Решение по делу № 22-364/2019 от 08.02.2019

Судья Ахмедова С.М.

(суд первой инстанции)

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 27 февраля 2019 года по делу N 22-364/19 г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи – ФИО3

судей: ФИО11 и Мирзаметова А.М.

при секретаре судебных заседаний – ФИО6

с участием прокурора отдела прокуратуры РД – ФИО7

адвоката – ФИО8 в интересах осужденного ФИО1

осужденного – ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО9 и апелляционную жалобу адвоката ФИО10 в интересах Исмаилова М.С. на приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 25 декабря 2018 года, которым

Исмаилов ФИО12, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: г. Махачкала, <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, имеющий двоих детей, не работающий, ранее не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ и назначено наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы с отбыванием наказа­ния в исправительной колонии общего режима, без штрафа и без ограничения свободы.

Дело рассмотрено в особом порядке судопроизводства в соответствии со ст.ст. 314-317 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО11 мнение прокурора ФИО7 просившего об изменении приговора суда, выступление адвоката ФИО8 и осужденного ФИО1 просивших приговор суда изменить по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору суда Исмаилов М.С. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотиче­ское средство в крупном размере, то есть преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу ФИО9 считает приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 25 декабря 2018 года в отношении Исмаилова М.С. незаконным, просит его отменить, признать его виновным в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, то есть в незаконном приобретении, хранении и перевозке наркотического средства «марихуана» в крупном размере и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

Указывает, что органом предварительного следствия Исмаилову М.С. предъявлено обвинение в совершении незаконного приобретения, хранения и перевозке без цели сбыта наркотического средства «марихуана» в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Подсудимый Исмаилов М.С. с предъявленным ему обвинением полностью согласился и в соответствии со ст. 314 УПК РФ добровольно заявил согласованное с защитником ходатайство об особом порядке постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Ходатайство Исмаилова М.С. судом было удовлетворено, судебное заседание проведено и приговор постановлен в соответствии со ст. 316 УПК РФ в особом порядке.

Однако, в приговоре указано, что суд рассмотрев настоящее уголовное дело, установил, что Исмаилов М.С. незаконно приобрел и хранил наркотическое средство без цели сбыта в крупном размере, а также незаконно приобрел и хранил без цели сбыта части растений, содержащих наркотические средства в значительном размере. Тем самым, суд вышел за пределы фабулы предъявленного и признанного подсудимым обвинения и необоснованно вменил ему в вину дополнительные квалифицирующие признаки - незаконное приобретение и хранение без цели сбыта части растений, содержащих наркотические средства в значительном размере.

Кроме того, содержащийся в приговоре суда вывод о квалификации действий Исмаилова М.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере и без мотивное исключение судом из фабулы обвинения квалифицирующего признака - незаконная перевозка наркотических веществ без цели сбыта в крупном размере и тем самым, фактическое прекращение уголовного преследования в отношении подсудимого в этой части не соответствует обстоятельствам уголовного дела, установленным судом и изложенным в приговоре и произведено с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Таким образом, приговор вынесен в нарушении ч.ч. 7, 8 ст. 316 УПК РФ. Приговор суда в части назначения наказания Исмаилову М.С. с применением ст. 64 УК РФ также является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. Исмаилов М.С. совершил тяжкое преступление, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы до десяти лет.

Суд, мотивируя свое решение, при назначении наказания Исмаилову М.С. ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, неправильно применил уголовный закон, ссылаясь на обстоятельства уголовного дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которые фактически не были учтены при назначении наказания.

Следствием и судом не были установлены предусмотренные ч. 1 ст. 64 УК РФ обстоятельства, смягчающие наказание подсудимому.

Преступление совершенное Исмаиловым М.С. было выявлено в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и все обстоятельства дела, место и время, а также лицо, сбывшее ему наркотическое средство, уже были известны на момент задержания Исмаилова М.С. с «поличным».

Иные, признанные судом смягчающими обстоятельствами, данные, характеризующие личность подсудимого могли лишь и явились основанием для не назначения Исмаилову М.С. дополнительных видов наказания, предусмотренных санкцией ч.2 ст.228 УК РФ в виде штрафа и ограничения свободы.

Судом не мотивировано в чем выражается «раскаяние в содеянном» и « чистосердечное признание вины», каким образом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления. Вместе с тем, характер совершенного Исмаиловым М.С. преступления указывает на его активную роль в совершении преступления.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО10 считает приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 25 декабря 2018 года в отношении Исмаилова М.С. незаконным в части назначенного наказания просит его изменить и назначить наказание не связанное с лишением свободы.

Указывает, что в силу требований ст.ст.73, 307 и 308 УПК РФ судом должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие вину подсудимого, а также сведения, характеризующие его личность. По делу не установлено обстоятельств, отягчающих вину подсудимого Исмаилова М.С., а смягчающими ее вину обстоятельствами являются активное способствование раскрытию и расследованию преступления п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, а также нахождения на его иждивении супруги и двух детей, один из которых является <.>, а также престарелых родителей, нуждающихся в постоянном уходе, один из которых является инвали<адрес>-й группы по общему заболеванию, положительной характеристикой по месту жительства, данными о заболеваниях самого подсудимого, которые судом хотя и были признаны как смягчающие ответственность подсудимого Исмаилова М.С. обстоятельства, но не были учтены в полной мере.

Все вышеуказанные обстоятельства дела дают основание полагать, что они являются существенно смягчающими степень общественной опасности совершенного Исмаиловым М.С. деяния.

С учетом вышеизложенного считает, что суд не учел в полной мере все вышеизложенные, смягчающие вину Исмаилова М.С. обстоятельства и определил ему наказание, не соразмерное содеянному - в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, находит приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 25 декабря 2018 года в отношении Исмаилова М.С. подлежащим изменению.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный Исмаилов М.С. вину признал полностью, согласился с предъявленным обвинением, по его ходатайству, заявленному последним после консультации с защитником и поддержанному им в судебном заседании, а также с согласия государственного обвинителя, суд провел по настоящему делу судебное заседание в особом порядке судебного разбирательства, установленной главой 40 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, предъявленное Исмаилову М.С. обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, с которым он согласился, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу, и правильно постановил в отношении Исмаилова М.С. обвинительный приговор.

Выводы суда о виновности Исмаилова М.С. обоснованы и подтверждаются собранными на предварительном следствии в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона доказательствами. Судом дана правильная юридическая оценка действиям осужденного Исмаилова М.С.

С учетом изложенных обстоятельств дела, руководствуясь требованиями ст. ст.6 ч.1 и 60 УК РФ, суд обоснованно назначил осужденному Исмаилову М.С. по ч.2 ст.228 УК РФ наказание в виде лишения свободы.

Вопреки доводам апелляционного представления, принимая во внимание изложенные, обстоятельства дела, характер, степень общественной опасности и тяжесть совершенного Исмаиловым М.С. преступления, с учетом сведений о личности осужденного, обстоятельств смягчающих наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, также влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, суд пришел к обоснованному и правильному выводу о назначении Исмаилову М.С. наказания с применение ст.64 УК РФ.

Выводы суда о назначении Исмаилову М.С. наказания в виде лишения свободы с применением положений ст.64 УК РФ, надлежаще мотивированы в приговоре с приведением доказательств и законных оснований, их подтверждающих.

Не согласиться с выводами суда в части назначенного наказания, оснований у судебной коллегии не имеется, поскольку, суд первой инстанции назначил осужденному Исмаилову М.С. вопреки доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, соразмерное содеянному, справедливое наказание с соблюдением принципов законности и справедливости, целей и задачах уголовного наказания.

Каких-либо новых обстоятельств, влияющих на вид и срок наказания, апелляционная инстанция не находит, а назначенное Исмаилову М.С. наказание признает справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим требованиям уголовно-процессуального и уголовного закона, полностью отвечающим задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы, без применения положений ст. 73 УК РФ, а также отсутствии оснований к применению ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы наличие перечисленных выше смягчающих обстоятельств подтверждено материалами дела, в частности сведения о признании вины, раскаянии в содеянном и с учетом положений ст. 14 УПК РФ подтверждение данных сведений иными доказательствами, в данном случае не требуется.

По смыслу ст. 220 УПК РФ отсутствие в обвинительном заключении сведений об обстоятельствах, смягчающих наказание не препятствует суду признать их в качестве таковых в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ.

В силу положений ст. 15, 17, 299 и 307 УПК РФ разрешение вопросов, связанных с назначением наказания, в том числе признание обстоятельств, смягчающими и (или) отягчающими наказание отнесено законодателем к исключительной прерогативе суда, который не связан с позицией стороны обвинения или защиты.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с учетом всех обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание осужденного невозможно без изоляции от общества, и назначил наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

При таких обстоятельствах назначенное судом Исмаилову М.С. наказание, суд апелляционной инстанции считает справедливым и соразмерным содеянному.

Доводы апелляционного представления о необоснованности назначении Исмаилову М.С. наказания с применением ст.64 УК РФ, судебная коллегия полагает не состоятельными, так как возможность применения положений ст.64 УК РФ при назначении наказания Исмаилову М.С. судом в приговоре, надлежащим образом мотивированы.

Довод апелляционного представления о том, что судом не обоснованно исключено из фабулы обвинения квалифицирующий признак - незаконная перевозка наркотических веществ без цели сбыта в крупном размере, судебная коллегия считает не соответствующим описательно мотивировочной части приговора суда. В описательно мотивировочной части приговора судом указано о ношении, приобретении и перевозке наркотического вещества, однако в последующем в тексте ссылка на данный признак преступления не сделан. Этот признак преступления не исключен из приговора, как не подтвержденный обстоятельствами дела. Более того, осужденный Исмаилов М.С., в ходе предварительного следствия и судебном заседании вину свою, в том числе и в перевозке наркотического вещества в крупном размере признал полностью и с учетом указанных этих обстоятельств, судом назначено ему наказание.

В апелляционном представлении указано, что суд вышел за пределы фабулы предъявленного и признанного подсудимым обвинения и необоснованно вменил ему в вину, осужденному дополнительные квалифицирующие признаки, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта части растений, содержащих наркотические средства в значительном размере.

Из материалов уголовного дела и из обвинительного заключения следует, что органом предварительного следствия Исмаилову М.С. предъявлено обвинение в совершении незаконного приобретения, хранения и перевозке без цели сбыта наркотического средства «марихуана» в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению признак преступления совершении Исмаиловым М.С. незаконного приобретения и хранения без цели сбыта части растений, содержащих наркотические средства в значительном размере, так как органами предварительного следствия Исмаилову М.С. обвинение по указанному признаку не было предъявлено.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым приговор суда подлежащим изменению в части применения ст.64 УК РФ, поскольку суд, придя к убеждению в описательно мотивировочной части о назначении осужденному Исмаилову М.С. наказания с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, не указал на применение положений ст. 64 УК РФ в резолютивной части приговора. Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в резолютивную часть приговора, указав о назначении осужденному Исмаилову М.С. наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, с учетом требований особого порядка, предусмотренных ст.316 УПК РФ, которые в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 25 декабря 2018 года в отношении Исмаилова ФИО13 – изменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО9;

из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на совершение Исмаиловым М.С. незаконного приобретения частей растения, содержащие наркотические средства;

резолютивную часть приговора дополнить указанием о назначении Исмаилову М.С. наказания с применением положений ст.64 УК РФ;

зачесть на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Исмаилова М.С. в период с 03 по 05 октября 2018 года из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы;

в соответствии с ч.3.4. ст.72 УК РФ время нахождения под домашним арестом зачесть в срок лишения свободы из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы;

в остальной части приговор оставить без изменений, а апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

судьи