Решение по делу № 22-369/2021 от 18.02.2021

Судья: Фадеев С.А.                  Дело № 22-369/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Ханты-Мансийск                         18 марта 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:

председательствующего Чистовой Н.В.,

судей Аксентьевой М.А., Матвеевой Н.Г.,

при секретаре Павлович Е.В.,

с участием прокурора Симоновой А.С.,

осужденного Нигаматьянова Е.Н.,

защитника – адвоката Сафарова Д.Н., представивший удостоверение (номер) от (дата), ордер (номер) от (дата),

    рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Нигаматьянова Е.Н. – адвоката Сафарова Д.Н. на приговор Когалымского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22 декабря 2020 года, которым

НИГАМАТЬЯНОВ Е.Н., родившийся <данные изъяты>, судимый:

13 марта 2020 года Когалымским городским судом ХМАО-Югры по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом ст. 73 УК РФ, к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ Нигаматьянову Е.Н. отменено условное осуждение по приговору Когалымского городского суда ХМАО-Югры от 13 марта 2020 года и на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного сложения вновь назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору Когалымского городского суда ХМАО-Югры от 13 марта 2020 года, Нигаматьянову Е.Н. назначено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Нигаматьянову Е.Н. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с (дата), с зачетом времени содержания Нигаматьянова Е.Н. под стражей на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в период с (дата) до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чистовой Н.В., мнение прокурора Симоновой А.С. об изменении приговора, выступление осужденного Нигаматьянова Е.Н. и адвоката Сафарова Д.Н., поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда Нигаматьянов Е.Н. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенное 26 июля 2020 года в г. Когалыме ХМАО-Югры при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Нигаматьянов Е.Н. вину признал частично; судом постановлен обвинительный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Сафаров Д.Н. просит приговор отменить, Нигаматьянова Е.Н. по предъявленному обвинению оправдать. Указывает на существенные расхождения в доказательствах, влияющих на фактические обстоятельства дела, выводы суда и доказанности вины Нигаматьянова Е.Н. Считает, что приобщенное к делу наркотическое вещество подлежит исключению из числа доказательств. Судом не дано оценки расхождениям касательно цвета наркотического вещества, ненадлежащего хранения вещественных доказательств, частности окурка сигареты, а также цвета, целостности и наличия печатей на упаковочном материале, где хранились изъятые предметы и вещества. В нарушение требований закона окурок сигареты и бумажный сверток с веществом внутри были упакованы в один пакет, а при таких обстоятельствах происходит смешивание веществ, однако запрещенных веществ в составе табака не обнаружено. Кроме того, на стадии досмотра и фиксации не было произведено взвешивание веществ, эксперт не производил выделение одного вещества из другого, что, в случае их смешивания, привело к увеличению массы наркотического средства. Кроме того, при досмотре Нигаматьянова Е.Н. было изъято вещество темного цвета, однако в распоряжение экспертов поступило вещество розово-оранжевого цвета, то есть для исследования представлен совершенно иной объект. Из справки (номер), которая фактически не содержит исследовательской части, видно, что возврату после исследования подлежали не все предметы, в распоряжении эксперта остались сигарета, сверток из бумаги белого цвета и наркотическое вещество. Однако из заключения (номер) следует, что на следующем этапе экспертам поступил сверток из бумаги белого цвета с веществом розово-оранжевого цвета, пакет с веществом растительного происхождения и пустой корпус от сигареты с надписями «Мальборо». Кроме того, имеются и расхождения в печатях экспертно-криминалистического отдела, указанных в справке (номер) и заключении эксперта (номер), а также в указании цвета конвертов, куда были упакованы пачка из-под сигарет и смывы. После проведения экспертизы следов наркотических веществ в смеси табака и смывах с рук не обнаружено, хотя, согласно показаниям Нигаматьянова Е.Н., он обмакнул сигарету в вещество. Кроме того, из показаний Нигаматьянова Е.Н. усматривается явный самооговор, а объяснить свою позицию он боится. Судом не дано надлежащей оценки фактическим обстоятельствам дела, в частности, относительно использования Нигаматьяновым Е.Н. телефона и программы «<данные изъяты>» в целях установления места нахождения «закладки», а версия о том, что иное лицо сообщило ему эту информацию, является предположением. Кроме того, у сотрудников правоохранительных органов не имелось оснований для задержания Нигаматьянова Е.Н., поскольку у него не установлено состояния опьянения, а само проведение наркологического обследования не основано на законе. Кроме того, в приговоре суд привел показания допрошенных свидетелей, при этом все свидетели показали, что не помнят обстоятельств произошедшего, однако их показания не оглашались, а показания свидетеля Ф. в части оказания давления на Нигаматьянова Е.Н. противоречивы. Также судом проигнорирован вопрос об отсутствии у Нигаматьянова Е.Н. умысла на совершение преступления. В силу закона, лицо должно прямо осознавать, что вещество является запрещенным к обороту, тогда как Нигаматьянов Е.Н. показал, что не обладал знаниями или предположениями о том, что в свертке находилось наркотическое вещество, то есть в данном случае отсутствует субъективная сторона преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора г. Когалыма Бабинова П.В. просит приговор в отношении Нигаматьянова Е.Н. оставить без изменения, поскольку нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих его отмену или изменение не установлено.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав мнение сторон, судебная коллегия, рассмотрев жалобу без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, установила следующее.

Предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства. При рассмотрении дела полностью соблюдена процедура, общие условия и принципы уголовного судопроизводства, в том числе положения ст. 15 УПК РФ, права осужденного на защиту нарушены не были.

Суд первой инстанции всесторонне и полно, с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства, исследовал представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, надлежащим образом оценил их, и в соответствии с совокупностью исследованных доказательств, правильно установил фактические обстоятельства дела.

Положенные в основу приговора доказательства, исследованные в судебном заседании, оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87-88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения данного дела.

При этом суд, надлежащим образом проверив соответствие оперативно-розыскных мероприятий требованиям Федерального закона от (дата) № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в том числе, основания для задержания, проведение наркологического обследования и проч.), указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит сведения, позволяющих судить о событии преступления и причастности к нему Нигаматьянова Е.Н., однако судебная коллегия приходит к выводу, что факт приобретения Нигаматьяновым Е.Н. наркотического средства органами предварительного следствия и судом не установлен.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора также должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа совершения преступления.

Как видно из приговора, в нем отсутствует описание обстоятельств незаконного приобретения Нигаматьяновым Е.Н. изъятого у него наркотического средства: не установлено лицо, у которого приобретен товар, время, место и способ, указано лишь, что в «неустановленное время в лесном массиве по ул. (адрес) г. Когалыма» и приведены координаты.

Таким образом, установленные судом обстоятельства дела по приобретению осужденным Нигаматьяновым Е.Н. наркотического средства не основаны на достаточной совокупности доказательств, которые позволили бы признать доказанным этот факт. В связи с чем, судебная коллегия исключает из действий осужденного Нигаматьянова Е.Н. квалифицирующий признак «незаконное приобретение» наркотического средства.

В остальном, выводы суда о виновности осужденного достаточно мотивированы и аргументированы, а избранная в качестве способа защиты версия Нигаматьянова Е.Н., которой дана надлежащая оценка в приговоре, не может опровергнуть последовательные и добросовестные показания свидетелей, а также иные объективные доказательства, подтверждающие обстоятельства совершения преступления.

Показаниям свидетеля Ф., доводам Нигаматьянова Е.Н. об оказании на него давления со стороны сотрудников полиции дана мотивированная оценка, с признанием их несостоятельными, оснований не согласиться с принятым решением у судебной коллегии не имеется.

Доводы о самооговоре и даче вынужденных показаний при задержании, а позже и в ходе допросов, неубедительны и явно надуманны. Из материалов дела следует, что Нигаматьянов Е.Н. давал показания с участием адвокатов, после разъяснения процессуальных прав, включая право не свидетельствовать против себя, замечаний по поводу проведения следственных действий и содержания протоколов допросов не имелось. Об оказании психологического давления в целях самооговора осужденный защитнику не сообщал, с жалобами в компетентные органы в период расследования уголовного дела не обращался.

Показания свидетелей, в том числе, сотрудников полиции, последовательны, логичны и согласуются с письменными материалами дела; причин для оговора осужденного или личной заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей судебная коллегия не усматривает.

В приговоре показания свидетелей приведены в том объеме, который подтверждается протоколами судебных заседаний, при этом стороны не были лишены права заявлять ходатайства об оглашении их показаний в случае расхождений, неточностей и т.п.; вопреки доводам жалобы, судом положения ст. ст. 278, 281 УПК РФ не нарушены.

Доводы жалобы о том, что осужденный не знал о содержимом свертка, изъятого в ходе его личного досмотра, опровергается показаниями самого Нигаматьянова Е.Н., данными на стадии предварительного расследования, а также протоколами следственных действий (личный досмотр, задержание, проверка показаний на месте).

Поведение осужденного, его намерение употребить наркотическое средство, осведомленность о предполагаемом местонахождении «закладки», действия по поиску и извлечению наркотического средства – всё это подтверждает умысел осужденного на совершение преступления, при этом об отсутствии умысла не свидетельствует тот факт, что у Нигаматьянова Е.Н. не установлено состояние опьянения

Версия осужденного о том, что он обмакнул сигарету в вещество, не нашла объективного подтверждения, поскольку ни в смеси табака, ни на смывах с рук наркотических веществ не обнаружено, что нашло свое отражение в выводах экспертных заключений.

Доводы жалобы о том, что наркотическое средство не является веществом, изъятым у Нигаматьянове Е.Н. при его личном досмотре, несостоятельны, как и доводы о необоснованности и незаконности приговора по причине неверного установления массы наркотического вещества и не устранения судом противоречий по вещественным доказательствам относительно их цвета, упаковки и т. д.

Как видно из протокола судебного заседания, осужденный показал, что не может точно назвать цвет вещества, но оно было ближе к темному оттенку (том 2, л. д. 94), свидетель Ф. показал, что вещество было темным, ближе к оранжевому (том 2, л. д. 92). Согласно протоколу личного досмотра, у Нигаматьянова Е.Н. изъято вещество темного цвета (том 1, л. д. 8-11), в справке об экспертном исследовании (номер) и в заключение эксперта (номер) указано, что цвет вещества – розово-оранжевый (том 1, л. д. 24-25, 108-112).

Проверив по материалам дела последовательность упаковки и передачи наркотического вещества и иных предметов, судебной коллегией установлено, что целостность упаковок видимых нарушений не имела, что также подтверждали эксперты; вещественные доказательства упаковывались и передавались в том количестве и тех объемах, что указаны в документах (протоколы осмотра, справка об исследовании, заключение эксперта и т.д.).

Установление индивидуальных признаков и особенностей, в том числе цветовых, конвертов-упаковок, последовательность указаний аббревиатуры печати и т.п., а также цвета наркотического вещества носит оценочный субъективный характер и не влияет на установление фактических обстоятельств дела; оснований считать, что на экспертизу поступило иное наркотическое вещество, у судебной коллегии не имеется.

Физико-химическая экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона специалистом соответствующей квалификации, с последующими ответами на поставленные вопросы, что проведено с использованием надлежащего оборудования и методик. Заключение составлено должным образом, поэтому оснований сомневаться в полноте, правильности и объективности выводов не имеется.

Кроме того, как следует из протокола личного досмотра от (дата), окурок сигареты, а также бумажный сверток светлого цвета с веществом внутри изъяты и упакованы в один прозрачный полимерный пакет. В справке (номер) указано, что при вскрытии извлечены: сверток из бумаги белого цвета, в котором находилось порошкообразное вещество, и одна сигарета со следами термического воздействия на конце, внутри которой находилось вещество растительного происхождения.

Несмотря на нарушение правил упаковки рассыпчатых веществ, изъятых при личном досмотре, эксперт при вскрытии упаковки россыпи или смешивании веществ не обнаружил, в справке об этом не указано, к тому же наркотическое вещество находилось в бумажном свертке.

Согласно данной справке, все поступившие на экспертизу объекты выданы сотруднику полиции, и на экспертизу (дата) (том 1, л. д. 108-112) они поступили в том виде и количестве, которые указаны в справе (номер).

То обстоятельство, что в заключении эксперта (номер) впервые была упомянута марка сигареты, не влияет на установление фактических обстоятельств дела и доказанность вины Нигаматьянова Е.Н.; факта подлога вещественных доказательств не установлен.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными; не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют и в апелляционной жалобе не приведены.

При назначении Нигаматьянову Е.Н. наказания судом в полном объеме приняты во внимание положения ст. 60 УК РФ: характер и степень общественной опасности преступления. личность виновного, наличие смягчающего наказание обстоятельства (малолетний ребенок на иждивении) и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Суд первой инстанции мотивированно, с учетом степени общественной опасности и характера совершенного преступления, в совокупности с иными характеризующими обстоятельствами пришел к правильному выводу о том, что исправление Нигаматьянова Е.Н. невозможно без изоляции от общества; оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Судебной коллегией также не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенного осужденным преступления, существенно уменьшающих степень его общественной опасности и позволяющих назначить Нигаматьянову Е.Н. наказание с учетом требований ст. 64 УК РФ.

Все имеющие значение для разрешения вопроса о виде и размере наказания обстоятельства по данному уголовному делу исследованы и учтены; наказание и вид исправительного учреждения назначены в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 7, 43, 58, 60-62, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, срок отбывания Нигаматьяновым Е.Н. назначенного судом наказания исчислен с нарушением положений ст. 72 УК РФ, что влечет за собой изменение приговора в данной части.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания считается день вступления приговора в законную силу, а не день его провозглашения.

    На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Когалымского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22 декабря 2020 года, которым НИГАМАТЬЯНОВ Е.Н. осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об осуждении Нигаматьянова Е.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение «незаконного приобретения» наркотического средства в крупном размере.

Смягчить назначенное Нигаматьянову Е.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Срок отбывания Нигаматьяновым Е.Н. наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) путем подачи кассационных жалобы или представления через Когалымский городской суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащимся под стражей, с момента получения копии апелляционного определения.

В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи