Решение по делу № 22-281/2020 от 25.12.2019

Судья Кинк В.В.                                                                  Дело №22-281 /2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону                                                                   23 января 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего судьи Ивахника С.И.(докладчик по делу),

судей Васильева И.В., Шелехова М.С.,

при секретаре Говорухиной А.П.,

с участием: прокурора Федоровой В.В.,

осужденного Высоцкого Д.Ю. (посредством видеоконференцсвязи),

защитника - адвоката Кирьянова А.В.,

защитника в порядке ч.2 ст.49 УПК РФ - Высоцкой Е.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу Высоцкого Д.Ю. на постановление Таганрогского городского суда Ростовской области от 21 августа 2019 года об отказе в удовлетворении заявления об отводе судьи и апелляционные жалобы осужденного Высоцкого Д.Ю., защитников Кирьянова А.В. и Высоцкой Е.А. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 11 ноября 2019 года, которым

Высоцкий Д.Ю., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА не судимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Высоцкому Д.Ю. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 25.11.2018 по 25.06.2019, а также с 11.11.2019 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. Зачтено в срок наказания время нахождения Высоцкого Д.Ю. под домашним арестом в период с 26.06.2019 по 10.11.2019 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

    В приговоре принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Ивахника С.И., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору, Высоцкий Д.Ю. осужден за незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) в значительном размере постоянной массой 6.76 гр. Данное преступление совершено им 07.09.2018 в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Высоцкий Д.Ю. вину в инкриминируемом ему преступлении, не признал, однако в данных им в суде показаниях пояснил о том, что у него имелся пакет с марихуаной и 07.09.2018 он продал его своему знакомому ФИО1 за 4000 рублей.

Защитник Кирьянов А.В. в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит отменить приговор суда и возвратить уголовное дело прокурору Таганрога для направления вышестоящему прокурору в целях утверждения обвинительного заключения с последующим направлением для рассмотрения по существу в Ростовский областной суд, а также просит признать недопустимыми доказательствами: протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 31.05.2019 и вещественное доказательство компакт-диск с материалами ПТП, протокол личного досмотра от 25.11.2018, тампоны со смывами с пальцев рук Высоцкого Д.Ю., акт личного досмотра от 07.09.2018, акт осмотра и пометки денежных средств от 07.09.2018, акт добровольной выдачи от 07.09.2018, акт по результатам проведения ОРМ от 10.09.2018 и производные от них доказательства, изъятое вещество, результаты его экспертного исследования, аудио и видеозаписи.

В обоснование жалобы указывает на то, что суд не учел, что судья Таганрогского городского суда Ростовской области, санкционируя проведение в отношении подзащитного оперативно-розыскных мероприятий не исследовал документы, могущие подтвердить законность постановления временно исполняющего обязанности начальника Управления МВД ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, он исследовал только текст самого постановления, содержавшего сформулированные им сведения. Соответственно основанием к выдаче санкций явилось не подкреплённое никакими материалами, утверждение МВД РФ о причастности подзащитного к преступной деятельности, что образует нарушение ст.8 Конвенции. В виду изложенного, стенограмма переговоров получена в нарушение требований норм международного права, а именно статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и соответственно является недопустимым доказательством.

    Обращает внимание, что по настоящему уголовному делу подзащитному не вменяются виновные действия, имевшие место в августе 2018 года и после 17 сентября 2018 года, то есть до и после момента совершения вменённого ему деяния, поэтому показания свидетеля ФИО9, пояснившего, что в августе 2018 г. приобрел у подзащитного 0.1 грамма марихуаны и содержание телефонных переговоров подзащитного в период с 17.09.2018 по 25.11.2018 являются неотносимыми доказательствами. Показания ФИО9 не могут рассматриваться и в качестве основания давшего органу оперативно-розыскной деятельности право провести в отношении подзащитного оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» в ввиду того, что закупка совершена 07.09.2018, а ФИО9 установлен и допрошен органом следствия только в мае 2019 года, следовательно не был им известен по состоянию на сентябрь 2018 года.

Указывает на незаконность квалификации действий подзащитного по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, т.к. из показаний последнего и ФИО1 следует, что умысел покупателя и продавца был направлен именно на покупку и реализацию 2 грамм, а не 6.76 грамма. Однако суд в приговоре, данному обстоятельству оценки не дал, в виду чего постановил незаконный приговор.

Защитник отмечает, что постановляя приговор, суд в качестве основных доказательств вины подзащитного посчитал результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проведённого 07.09.2018 анонимным свидетелем под псевдонимом Толя. При этом в материалах дела отсутствует санкция какого-либо контролирующего полицию органа на проведение, указанного оперативно-розыскного мероприятия.

Выражает несогласие с выводами суда об оставлении без удовлетворения ходатайства защиты о признании недопустимыми доказательствами: Акта личного досмотра от 07.09.2018 года, Акта осмотра, пометки денежных средств и предметов от 07.09.2018 года, Акта добровольной выдачи от 07.09.2018 года, Акта личного досмотра от 07.09.2018 года, Акта по результатам проведения оперативно- розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 10.09.2018 года, Протокола личного досмотра от 25.11.2018 года, - ссылаясь на то, что эти выводы сделаны на основании ошибочного толкования норм материального и процессуального права. Указывает, что протокол личного досмотра от 25.11.2018 составлен на основании КОАП РФ, а не на основании, соответствующих норм УПК РФ и не может быть отнесён, ни к одному из виду доказательств, перечисленных в пунктах 1-6 части второй статьи 74 УПК РФ. Как следует из содержания, указанных в обвинительном заключении Актов личного досмотра, пометки денежных средств и иных они составлены до момента регистрации в КУСП рапорта о/у ФИО11 об обнаружении признаков преступления, то есть до момента начала досудебной стадии уголовного судопроизводства. То есть указанные протокол личного досмотра и Акты, составленные в ходе оперативно-розыскной деятельности получены вне рамок уголовного судопроизводства и не в порядке, предусмотренном УПК Российской Федерации. В соответствии с ч.2 ст.74, 75, 86 УПК РФ указанные: протокол и Акты являются недопустимыми доказательствами, а также видом доказательств, не предусмотренным указанным Кодексом, в виду чего не могут использоваться при доказывании виновности его подзащитного. При доказывании виновности лица в совершении уголовного преступления нормы КОАП РФ не могут быть применены, ни при каких обстоятельствах, так как гарантируют значительно меньший объём прав и свобод по сравнению с нормами УПК РФ. Поэтому полагает, что указанные выше протокол личного досмотра от 25.11.2018 и все производные от него доказательства: тампоны со смывами с рук подзащитного и результаты их экспертного исследования; акты составленные при производстве оперативно-розыскных действий и производные от них доказательства: вещество, результаты его экспертного исследования, аудио и видеозаписи подлежат признанию недопустимыми доказательствами и исключению из материалов уголовного дела. В связи с этим считает незаконным протокольное постановление суда от 15.08.2019, об оставлении без удовлетворения ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми, так как оно не содержит указаний на конкретные доводы, мотивы и основания по которым отвергнуто правовое основание ходатайства и соответственно приговор суда, как основанный на недопустимых доказательствах также является незаконным и подлежит отмене.

Защитник считает, что в уголовном деле не имеется допустимых доказательств, что в любом случае исключает возможность осуждения Высоцкого Д.Ю. и должно влечь прекращение его уголовного преследования.

В апелляционной жалобе осужденный Высоцкий Д.Ю. считает приговор суда незаконным, подлежащим отмене и указывает на то, что судья Кинк В.В. незаконно уклонился от назначения по делу предварительного слушания, нарушил его право на защиту; безмотивно отказывал в удовлетворении всех ходатайств защиты не входя в оценку правовых и фактических оснований, по которым они заявлены. Тем самым председательствующий судья выказал свою прямую заинтересованность в обвинительном исходе дела и поэтому он заявил ему отвод.

Осужденный полагает, что в отношении него была совершена провокация на преступление, которую инициировали сотрудники полиции, подослав к нему одноклассника ФИО1. Отмечает, что по состоянию на 07.09.2018 у органа оперативно-розыскной деятельности не имелось доказательств и сведений о его предполагаемой причастности к противоправной деятельности. Посредством провокационных действий ФИО1 были проведены проверочные закупки у граждан: ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, которые в настоящее время привлекаются к уголовной ответственности и находятся в ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН России по Ростовской области. Сам ФИО1 вынужден участвовать в таких провокациях, так как привлекается к уголовной ответственности за сбыт запрещённых к обороту веществ, который был задокументирован сотрудниками правоохранительных органов в феврале 2018 года. С целью облегчения себе задач по провокациям сотрудники полиции используют одних и тех же понятых.

Указывает, что судья был не вправе оставить без рассмотрения ходатайство адвоката о признании доказательств недопустимыми по мотиву преждевременности, а был обязан предложить стороне защиты представить дополнительные материалы в обоснование ходатайства и оказать ей содействие в истребовании таких материалов. Отклоняя ходатайство о признании недопустимыми доказательствами актов, составленных органом оперативно-розыскной деятельности, до момента регистрации в КУСП рапорта об обнаружении в его действиях признаков преступления, суд не стал входить в оценку довода защитника, сославшись на то, что спорные акты получены на основании постановления о проведении проверочной закупки, не смотря на то, что защитник правомерность этого постановления не оспаривал, и его наличие не освобождает следователя от обязанности произвести осмотр документов, которые не были получены им следственным путём, но на содержание, которых он сослался в обвинительном заключении. Выражает несогласие с решением суда об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о признании недопустимым доказательством - «перехвата его телефонных переговоров». Указанными действиями, незаконность которых мотивирована им в настоящей жалобе, председательствующий судья Кинк В.В. полностью лишил его средств и возможностей к защите от предъявленного обвинения, так как полностью игнорировал правовые и фактические основания, приводимые стороной защиты и таким способом выказал свою прямую заинтересованность в заведомо обвинительном исходе данного уголовного дела, так как такие действия направлены только на ограничение права на защиту и на руку только стороне обвинения. Так как председательствующий судья Кинк В.В., отказывая в удовлетворении абсолютно всех ходатайств и оставляя без рассмотрения ходатайство о проведении предварительного слушания, не ссылался на злоупотребление правом на защиту фактом их заявления, то этот отказ является незаконным, нарушает его право на защиту и порождает сомнения в объективной беспристрастности судьи и указывает на предубеждённость против него.

Считает незаконным отказ суда в допросе свидетеля ФИО10, явку которой защита обеспечила в судебное заседание 07.11.2019, которая могла показать о взаимоотношениях ФИО1 с сотрудниками правоохранительных органов.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что содержание его переговоров в период с 17.09.2018 по 25.11.2018, подтверждает его вину в незаконном сбыте наркотического средства 07.09.2018.

Обращает внимание, что в обвинительном заключении содержание доказательства - протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 31.05.2019 года, в ходе которого был осмотрен компакт диск с материалами ОРМ «ПТП», проводимого в отношении гр. Высоцкого Д.Ю., не раскрыто. Сведений о том, что голос на фонограмме принадлежит ему, в материалах дела не имеется, в судебном заседании в ходе допроса свидетеля ФИО9 данная фонограмма ему для прослушивания не предъявлялась, протокол его допроса на предварительном следствии не оглашался. Более того, без производства фоноскопической экспертизы невозможно сделать вывод о том, что какой-либо из голосов на фонограмме принадлежит ему и ему же принадлежат, фразы квалифицированные судьёй в приговоре, как его. Таким образом, суд самостоятельно незаконно вменил ему фактические действия, в совершении, которых он не обвинялся стороной обвинения, а также по своей инициативе самостоятельно раскрыл содержание доказательства, которое сторона обвинения не раскрывала. Тем самым судья засвидетельствовал свою заинтересованность в обвинительном исходе, что является нарушением ст. 15 УПК РФ.

Отмечает, что судья Кинк В.В. незаконно уклонился от рассмотрения, заявленных им ходатайств, постановив оставить их без рассмотрения, тем самым судья выказал свою прямую заинтересованность в обвинительном исходе дела. В связи с этим адвокат Кирьянов А.В. на основании ч.2 ст.61 УПК РФ заявил ему отвод. Постановлением от 30.08.2019 в удовлетворении заявления отказано, однако выводы суда об отклонении отвода, по мнению осужденного основаны на ошибочном толковании закона. Постановление суда об отказе в удовлетворении заявления об отводе является незаконным и необоснованным, в виду чего явно незаконным и необоснованным является приговор, как постановленный судьёй заинтересованным в обвинительном исходе дела и с этой целью существенно, нарушившим его право на защиту, заключающееся в праве представлять доказательства, заявлять ходатайства и право на их мотивированное, законное и обоснованное рассмотрение.

Осужденный сообщает, что желая доказать довод о провокации, он ходатайствовал об истребовании в материалы дела аудио и видео записей его переговоров с ФИО1, произведённых последним на аппаратуру полиции 07.09.2018. Однако орган оперативно-розыскной деятельности отказался рассекретить данные материалы и представить их суду для проверки в судебном заседании. Между тем, такая позиция не соответствует закону. Суд был обязан принять исчерпывающие меры, для истребования указанных аудио и видео записей, с целью эффективно проверить позицию стороны защиты о том, что в отношении него была осуществлена провокация. В соответствии с УПК РФ уголовные дела, содержащие сведения, составляющие государственную тайну подсудны суду субъекта Российской Федерации, то есть в настоящем случае Ростовскому областному суду. Исходя из того, что из приведённых в жалобе правовых позиций судебной практики следует, что ему не может быть отказано в судебной проверки, имеющихся в распоряжении органа оперативно-розыскной деятельности аудио и видео записей его переговоров со свидетелем ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА которые по его мнению составляют государственную тайну - уголовное дело подлежит возврату прокурору в целях утверждения обвинительного заключения по делу Прокурором Ростовской области либо его заместителем с последующим направлением для рассмотрения по существу в Ростовский областной суд, в котором в целях реализации его права на защиту могут быть рассмотрены сведения, составляющие государственную тайну и соответственно проверен довод о провокации на преступление.

На основании приведенных в жалобе доводов, осужденный просит отменить приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 11.11.2019 и возвратить уголовное дело прокурору Таганрога для направления вышестоящему прокурору в целях утверждения обвинительного заключения с последующим направлением для рассмотрения по существу в Ростовский областной суд.

Также Высоцким Д.Ю. поданы апелляционные жалобы на постановления Таганрогского городского суда Ростовской области от 21.08.2019 и 30.08.2019, об отказе в удовлетворении заявлений об отводе председательствующего судьи Кинка В.В., в которых приводятся доводы, аналогичные доводам, изложенным в его жалобе на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 11.11.2019.

Защитник Высоцкая Е.А. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней полагает, что приговор суда подлежит отмене как не соответствующий статье 5 и пункту 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Указывает, что из представленных материалов дела следует, что сотрудники полиции не имели "объективных и подающихся проверке доказательств о существовании у подзащитного преступных намерений", а также проведённая ими операция не была санкционирована судом, прокурором или иным обособленным от неё органом. Допрошенный в судебном заседании о/у Новиков показал, что не может сообщить каких-либо данных, подтверждающих причастность подзащитного к наркоторговле, кроме эпизода с ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. Допрошенный 05.11.2018 свидетель под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА показал, что принял участие в «Проверочной закупке» по предложению сотрудников полиции, и по их просьбе позвонил своему знакомому по имени иные данные. Таким образом, к совершению указанных действий подзащитный был понужден именно в результате активных и спланированных действий сотрудников правоохранительных органов. В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо оперативные сведения, указывающие на приготовление подзащитного к преступлению, как указано в процитированном в жалобе Определении Верховного Суда Российской Федерации. Впоследствии с 17.09.2018 по 25.11.2018 осуществлялся перехват переговоров подзащитного, но не было установлено фактов осуществления им сбыта, запрещенных к обороту веществ. Не было найдено таких веществ и в его жилище в ходе обыска проведённого 25.11.2018. Смывы с его рук также показали отсутствие на них следов запрещённых веществ. Всё это указывает на то, что сделка с ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА носила разовый единичный характер и была обусловлена провокацией сотрудников полиции, в виду чего Высоцкий Д.Ю. не подлежит привлечению к уголовной ответственности, так как все, полученные таким образом доказательства являются недопустимыми. Жертвами аналогичных провокаций сотрудников правоохранительных органов и ФИО1 в недавнем времени стали, содержащиеся в ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН России по Ростовской области граждане: ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 Стороной защиты представлены суду копии обвинительных заключений в отношении них, однако судом в приобщении, указанных документов к материалам уголовного дела было незаконно отказано и соответственно незаконно отказано в допросе, указанных стороной защиты лиц.

Считает незаконным отказ суда в допросе свидетеля ФИО10, явку которой защита обеспечила в судебное заседание 07.11.2019, которая могла показать о взаимоотношениях ФИО1 с сотрудниками правоохранительных органов.

Указывает, что сторона защиты ходатайствовала об истребовании в материалы дела и исследовании в судебном заседании, аудио и видео записей осуществляемых ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в ходе контактов с подзащитным, для осуществления последующего независимого судебного контроля в целях проверки довода подзащитного об имевшей место в отношении него провокации. Однако, суд не принял достаточных мер к их истребованию, ограничившись получением письма органа оперативно-розыскной деятельности о невозможности рассекречивания аудио о видео записей под предлогом того, что это приведет к рассекречиванию свидетеля. Между тем, такая пассивная позиция суда не соответствует закону. Суд был обязан принять исчерпывающие меры, для истребования указанных аудио и видео записей, с целью эффективно проверить позицию стороны защиты о том, что в отношении Высоцкого Д.Ю. была осуществлена провокация. Обосновывая довод о провокации сторона защиты ходатайствовала об истребовании судом у оператора мобильной связи сведений о соединениях абонента ФИО8 (чьей сим-картой пользовался Подзащитный) за период времени с 15.08.2018 по 07.09.2018 с предоставлением сведений об абонентах, намереваясь доказать многократные звонки ФИО1 - подзащитному. Однако судом в удовлетворении ходатайства было незаконно отказано, со ссылкой на то, что данные сведения также могут способствовать рассекречиванию свидетеля. Между тем, данный свидетель известен - это одноклассник подзащитного ФИО1, а сам свидетель показал, что не имелось реальных ситуаций угрозе его личности, следовательно его утаивание и сокрытие от суда не было направлено на защиту интересов правосудия и общества. Более того, судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о направлении в Следственное управление Следственного комитета РФ по Ростовской области для проверки в порядке статьи 144 УПК РФ, сообщения подзащитного о допущенной в отношении него провокации. Такая позиция суда полностью лишила сторону защиты возможности доказать, что в отношении подзащитного совершена провокация, и соответственно суд не исполнил, возложенную на него пунктом 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обязанность эффективно проверить довод о провокации на преступление.

Защитник выражает несогласие с решением суда об избрании Высоцкому Д.Ю. меры пресечения в виде заключения под стражу при вынесении приговора, ссылаясь на то, что такое решение суда не соответствует нормам международного права и УПК РФ. При этом обращает внимание, что подзащитному 25 июня 2019 года избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, сведений о том, что подзащитный нарушал условия данной меры или пытался чинить помехи правосудию отсутствуют. Поэтому безмотивное изменение меры пресечения подзащитному на самую строгую не соответствует закону, т.к. не дано оценки законопослушному поведению подзащитного в период не нахождения под стражей, что образует нарушение его права, гарантированного ст. 5 Конвенции.

Указывает, что в нарушение ст. 307 УПК РФ, суд не привел в приговоре описание деяния которое признал доказанным, а изложение на листе 1 приговора описания фабулы, предъявленного подзащитному органом предварительного следствия обвинения, не может освободить суд от описания доказанного по его мнению деяния, так как данная фабула указывает на то в чем подзащитный обвинялся органом предварительного следствия, и расположена до его фразы о не признании предъявленного обвинения, и до оценки существа, исследованных в судебном следствии доказательств. Полагает, что данное обстоятельство, также является безусловным основанием к отмене приговора суда.

С учетом приведенных в жалобе доводов, считает приговор суда от 11.11.2019 незаконным, так как он не содержит указаний на конкретные доводы, мотивы и основания по которым отвергнуты правовые и фактические основания позиции стороны защиты, равно как и не содержит их оценки и указаний на конкретные достаточные с точки зрения принципы разумности основания, по которым бы суд посчитал, что они подлежат отклонению.

Просит отменить приговор суда и возвратить уголовное дело прокурору Таганрога для направления вышестоящему прокурору в целях утверждения обвинительного заключения с последующим направлением для рассмотрения по существу в Ростовский областной суд.

В поданных апелляционных жалобах осужденный Высоцкий Д.Ю., защитники Кирьянов А.В. и Высоцкая Е.А., в обоснование приведенных ими доводов, ссылаются на судебную практику Европейского Суда по правам человека, Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Постановления и Определения Конституционного Суда Российской Федерации, нормы УПК РФ и на разъяснения ряда Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ.

Государственным обвинителем Гончаровым Г.С. подано возражение на апелляционные жалобы осужденного Высоцкого Д.Ю., защитников Кирьянова А.В. и Высоцкой Е.А., в котором, указывая на необоснованность изложенных в жалобах доводов, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы, без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Высоцкий Д.Ю., защитники Кирьянов А.В. и Высоцкая Е.А. поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор Федорова В.В. полагала приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Высоцкого Д.Ю., защитников Кирьянова А.В. и Высоцкой Е.А. - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, при возбуждении уголовного дела и производстве по нему предварительного расследования, нормы уголовно-процессуального закона и права обвиняемого Высоцкого Д.Ю. нарушены не были. Составленное обвинительное заключение по делу в отношении Высоцкого Д.Ю. в полной мере соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, утверждено заместителем прокурора г. Таганрога Дикаревым В.В. в порядке, предусмотренном ст. 221 УПК РФ. Установленных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения дела прокурору, из материалов настоящего дела не усматривается. Уголовное дело в соответствии с правилами подсудности, установленными ч.2 ст. 31 и ч.1 ст. 32 УПК РФ обоснованно направлено для рассмотрения в Таганрогский городской суд. Доводы жалоб стороны защиты о необходимости возвращения дела прокурору для утверждения обвинительного заключения прокурором Ростовской области и передаче дела для рассмотрения по существу в Ростовский областной суд, являются несостоятельными, т.к. основаны на неверном толковании уголовно-процессуального закона и в частности положений п.3 ч.3 ст. 31 УПК РФ. В связи с этим, все доводы апелляционных жалоб о необходимости возвращения дела прокурору не могут быть признаны обоснованными и подлежат отклонению.

Выводы суда о виновности Высоцкого Д.Ю. в совершении преступления описанного в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, анализ которых в их совокупности полно и правильно изложен в описательно-мотивировочной части судебного решения, при этом имеющиеся доказательства коллегия считает достаточными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, судебная коллегия полагает, что вина Высоцкого Д.Ю. в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере полностью доказана, приведенными в приговоре доказательствами.

Так, в своих показаниях свидетель под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА прямо изобличил Высоцкого Д.Ю. в незаконном сбыте ему наркотического средства марихуана 07.09.2018, которое он приобрел у него участвуя в ОРМ «проверочная закупка». Также данный свидетель указал на то, что ему было известно, что Высоцкий Д. занимается сбытом наркотического средства марихуана.

Актом добровольной выдачи от 07.09.2018, зафиксирован факт добровольной выдачи гражданином под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА пакета с веществом растительного происхождения (как потом установлено являющегося наркотическим средством каннабис (марихуана)), приобретенного им у Высоцкого Д.Ю. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

В судебном заседании подсудимый Высоцкий Д.Ю. показал о том, что у него имелся пакет с марихуаной и 07.09.2018 он продал его своему знакомому ФИО1 за 4000 рублей.

Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что Высоцкий Д.Ю. занимается сбытом марихуаны и он несколько раз приобретал её у него по 2000 руб.

Заключением судебно-химической экспертизы № 426 от 19.04.19 установлены вид и масса наркотического средства каннабис (марихуана) - 6.76 гр., сбытого Высоцким Д.Ю. 07.09.2018.

Допрошенные в качестве свидетелей: сотрудники полиции ФИО11 и ФИО12, привлеченные в качестве понятых граждане ФИО13 и ФИО14, дали показания об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотиков 07.09.2018, в ходе которого закупщик под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА приобрел наркотическое средство у Высоцкого Д.Ю.

Помимо вышеперечисленных доказательств, вина Высоцкого Д.Ю. подтверждается: изъятым в ходе предварительного расследования наркотическим средством каннабис (марихуана), являвшимся предметом незаконного сбыта и признанным вещественным доказательством по делу, протоколом его осмотра, представленными результатами оперативно-розыскной деятельности, а также другими доказательствами, содержание которых раскрыто в приговоре суда.

Совокупность этих и иных доказательств, исследованных судом первой инстанции, подтверждают правильность выводов суда о виновности Высоцкого Д.Ю. в незаконном сбыте наркотического средства и опровергают его позицию и доводы апелляционных жалоб о невиновности Высоцкого Д.Ю. в совершении преступления за которое он осужден.

Все доказательства, положенные в основу приговора в отношении Высоцкого Д.Ю. обоснованно признаны судом относимыми, достоверными и допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд исследовал и оценил эти доказательства в соответствии с положениями ст. ст. 87 - 88 УПК РФ, с приведением мотивов по которым принял одни доказательства и отверг другие, дал им надлежащую оценку, которую судебная коллегия, считает правильной. Оснований для иной оценки приведенных в приговоре суда доказательств, о чем фактически ставится вопрос в апелляционных жалобах стороны защиты, судебная коллегия не усматривает.

Как видно из приговора, доводы стороны защиты о недоказанности вины Высоцкого Д.Ю., в том числе аналогичные, содержащимся в апелляционных жалобах осужденного и его защитников, проверены и надлежаще оценены судом первой инстанции, по результатам проверки обоснованно признаны несостоятельными, так как не нашли своего подтверждения, выводы суда в этой части мотивированы в приговоре и оснований сомневаться в правильности этих выводов не имеется.

Показания подсудимого Высоцкого Д.Ю., отрицавшего свою вину, суд обоснованно признал способом его защиты, верно указав на то, что они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. При этом, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу приговора показания свидетелей: под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО9, поскольку показания указанных лиц последовательны и согласуются с другими доказательствами. Противоречий относительно юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию, показания вышеперечисленных свидетелей не содержат. Мотивов для оговора Высоцкого Д.Ю. свидетелем под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА прямо указавшим на него как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, равно как и иными свидетелями по настоящему делу, не установлено. Доводы жалоб о том, что свидетели ФИО14, ФИО13, закупщик под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА находятся в зависимости от сотрудников полиции, коллегия находит неубедительными, т.к. достоверных доказательств в подтверждение подобному обстоятельству, не установлено.

Основания, по которым суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о допросе в судебном заседании в качестве свидетелей: ФИО10 и содержащихся в СИЗО-2 г. Таганрога гр-н ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО15, ФИО5, ФИО6, ФИО7 мотивированы в постановлениях суда, занесенных в протокол судебного заседания, правильность данных решений сомнения у коллегии не вызывает. С учетом этого, доводы жалоб стороны защиты о незаконности отказа судом в допросе названных граждан в качестве свидетелей защиты, не могут быть признаны обоснованными и подлежат отклонению. Также коллегия не может согласиться с доводами жалоб о неотносимости показаний свидетеля ФИО9, поскольку из его показаний следует, что ему было известно о том, что Высоцкий Д.Ю. занимается сбытом марихуаны и он несколько раз приобретал её у него по 2000 руб., т.е. показания названного свидетеля являются косвенным доказательством, подтверждающим вину Высоцкого Д.Ю. в незаконным сбыте наркотического средства каннабис (марихуана) и поэтому показания данного свидетеля обоснованно учтены судом при постановлении приговора.

Из приговора видно, что суд первой инстанции проверил доводы защиты о провокации преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства и пришел к правильному выводу об их несостоятельности, верно признав, что умысел Высоцкого Д.Ю. на сбыт наркотического средства был сформирован независимо от деятельности оперативных сотрудников полиции либо гр-на под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА выступившего в качестве закупщика при проведении ОРМ «проверочная закупка» 07.09.2018 года. Данные выводы суда коллегия считает обоснованными, т.к. из составленных в ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия документов, показаний свидетелей, равно как и иных собранных по делу доказательств, не усматривается, чтобы сотрудники полиции либо гражданин под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА оказывали на Высоцкого Д.Ю. какое-либо воздействие, подстрекали или склоняли к сбыту наркотического средства путем уговоров, либо угроз или совершения иных незаконных действий, без вмешательства которых, у него не мог не возникнуть умысел на его сбыт. В частности, из показаний сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12, следует, что к ним поступила информация о том, что мужчина по имени иные данные занимается незаконным сбытом наркотического средства «марихуана» на территории АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в связи с чем и было организовано проведение ОРМ «проверочная закупка» ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.    Свидетель под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», указал на то, что у него есть знакомый Высоцкий Д.Ю. и еще до проведении ОРМ «проверочная закупка» ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, ему было известно, что у Высоцкого Д. можно приобрести наркотическое средство марихуану и он приобретал ее у него. Свидетель ФИО9 также сообщил о том, что Высоцкий Д.Ю. занимается сбытом марихуаны и он несколько раз приобретал её у него по 2000 руб. Таким образом, коллегия полагает, что умысел на распространение наркотических средств у Высоцкого Д.Ю. сформировался вне зависимости от вмешательства сотрудников полиции либо гражданина под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА принявшего участие в ОРМ в качестве «закупщика».

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитников, результаты, проведенных оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 07.09.2018 и «прослушивание телефонных переговоров», положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку нарушений закона при проведении ОРМ и передачи органам следствия, полученных результатов оперативно-розыскной деятельности, не допущено.

Согласно материалам уголовного дела, названные материалы оперативно-розыскной деятельности предоставлены органу следствия на основании постановлений начальника ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ФИО16 от 15.09.2018 и 27.11.2018, вынесенных в порядке ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 07.09.2018 проводилось в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ и для его проведения имелись необходимые основания, регламентированные статьей седьмой, указанного закона. В соответствии с положениями ст. 8 вышеназванного Закона, проверочная закупка 07.09.2018 была проведена на основании соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т.1 л.д.7). Доводы жалобы защитника об отсутствии санкции какого-либо контролирующего полицию органа на проведение, указанного оперативно-розыскного мероприятия, являются несостоятельными, т.к. действующим уголовно-процессуальным законодательством подобных «санкций» на проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не предусмотрено.

Выданное закупщиком наркотическое средство каннабис (марихуана), приобретенное у Высоцкого Д.Ю., диск с аудиозаписью оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» в отношении Высоцкого Д.Ю. и стенограмма этой аудиозаписи, осмотрены следователем в соответствии с ст.ст. 176-177 УПК РФ ( т.2 л.д. 19-24, 29-51) и постановлениями следователя от 09.05.2019 и 31.05.2019 признаны вещественными доказательствами по уголовному делу. Каких-либо обстоятельств, указывающих на фальсификацию аудиозаписи ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», в ходе рассмотрения дела не установлено. В связи с этим оснований для назначения фоноскопической экспертизы указанной аудиозаписи, по доводам жалобы осужденного Высоцкого Д.Ю., судебная коллегия не находит.

Также из материалов дела следует, что в отношении аудио и видеозаписей, сделанных в ходе ОРМ «проверочная закупка» 07.09.2018, не было принято решение об их рассекречивании и предоставлении органам следствия, с целью недопущения рассекречивания данных о лице, выступившем закупщиком наркотического средства и названные аудио и видеозаписи приобщены к материалам дела оперативного учета.(т.1 л.д.26-28). Кроме того, 22.10.2019 органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, суду первой инстанции было сообщено о не возможности предоставления указанных аудио и видеозаписей, т.к. они имеют гриф «секретно» и их просмотр в судебном заседании может повлечь рассекречивание данных о лице, выступившем в качестве закупщика под псевдонимом ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНАт.3 л.д.41) Согласно ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ, сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. С учетом указанных выше обстоятельств и требований Закона, доводы жалоб стороны защиты о необоснованном отказе, в исследовании названных аудио и видеозаписей, коллегия считает несостоятельными и при этом принимает во внимание, что подсудимым Высоцким Д.Ю. не оспаривался и наоборот признавался тот факт, что у него имелся пакет с марихуаной и 07.09.2018 он продал его своему знакомому за 4000 рублей.

Принимая во внимание изложенное, все доводы жалоб стороны защиты о провокации данного преступления, незаконности проведенных оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 07.09.2018 и «прослушивание телефонных переговоров», коллегия считает необоснованными и не находит оснований для признания недопустимыми, недостоверными либо не относимыми доказательствами, полученных результатов оперативно-розыскной деятельности и иных производных от них доказательств, в том числе и тех,    о недопустимости которых заявлено в апелляционных жалобах стороны защиты, по тем доводам, которые осужденный Высоцкий Д.Ю. и его защитники Кирьянов А.В. и Высоцкая Е.А., приводят в поданных жалобах.

Протокол личного досмотра Высоцкого Д.Ю. от 25.11.2018 не учитывался судом при постановлении приговора в качестве доказательства, подтверждающего вину Высоцкого Д.Ю. в совершении преступления за которое он осужден. В связи с этим доводы жалобы защитника Кирьянова А.В. о несоответствии названного протокола нормам уголовно-процессуального закона никак не влияют на законность постановленного приговора и не могут служить основанием к его отмене.

Время, место и иные обстоятельства совершения Высоцким Д.Ю. преступления, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, количество незаконно сбытого им наркотического средства каннабис (марихуана) в значительном размере постоянной массой 6.76 гр., судом установлены правильно.

Порядок назначения и производства судебно-химической экспертизы по настоящему уголовному делу соблюден, заключение эксперта № 426 от 19.04.19 соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, в нем приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование. Данное экспертное заключение исследовано в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами и обоснованно учтено судом при постановлении приговора.

Вопреки доводам жалобы защитника Высоцкой Е.А., описательно-мотивировочная часть обжалуемого приговора в полной мере соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, с конкретизацией действий Высоцкого Д.Ю., при совершении данного преступления, в нем раскрыто содержание доказательств, исследованных непосредственно в судебном заседании и подтверждающих вину Высоцкого Д.Ю. в совершении инкриминируемого ему преступления, дана надлежащая оценка исследованным доказательствам и позиции подсудимого Высоцкого Д.Ю., не признавшего свою вину.

Судебная коллегия находит законными, обоснованными и мотивированными постановления Таганрогского городского суда Ростовской области от 21 августа 2019 года и 30 августа 2019 года об отказе в удовлетворении заявлений об отводе председательствующего судьи Кинка В.В., поскольку обстоятельств, свидетельствующих о какой либо заинтересованности председательствующего судьи Кинка В.В. по настоящему делу и предусмотренных законом оснований для его отвода, не установлено. В связи с этим, коллегия приходит к выводам об оставлении без удовлетворения апелляционных жалоб осужденного, поданных на указанные судебные решения и оставлении без изменения постановлений Таганрогского городского суда Ростовской области от 21 августа 2019 года и 30 августа 2019 года об отказе в удовлетворении заявлений об отводе.

Доводы жалоб об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела и необоснованном отказе в удовлетворении ходатайств защиты, нарушении права Высоцкого Д.Ю. на защиту, нарушении принципов состязательности и презумпции невиновности, коллегия находит неубедительными, т.к. из протокола судебного заседания видно, что судебное разбирательство по делу в отношении Высоцкого Д.Ю. проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, соблюдены права участников процесса. Нарушений права на защиту Высоцкого Д.Ю., принципа состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, не допущено. Все ходатайства заявленные сторонами, в том числе ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, правильность которых сомнения не вызывает. Адресованные суду ходатайства о признании доказательств недопустимыми и допуске в качестве защитника близкого родственника – Высоцкой Е.А., поданные защитой при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, разрешены судом в подготовительной части судебного заседания и при этом ходатайство о допуске Высоцкой Е.А. в качестве защитника, удовлетворено. В связи с этим доводы стороны защиты о не проведении по делу предварительного слушания для рассмотрения вышеназванных ходатайств, не влияют на законность постановленного приговора и не могут служить основанием к его отмене.

    Правовая квалификация действиям Высоцкого Д.Ю. по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ является верной и дана исходя из установленных судом обстоятельств. Доводы защитника Кирьянова А.В. о незаконности квалификации действий его подзащитного по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, ввиду отсутствия умысла на сбыт наркотического средства в значительном размере, являются несостоятельными, т.к. в ходе судебного разбирательства достоверно было установлено и не оспаривается стороной защиты, что 07.09.2018 в г. Таганроге Ростовской области Высоцкий Д.Ю. продал наркотическое средство каннабис (марихуана) постоянной массой 6.76 гр., что образует значительный размер данного вида наркотического средства.

Назначение Высоцкому Д.Ю. наказания в виде лишения свободы, без применения положений ст.ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, судом мотивировано. Согласно приговору, назначая наказание Высоцкому Д.Ю., суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, его состояние здоровья, обстоятельство смягчающее наказание - наличие малолетнего ребенка. Однако принимая во внимание вышеназванные обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и то, что Высоцкий Д.Ю. характеризуется положительно, судебная коллегия не может признать справедливым, назначенный ему срок наказания в виде 10 лет лишения свободы и полагает необходимым смягчить ему данное наказание.

При вынесении приговора, принятие судом решения об изменении Высоцкому Д.Ю., осужденному к наказанию в виде лишения свободы, меры пресечения на заключение под стражу, отвечает положениям п.10 ч.1 ст. 308 УПК РФ, судом мотивировано, оснований для отмены данного решения суда, в том числе по доводам жалобы защитника Высоцкой Е.А., не имеется.

Судебная коллегия не усматривает существенных нарушений уголовно-процессуального закона, а также нарушений прав, предусмотренных Конституцией РФ и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, разъяснений Пленумов ВС РФ, влекущих отмену приговора суда, как заявляют об этом осужденный Высоцкий Д.Ю., защитники Кирьянов А.В. и Высоцкая Е.А., в поданных ими апелляционных жалобах.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 11 ноября 2019 года в отношении Высоцкого Д.Ю., изменить: смягчить наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Высоцкого Д.Ю., защитников Кирьянова А.В. и Высоцкой Е.А. - без удовлетворения.

Постановление Таганрогского городского суда Ростовской области от 21 августа 2019 года об отказе в удовлетворении заявления об отводе судьи, оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Высоцкого Д.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи