в контактном взаимодействии между собой, в связи с чем в ходе проведения экспертизы вещество счищалось с поверхности тарелки и ложки и объединялось, и исследовалось как одна масса. Указанные обстоятельства свидетельствуют, что наркотическое средство предназначалось для его последующего сбыта и употребления наркопотребителями в указанном виде, в связи с чем размер наркотических средств обоснованно определен массой всей смеси.

    Вместе с тем при описании преступного деяния совершенного Сохиным В.Д. суд ошибочно указал на обнаружение и изъятие в ходе проведения осмотра места происшествия по адресу: г. <адрес> Кузнецкий <адрес>, наркотического средства массой 15,934 гр., в то время как согласно исследованным материалам дела и установлено судом масса изъятого в квартире наркотического средства составляла не менее 14,112 гр. Данная ошибка не повлияла на существо приговора и его законность, и может быть исправлена судом апелляционной инстанции путем внесения соответствующих изменений, что не ухудшает положение осужденного.

    Утверждение стороны защиты о наличии оснований для освобождения осужденного от уголовной ответственности в связи с его добровольным отказом от совершения преступления, судебная коллегия находит несостоятельным.

    Как установлено судом, действия Сохина В.Д., связанные с незаконным оборотом наркотических средств, были пресечены сотрудниками полиции в результате проводимых ОРМ, направленных на его задержание и изъятие из незаконного оборота наркотических средств. При таких обстоятельствах, прекращение преступных действий сотрудниками полиции ввиду задержания осужденного и невозможности последнего довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, исключает в действиях Сохина В.Д. добровольный отказ от совершения преступления. Сообщение Сохиным В.Д. о местонахождении наркотических средств предназначавшихся для сбыта не свидетельствует о его добровольном отказе от совершения преступления, поскольку данные действия носили вынужденный характер и были совершены после его фактического задержания сотрудниками правоохранительных органов, что исключало для осужденного возможность продолжать совершение преступления.

    Таким образом никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного, прекращении уголовного преследования или его оправдания не имеется.

    Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60, 66 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, а также обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца.

Судом учтены в качестве смягчающих обстоятельств: активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ); раскаяние; признание вины; неудовлетворительное состояние здоровья; молодой возраст; привлечение к уголовной ответственности впервые; наличие наград в спорте.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства имеющееся в деле признательные объяснения Сохина В.Д., данные в том числе до возбуждения уголовного дела, предусмотренным п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, - как явка с повинной, поскольку не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Как следует из материалов дела, сам осужденный с заявлением о совершенном преступлении в правоохранительные органы не обращался, а его объяснения были даны после задержания и установления причастности к незаконному сбыту наркотических средств в ходе ОРМ, при таких обстоятельствах признательные показания Сохина В.Д., в которых он сообщил ранее неизвестные сотрудникам органов внутренних дел сведения об обстоятельствах приобретения наркотических средств в тайниках (с указанием места, времени и способа приобретения), участие в необходимых следственных действиях обоснованно расценено судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства.

    Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих, согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, и были известны на момент постановления приговора, но оставленных судом без внимания, судебной коллегией не установлено.

    Оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Сохину В.Д., прямо не указанных в законе, по данному делу не имеется. При этом судебная коллегия исходит из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, по смыслу которой признание судом смягчающими наказаниями обстоятельствами таких обстоятельств, которые не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

    Таким образом оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание Сохину В.Д. или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, судебная коллегия не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденного, его семейное положение, состояние его здоровья и его близких родственников, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.

    Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

    При этом суд обоснованно при назначении наказания применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ поскольку установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ и отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства.

    Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемых деяний, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и судебная коллегия.

    С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступного деяния, совершенного Сохиным В.Д., не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

    Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, совокупность данных о личности Сохина В.Д., суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания, в виде реального лишения свободы, с учетом положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, без дополнительного наказания, и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, поскольку несмотря на наличие установленных судом смягчающих обстоятельств, все они в своей совокупности, при отсутствии отягчающих обстоятельств, не уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления до той степени, которая бы свидетельствовала о возможности добиться надлежащего исправления осужденного, полного восстановления социальной справедливости и действительного предупреждения совершения новых преступлений без реального отбывания наказания в виде лишения свободы.

    Поскольку в результате применения правил, предусмотренных ч.1 ст. 62 УК РФ и ч. 1 ст. 66 УК РФ, срок наказания, который мог быть назначен осужденному, совпал с нижним пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции с учетом иных обстоятельств, смягчающих наказание, обоснованно назначил осужденному наказание ниже низшего предела санкции названной статьи без ссылки на ст. 64 УК РФ.

    Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для изменения осуждённому вида исправительного учреждения не имеется.

    Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, судебной коллегии не представлено.

    В целях обеспечения исполнения приговора, которым Сохин В.Д. осуждался к реальному лишению свободы, суд в соответствии со ст. ст. 108, 255 УПК РФ принял правильное решение об изменении ему до вступления приговора в законную силу меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении, на заключение под стражу, с чем судебная коллегия соглашается, а доводы осужденного об обратном считает несостоятельными.

    Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

    Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", суды не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

    Суд первой инстанции в приговоре в обоснование своего вывода о виновности Сохина В.Д. в совершении инкриминированного ему преступления, сослался на рапорт (том 1 л.д. 100).

    Как следует из протокола судебного заседания, судом данные доказательства не оглашались и в судебном заседании не исследовались, что является основанием к изменению судебного решения и исключению из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на данные доказательства.

    Вместе с тем совокупность других доказательств по делу судебная коллегия считает достаточной для квалификации и выводов о виновности осужденного. В связи с этим оснований сомневаться в правильности установления судом фактических обстоятельств по делу и юридической оценки действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

    В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

    На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 17 января 2023 года в отношении Сохина Вадима Дмитриевича, изменить.

Указать в описательно-мотивировочной части при описании деяния, установленного судом на обнаружение и изъятие в ходе проведения осмотра места происшествия наркотического средства массой не менее 14,112 гр., вместо 15,934 гр.

Исключить из описательно - мотивировочной части ссылку суда на рапорт (том 1 л.д. 100) как на доказательство виновности Сохина В.Д.

В остальной части приговор отставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить частично, апелляционную жалобу – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу с момента провозглашения и могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, а осужденным содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                   Д.А. Мельников

    Судьи                                                                                    Е.В. Тиунова

                                                                                        А.А. Кайгородов