Решение по делу № 22-1168/2020 от 10.12.2020

Судья Майрова С.М.                      Дело <№>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Йошкар-Ола 25 декабря 2020 года

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего судьи Мамаева А.К.,

судей: Решетова А.В. и Ковальчука Н.А.,

при секретаре Шабалиной О.С.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Зарницыной О.В.,

осужденной Михайловой М.В., участие которой обеспечено применением системы видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Балабаева Е.А., представившего удостоверение <№> и ордер <№> от 25 декабря 2020 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению заместителя прокурора г.Йошкар-Олы Степанова К.А., жалобам осужденной Михайловой М.В. и ее защитника – адвоката Балабаева Е.А. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 11 ноября 2020 года, которым

Михайлова МВ, <...> судимая:

- 6 апреля 2017 года Горномарийским районным судом Республики Марий Эл по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159, ч.1 ст.159 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к штрафу в размере 45000 рублей, с рассрочкой на 9 месяцев частями по 5000 рублей в месяц;

- 6 июня 2017 года Горномарийским районным судом Республики Марий Эл по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к обязательным работам на срок 350 часов. Приговор от 6 апреля 2017 года постановлено исполнять самостоятельно;

- 13 октября 2017 года Моркинским районным судом Республики Марий Эл по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с учетом наказаний, назначенных по приговорам от 6 апреля и 6 июня
2017 года) к исправительным работам на срок 2 года с удержанием 10% заработка;

- 13 февраля 2018 года Горномарийским районным судом Республики Марий Эл по ч.1 ст.159, ч.1 ст.159, ч.2 ст.159, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.2 ст.69, п.«в» ч.1 ст.71, ч.5 ст.69 УК РФ (с учетом наказания, назначенного приговором от 13 октября 2017 года) к лишению свободы на срок 3 года 2 месяца с отбыванием в колонии–поселении; на основании ч.1 ст.82 УК РФ реальное отбывание наказания отсрочено до достижения ребенком – Михайловым Е.А. 26 марта 2009 года рождения, 14 лет, то есть до 26 марта 2023 года;

- 20 мая 2020 года Моркинским районным судом Республики Марий Эл по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима (с учетом наказания, назначенного приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 30 сентября 2019 года);

- 9 июля 2020 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку № 28 по ч.1 ст.159 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с учетом наказания, назначенного приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 30 сентября 2019 года) к лишению свободы на срок 3 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осуждена по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 11 месяцев.

На основании ч.5 ст.82 УК РФ отменена отсрочка отбывания наказания, назначенного приговором Горномарийского районного суда Республики Марий Эл от 13 февраля 2018 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Горномарийского районного суда Республики Марий Эл от 13 февраля 2018 года и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговор Моркинского районного суда Республики Марий Эл
от 20 мая 2020 года и приговор мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей, начале исчисления срока отбывания наказания, о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Ковальчука Н.А., выступления сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Михайлова М.В. признана виновной и осуждена за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Преступление Михайловой М.В. совершено при следующих обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

20 декабря 2018 года около 15 часов проходившая стажировку на должность продавца-консультанта Михайлова М.В. в торговой точке ООО «<...>» («<...>»), расположенном на первом этаже торгового центра «<...>» по адресу: <адрес>, взяв у ЯЛН мобильный телефон «Samsung» с абонентским номером <№> под видом проведения операций по отключению платных услуг по сим-карте, направила при помощи указанного телефона смс-сообщение на сервисный номер «<№>» ПАО «<...>» с запросом баланса по банковской карте, чем убедилась, что абонентский номер <№> подключен посредством услуги «мобильный банк» к банковской карте, на счете которой имеются денежные средства. После чего, там же, 20 декабря 2018 года в период времени с 15 часов 39 минут до 15 часов 41 минуты Михайлова М.В., убедившись, что ЯЛН не подозревает о ее преступных действиях и что они носят тайный характер, умышленно направила при помощи принадлежащего ЯЛН мобильного телефона «Samsung» с абонентского номера <№> смс-сообщение на сервисный номер «<№>» ПАО «<...>» с командой о перечислении денежных средств в сумме 4000 рублей с банковского счета <№> банковской карты ПАО «<...>» <№>, выпущенной на имя ЯЛН, на счет банковской карты ПАО «<...>» <№>, выпущенной на имя КИЮ

В результате преступных действий Михайловой М.В. 20 декабря 2018 года в 15 часов 41 минуту с вышеуказанного банковского счета банковской карты ПАО «<...>», выпущенной на имя ЯЛН, были перечислены денежные средства в размере 4000 рублей на вышеуказанный счет банковской карты ПАО «<...>», выпущенной на имя КИЮ, который не был осведомлен о преступных действиях Михайловой М.В. и в последующем по ее просьбе обналичил и передал ей (Михайловой М.В.) указанные денежные средства.

Полученными преступным путем денежными средствами, принадлежащими ЯЛН, Михайлова М.В. распорядилась по своему усмотрению, причинив ЯЛН материальный ущерб на сумму 4000 рублей.

В судебном заседании суда первой инстанции Михайлова М.В. признала себя виновной в совершении хищения чужого имущества, однако не согласилась с квалификацией, полагая, что в ее действиях усматриваются признаки состава преступления, связанного с мошенничеством с использованием электронных средств платежа.

В апелляционном представлении (и дополнениях к нему) заместитель прокурора г.Йошкар-Олы Степанов К.А., не оспаривая доказанность вины
Михайловой М.В. в совершении инкриминируемого ей преступления, полагает, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Так, приговором Моркинского районного суда Республики Марий Эл от 20 мая 2020 года Михайлова М.В. осуждена по ч.2 ст.159 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 300 часов. Приговором мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года Михайлова М.В. осуждена по ч.1 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев. По каждому из указанных приговоров от 20 мая 2020 года и от 9 июля 2020 года суд назначил окончательное наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с применением ч.5 ст.69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений с учетом приговора Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 30 сентября 2019 года, который впоследствии отменен определением судебной коллегии по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 19 августа 2020 года. Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные приговоры не подлежат сложению в соответствии с требованиями ч.5 ст.69 УК РФ, однако в резолютивной части приговора указал на их самостоятельное исполнение, что может служить препятствием для последующего приведения указанных приговоров в соответствие на основании ч.5 ст.69 УК РФ с настоящим приговором от 11 ноября 2020 года.

20 ноября 2020 года заместителем прокурора республики внесено кассационное представление об отмене приговора Моркинского районного суда Республики Марий Эл в части назначения наказания на основании ч.ч.3, 5 ст.69 УК РФ и зачете времени содержания Михайловой М.В. под стражей в срок лишения свободы на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на самостоятельное исполнение приговора Моркинского районного суда Республики Марий Эл от 20 мая 2020 года и приговора мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года, в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе (и дополнениях к ней) осужденная
Михайлова М.В. полагает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. <...> Осужденная Михайлова М.В. сообщает, что раскаялась в содеянном, по делу установлены смягчающие наказание обстоятельства (в том числе принесение извинений потерпевшей, возмещение вреда, причиненного преступлением), также обращает внимание, что имеются положительные характеристики, что она не допускала нарушений в период отсрочки отбывания наказания по предыдущему приговору, поэтому считает возможным применить в отношении нее положения ст.73 УК РФ и ч.1 ст.82 УПК РФ.

Полагает, что судьи советовались друг с другом, а приговор суров, так как по настоящему приговору срок наказания ей назначен такой же, как и отмененным до этого приговором от 30 сентября 2019 года.

По мнению осужденной, ее противоправные действия следует переквалифицировать на ч.1 ст.159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа. Обращает внимание, что являлась сотрудником ООО «<...>» («<...>»), телефон потерпевшая ЯЛН передала ей (Михайловой М.В.) добровольно, перевод был осуществлен при помощи смс-сообщения.

Осужденная Михайлова М.В. утверждает, что извещение на судебное заседание 6 ноября 2020 года ею получено не было, о судебном разбирательстве на указанное число ей стало известно от адвоката Балабаева Е.А. 5 ноября 2020 года.

Полагает, что в показаниях потерпевшей ЯЛН имеются противоречия. Указывает, что пропажу денежных средств с банковской карты потерпевшая обнаружила 22 декабря 2018 года, однако в органы полиции обратилась лишь 24 декабря 2018 года. Обращает внимание на показания свидетеля КИЮ, показавшего, что в день совершения инкриминируемого ей (Михайловой М.В.) деяния – 20 декабря 2018 года, ему поступил телефонный звонок от неизвестного абонента, который требовал ту же сумму денег, которая была похищена у ЯЛН., с учетом чего осужденная полагает, что звонить КИЮ. неизвестное лицо тогда не могло, так как пропажа денежных средств с банковской карты потерпевшей была обнаружена лишь 22 декабря 2018 года. Полагает необходимым привлечь свидетеля КИЮ за дачу заведомо ложных показаний в связи с наличием противоречий. Указывает, что в материалах дела имеются скриншоты не ее переписки.

Просит приговор изменить, переквалифицировать ее действия с п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.159.3 УК РФ, смягчить назначенное наказание, назначить не связанное с лишением свободы наказание, применить положения ст.73 и ч.1 ст.82 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Балабаев Е.А., не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства, выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению. Полагает, что суд неверно квалифицировал действия Михайловой М.В., изложенные в приговоре, как кражу с банковского счета.

Анализируя положения ч.ч.2,3 ст.14 УК РФ, разъяснения, изложенные в п.17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», а также в п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48
«О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», приводя показания потерпевшей ЯЛН, защитник отмечает, что принадлежащий потерпевшей сотовый телефон «Samsung» ЯЛН был передан Михайловой М.В. добровольно. Михайлова М.В. также указывала, что совершила в отношении потерпевшей мошеннические действия, так как ввела ЯЛН в заблуждение относительно проведенных манипуляций с ее телефоном, то есть совершила преступление, предусмотренное ч.1 ст.159.3 УК РФ. С учетом этого, действия Михайловой М.В. подлежат, по мнению защитника, квалификации по
ч.1 ст.159.3 УК РФ.

Адвокат Балабаев Е.А. указывает, что с учетом всех смягчающих обстоятельств, в том числе <...>, частичного признания вины, раскаяния в содеянном, явки с повинной, <...>, добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, принесения извинений потерпевшей в ходе очной ставки, Михайловой М.В. следует назначить наказание с учетом положений ст.73 УК РФ, поскольку это будет способствовать ее исправлению и предупреждению совершения новых преступлений.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Михайловой М.В. на ч.1 ст.159.3 УК РФ и назначить наказание с применением положений ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление заместителя прокурора г.Йошкар-Олы Степанова К.А. осужденная Михайлова М.В. приводит доводы, аналогичные изложенным ею в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, считает необходимым приговор изменить, назначить не связанное с лишением свободы наказание и применить положения ст.73 и ч.1 ст.82 УК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденная
Михайлова М.В. и ее защитник Балабаев Е.А. поддержали доводы апелляционных жалоб, по изложенным в них основаниям, просили удовлетворить. Считали апелляционное представление не подлежащим удовлетворению.

Прокурор Зарницына О.В. с доводами апелляционных жалоб не согласилась, просила приговор изменить по доводам представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, изучив доводы апелляционных представления, жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Михайловой М.В. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне проверенных в судебном заседании доказательствах.

Приведенные судом в приговоре в обоснование виновности
Михайловой М.В. в совершении преступления доказательства были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда первой инстанции. Каждое доказательство, положенное в основу приговора, оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. В приговоре указаны мотивы, по которым суд принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом правильно установлены все фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст.73 УПК РФ. Неустранимые существенные противоречия в доказательствах, требующие их толкования в пользу осужденной, по делу отсутствуют. Приговор не основан на каких-либо предположениях.

Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора, нарушения принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности, а также права на защиту Михайловой М.В., допущено не было, уголовное дело расследовано и рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно. Сторонам были предоставлены все необходимые условия для осуществления их законных прав.

Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Виновность Михайловой М.В. в совершении кражи, то есть тайном хищение чужого имущества с банковского счета, кроме признательных показаний самой осужденной в той части, в которой они признаны согласно приговору достоверными, подтверждается показаниями потерпевшей ЯЛН, свидетелей КИЮ., ХРА., КВО, протоколами выемок, осмотра места происшествия, осмотра предметов, в том числе видеозаписями, сведениями, предоставленными из ПАО «<...>», а также иными исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Приведенные доказательства в своей совокупности согласуются между собой, не имеют существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильность принятого судом решения, были исследованы в ходе судебного разбирательства и получили надлежащую оценку в приговоре суда.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания потерпевшей ЯЛН в качестве доказательства виновности Михайловой М.В., поскольку они логичны, последовательны, не имеют существенных противоречий и согласуются с показаниями Михайловой М.В. и с иными исследованными доказательствами по делу, оснований ставить под сомнение объективность оценки их судом оснований не имеется.

Так, из показаний потерпевшей ЯЛН следует, что в ее пользовании находилась выпущенная на ее имя банковская карта ПАО «<...>» <№> с номером счета <№>. 20 декабря 2018 года примерно в 15 часов 30 минут она в ТЦ «<...>» обратилась к консультанту офиса сотовой компании «<...>» с просьбой отключить платные услуги по сим-карте ее сотового телефона. Далее по предложению девушки консультанта (установлено судом - Михайловой М.В.) она согласилась сменить сим-карту «<...>» с абонентским номером <№> на новую, передала свой сотовый телефон «Samsung», чтобы сохранить контакты. В момент ожидания она слышала, как на ее сотовый телефон пришло смс-сообщение. Когда девушка вернула ей телефон, она ушла. 22 декабря 2018 года она обнаружила пропажу со своего банковского счета 4000 рублей, которые, как потом было установлено, оказались переведены с ее карты 20 декабря 2018 года в 15 часов 41 минуту на карту клиента «<...>» с именем «ИЮК.». Данный человек ей не знаком, деньги ему она не переводила. Кроме девушки, работавшей в офисе «<...>», свой телефон она никому не передавала. В результате преступления ей причинен материальный ущерб в сумме 4000 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности потерпевшей ЯЛН в исходе дела и о наличии у нее оснований для оговора осужденной, по делу не установлено.

Вопреки указанию апелляционной жалобы осужденной Михайловой М.В., показания потерпевшей ЯЛН противоречий не содержат. То обстоятельство, что потерпевшая ЯЛН обратилась в правоохранительные органы не в день обнаружения ею 22 декабря 2018 года факта исчезновения денежных средств с банковской карты, а через день – 24 декабря 2018 года, никаким образом не указывает о противоречивости показаний потерпевшей, поскольку обращение в тот или иной день в правоохранительные органы является субъективным правом потерпевшей. При этом из показаний потерпевшей ЯЛН. следует, что обнаружив примерно после 13 часов 10 минут 22 декабря 2018 года пропажу денежных средств со своего счета, она стала выяснять причину пропажи, для чего ходила в ПАО «<...>», тем самым объективно обратилась в правоохранительные органы не сразу после обнаружения хищения.

Оценив показания допрошенного в ходе предварительного следствия свидетеля КИЮ (показавшего, что 20 декабря 2018 года Михайлова М.В. в социальной сети сообщила, что денежные средства на его карту в сумме 4000 рублей пришли от ее бабушки, после чего в тот же день около 17 часов по просьбе Михайловой М.В. снял эти деньги через банкомат и отдал их Михайловой М.В.), вопреки мнению осужденной, суд апелляционной инстанции не находит их недостоверными или противоречивыми, поскольку показания КИЮ полностью согласуются с исследованными в судебном заседании доказательствами. То обстоятельство, что потерпевшая ЯЛН обнаружила пропажу денежных средств с банковской карты 22 декабря 2018 года, а свидетель КИЮ указал о том, что уже 20 декабря 2018 года неизвестный мужчина по телефону требовал от него вернуть денежные средства в размере 4000 рублей, не свидетельствует о недостоверности показаний КИЮ Обстоятельства, связанные с требованием неизвестного мужчины вернуть 4000 рублей, не имеют отношение к рассматриваемому уголовному делу, поскольку относятся к другому факту поступления денежных средств на счет КИЮ, имевшему место 18 декабря 2018 года, то есть еще до инкриминируемого Михайловой М.В. по данному уголовному делу событию преступления. Так, согласно протоколу допроса свидетеля КИЮ от 22 января 2019 года денежные средства в аналогичной сумме 4000 рублей поступали ему на счет еще и 18 декабря 2018 года от некой «ГАК.», в связи их поступлением с ним по телефону связывался 20 декабря 2018 года неизвестный мужчина, требовавший вернуть принадлежавшие жене 4000 рублей, поступившие ему (КИЮ) на банковскую карту 18 декабря 2018 года. Показания свидетеля КИЮ о том, что требования неизвестного мужчины не имеют отношение к обстоятельствам настоящего уголовного дела, объективно подтверждаются скриншотом приобщенной переписки, согласно которой действительно 18 декабря 2018 года ему (КИЮ) пришло смс-сообщение о зачислении на его счет денежных средств в размере 4000 рублей от «отправителя ГАК.».

Вопреки доводу жалобы осужденной о скриншотах переписки не с ее аккаунта, изъятая у свидетеля КИЮ в виде скриншотов экрана переписка в социальной сети за 20 декабря 2018 года велась между КИЮ и Михайловой М.В., что подтверждается показаниями свидетеля КИЮ, согласующимися с существом этой переписки.

Показания свидетеля КИЮ являются последовательными, согласуются с иными исследованными доказательствами, поэтому обоснованно признаны достоверными. Требования осужденной о привлечении свидетеля КИЮ за дачу заведомо ложных показаний рассмотрению судом апелляционной инстанции не подлежат как не относящиеся к полномочиям суда апелляционной инстанции, при этом, как указано выше, суд первой инстанции правильно признал показания КИЮ достоверными.

Вопреки доводам жалобы осужденной, отсутствие в материалах дела расписки об извещении Михайловой М.В. об отложении судебного заседания на 6 ноября 2020 года не указывает о допущении судом существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона. Суд апелляционной инстанции учитывает, что постановление о назначении судебного заседания по уголовному делу от 17 сентября 2020 года, которым дело было назначено к рассмотрению по существу на 24 сентября 2020 года, осужденная Михайлова М.В. получила 18 сентября 2020 года, что подтверждается распиской (т.3 л.д.175), и повторно оно было вручено 26 октября 2020 года (т.3 л.д.191). Уголовное дело 24 сентября 2020 года по существу не рассматривалось и судебное разбирательство в связи с не доставлением подсудимой Михайловой М.В. было отложено на 9 октября 2020 года, а потом по этому же основанию с 9 октября 2020 года на 23 октября 2020 года и с 23 октября 2020 года – на 6 ноября 2020 года. Тем самым положения ч.4 ст.231 УПК РФ об извещении Михайловой М.В. не менее чем за 5 суток до судебного заседания были соблюдены. При этом уголовно-процессуального закон не содержит требований об извещении сторон за определенный срок при последующем отложении судебного заседания.

Выводы суда первой инстанции об установленных фактических обстоятельствах являются правильными, сомнения не вызывают и по существу в апелляционной жалобе не обжалуются.

Проанализировав и оценив собранные доказательства в их совокупности, суд правильно квалифицировал действия Михайловой М.В. по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Приведенные защитником и осужденной Михайловой М.В. в апелляционных жалобах доводы о необходимости переквалификации действия последней на ст.159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа, подробно проанализированы в приговоре и мотивированно отвергнуты, как основанные на неверном толковании требований уголовного закона. Оснований не согласиться с соответствующим выводом суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Обосновывая выводы в части квалификации действий осужденной как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета, суд правильно указал, что непосредственное хищение чужого имущества было совершено втайне от собственника (потерпевшей ЯЛН) и иных лиц, действия Михайловой М.В. носили тайный характер, о чем свидетельствуют конкретные обстоятельства дела, характер и способ действий Михайловой М.В.

То обстоятельство, что сотовый телефон «Samsung» потерпевшей ЯЛН был передан Михайловой М.В. добровольно, не свидетельствует о неверной квалификации действий осужденной, поскольку сам мобильный телефон не являлся предметом хищения, непосредственное хищение имущества при помощи указанного мобильного телефона было совершено втайне от потерпевшей ЯЛН В этой части, по мнению судебной коллегии, данная судом квалификация согласуется в том числе с разъяснениями, изложенными Пленумом Верховного Суда РФ в п.17 постановления от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», из которого следует, что в случаях когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты, переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются как кража.

Ввиду изложенного, оснований для переквалификации действий осужденной не имеется.

Доводы жалоб о несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

При назначении Михайловой М.В. наказания суд в соответствии с требованиями закона, положениями ст.60 УК РФ надлежаще учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Михайловой М.В., смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Суд первой инстанции в полном объеме учел все обстоятельства, смягчающие Михайловой М.В. наказание, в том числе и указанные в апелляционных жалобах: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, <...>, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, принесение извинений потерпевшей ЯЛН, <...><...>, положительную характеристику, данную свидетелем ЯЕМ

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

Каких-либо смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных
ч.1 ст.61 УК РФ, и не учтенных судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы жалобы осужденной Михайловой М.В. о том, что суд не учел при назначении наказания <...>, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку <...> учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Свое решение о назначении наказания в виде лишения свободы без дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы суд в приговоре надлежащим образом мотивировал, поэтому сомнений в своей обоснованности оно, вопреки доводам жалоб, не вызывает. Суд апелляционной инстанции также считает, что с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденной, более мягкий вид основного наказания не обеспечит достижения целей наказания, в том числе не сможет обеспечить исправление осужденной Михайловой М.В. и предупреждение совершения новых преступлений.

При назначении наказания судом обоснованно применены положения
ч.1 ст.62 УК РФ.

Судом обсужден вопрос о применении при назначении наказания
ст.64 УК РФ, оснований для применения указанной нормы закона суд не усмотрел, свои выводы мотивировав в приговоре, не находит оснований для применения ст.64 УК РФ и суд апелляционной инстанции. Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью осужденной, ее поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и позволяющих смягчить наказание, применить положения ст.64 УК РФ, не имеется. Установленные судом смягчающие наказание обстоятельства правильно не признаны исключительными, поскольку таковыми как по отдельности, так и в своей совокупности, с учетом всех обстоятельств дела в данном случае не являются.

Вопрос о возможности применения положений ст.73 УК РФ был предметом обсуждения суда первой инстанции. Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ, не усматривает их и суд апелляционной инстанции, принимая во внимание характер и степень тяжести преступления, данные о личности Михайловой М.В., совершившей преступление в период отсрочки реального отбывания наказания по приговору от 13 февраля 2018 года. Суд верно пришел к выводу о том, что исправление осужденной невозможно без реального отбывания наказания.

По этим же основаниям, соглашаясь с мнением суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований и для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами согласно ст.53.1 УК РФ, поскольку исправление Михайловой М.В. без реального отбывания наказания в местах лишения свободы невозможно.

С учетом фактических обстоятельств преступления, его характера и степени общественной опасности, данных о личности осужденной, суд правильно не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, оснований для применения в отношении Михайловой М.В. положений ч.1 ст.82 УК РФ судебная коллегия не усматривает, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной. По смыслу закона, принятие решения об отсрочке реального отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста является правом суда, если суд придет к убеждению в правомерном поведении осужденной в период отсрочки реального отбывания наказания и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка. Однако Михайлова М.В. признана виновной в совершении преступления в период времени, когда она уже имела <...> ребенка, и новое преступление 20 декабря 2018 года ею было совершено в период уже представленной отсрочки реального отбывания наказания по предыдущему приговору от 13 февраля 2018 года, тем самым Михайлова М.В., несмотря на ранее представленную отсрочку реального отбывания наказания на путь исправления не встала, совершив новое преступление 20 декабря 2018 года.

С учетом изложенного, суд первой инстанции на основании ч.5 ст.82 УК РФ правильно принял решение об отмене отсрочки отбывания наказания, назначенного приговором суда от 13 февраля 2018 года, и назначил Михайловой М.В. окончательное наказание по совокупности приговоров на основании положений ст.70 УК РФ в виде лишения свободы реально. В связи с вышеизложенным, оснований для применения вновь положений
ч.1 ст.82 УК РФ при назначении Михайловой М.В. наказания суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Указание в апелляционной жалобе осужденной на то, что она (Михайлова М.В.) надлежаще воспитывала ребенка, о чем были представлены сведения уголовно-исполнительной     инспекцией, не ставит под сомнение законность и обоснованность решения суда об отмене отсрочки отбывания наказания, назначенного приговором суда от 13 февраля 2018 года, поскольку в соответствии с ч.5 ст.82 УК РФ основанием для назначения наказания по правилам, предусмотренным ст.70 УК РФ, является совершение нового преступления в период отсрочки отбывания наказания, что и имело место в данном случае по уголовному делу. <...>

Сама по себе ссылка осужденной Михайловой М.В. о том, что <...>, не ставит под сомнение законность и обоснованность решения суда о назначении ей наказания в виде лишения свободы без применения ст.73 и ч.1 ст.82 УК РФ, поскольку <...> и в период отсрочки реального отбывания наказания за ранее совершенные преступления, на путь исправления Михайлова М.В. не встала, совершив новое преступление 20 декабря 2018 года. Тем самым, <...> не остановило Михайлову М.В. от совершения преступления. Более того, в период отсрочки реального отбывания наказания по приговору от 13 февраля 2018 года, Михайловой М.В. было совершено еще одно преступление 18 ноября 2018 года, за которое она осуждена по приговору от 9 июля 2020 года.

Каких-либо обстоятельств, влияющих на назначение наказания Михайловой М.В., которые бы не были учтены при постановлении приговора или учтены ненадлежащим образом, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, наказание Михайловой М.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, с учетом требований ч.1 ст.62 и всех обстоятельств, влияющих на его назначение, соразмерно содеянному, соответствует тяжести преступления, личности осужденной, и чрезмерно суровым по своему виду и размеру, вопреки доводам апелляционных жалоб, не является. Оснований для смягчения осужденной наказания, назначенного как по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, так и на основании ст.70 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденной Михайловой М.В., срок наказания, назначенный настоящим обжалуемым приговором как по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, так и на основании ст.70 УК РФ, менее того, что был назначен по этому уголовному делу отмененным впоследствии приговором от 30 сентября 2019 года, и не может каким-либо образом свидетельствовать о несправедливости назначенного наказания или о необъективности, небеспристрастности председательствующего, который постановил приговор на основе исследованных доказательств.

Вид исправительной колонии осужденной правильно назначен в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

Оснований для изменения приговора по доводам апелляционных жалоб осужденной Михайловой М.В. и защитника Балабаева Е.А. не имеется.

Вместе с тем приговор суда в отношении Михайловой М.В. подлежит изменению по доводам апелляционного представления на основании п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ.

Так, приговором Моркинского районного суда Республики Марий Эл
от 20 мая 2020 года Михайлова М.В. осуждена по ч.2 ст.159 УК РФ к обязательным работам на срок 300 часов. Приговором мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года Михайлова М.В. осуждена по ч.1 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев. По каждому из указанных приговоров от 20 мая 2020 года и от 9 июля 2020 года суды назначили окончательное наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с применением ч.5 ст.69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений с учетом наказания по приговору Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 30 сентября 2019 года (тем самым наказание по приговору сложено дважды), который впоследствии отменен определением судебной коллегии по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 19 августа 2020 года.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в настоящее время наказание Михайловой М.В. подлежит назначению без применения правил совокупности преступлений по ч.5 ст.69 УК РФ с вышеуказанными приговорами от 20 мая 2020 года и от 9 июля 2020 года, поскольку окончательное наказание с учетом этих приговоров подлежит назначению в порядке главы 47 УПК РФ в порядке разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, после внесения соответствующих изменений в приговоры от 20 мая 2020 года и от 9 июля 2020 года.

Однако вопреки вышеуказанному правильному выводу, суд первой инстанции необоснованно указал на самостоятельное исполнение приговоров от 20 мая 2020 года и от 9 июля 2020 года, что фактически будет служить препятствием для последующего назначения окончательного наказания Михайловой М.В. по этим приговорам в соответствии со ст.397 УПК РФ.

Поэтому вывод суда о самостоятельном исполнении Михайловой М.В. приговора Моркинского районного суда Республики Марий Эл
от 20 мая 2020 года и приговора мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года является неверным.

Таким образом, указание о самостоятельном исполнении
приговоров Моркинского районного суда Республики Марий Эл от 20 мая 2020 года и мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года подлежит исключению из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора г.Йошкар-Олы Степанова К.А. удовлетворить.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 11 ноября 2020 года в отношении Михайловой МВ изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о самостоятельном исполнении приговора Моркинского районного суда Республики Марий Эл от 20 мая 2020 года и приговора мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 28 от 9 июля 2020 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной Михайловой М.В. и защитника Балабаева Е.А. – без удовлетворения.

Председательствующий А.К. Мамаев

Судьи              А.В. Решетов

                                          Н.А. Ковальчук