Решение по делу № 22-263/2019 от 01.02.2019

судья Лавров И.В.,                     дело № 22-263/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                         21 февраля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе:

председательствующего судьи Руденко В.Н.,

судей Леончикова В.С., Тюльканова А.С.,

с участием прокурора Афанасьева М.Ю.,

защитника Елисеева М.А.,

при секретаре Андрейцевой Л.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Елисеева М.А., осужденного Пилатова А.С., и апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора г. Белоярский Переладова А.С. на приговор Белоярского городского суда от 21 декабря 2018 года, которым

Пилатов А.С., <данные изъяты> не судимый,

осужден по ч.5 ст.33 – ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Пилатову А.С. оставлена прежняя – заключение под стражу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора об отмене приговора, выступления адвоката, осужденного, поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного следствия Пилатов А.С. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ.

По результатам рассмотрения в судебном заседании настоящего уголовного дела Пилатов А.С. признан виновным и осужден судом по ч.5 ст.33 - ч.2 ст.228 УК РФ – за пособничество Л. в приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также по ч.2 ст.228 УК РФ – за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Преступления им совершены (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вину Пилатов А.С. в судебном заседании признал частично, а именно в том, что оказал посредничество Л. в приобретении наркотического средства и хранил наркотическое средств без цели сбыта для личного потребления. В совершении сбыта наркотических средств Л. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Елисеев М.А. просит приговор как незаконный в виду неправильного применения уголовного закона изменить, Пилатова А.С. по преступлению, предусмотренному ч.5 ст.33 - ч.2 ст.228 УК РФ оправдать, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Ссылается на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основаны на недопустимых доказательствах, при этом суд не устранил имеющиеся противоречия, не дал надлежащую оценку исследованным доказательствам, которые свидетельствуют о том, что Пилатов приобрел для Л. наркотическое средство в результате провокационных действий сотрудников полиции. Ссылается на показания Пилатова о том, что он никакой выгоды от приобретения наркотиков для Л. не имел, если бы не настойчивое поведение последнего, который ежедневно звонил ему по нескольку раз в день (доходило до нескольких десятков звонков в день), приходил к нему по месту жительства и уговаривал его приобрести для него наркотик, то он никогда бы на это не согласился. Данные показания согласуются со свидетельскими показаниями Ч., подтвердившего факт того, что Л. настойчиво звонил Пилатову и просил, чтобы тот помог ему купить наркотики, при этом Пилатов ответил категорическим отказом.

Указывает также на то, что Л. в суде не смог пояснить, откуда ему известно, что Пилатов является сбытчиком наркотиков. На вопрос защиты, пояснил, что первый разговор между ним и Пилатовым про продажу наркотиков состоялся 2 апреля 2018 года, когда он получил согласие, то 03 апреля 2018 года решил изобличить Пилатова как сбытчика наркотиков, и обратился в полицию, до этого времени он с сотрудниками полиции по данному поводу не разговаривал. О большом количестве звонков между ним и Пилатовым, а также между ним и оперуполномоченным Д. в период с 21 марта по 02 апреля 2018 года пояснить не смог. Вместе с тем, из детализации звонков с мобильного телефона Л. (признанной по делу вещественным доказательством) видно, что телефонные переговоры между Л. и сотрудниками уголовного розыска Д. и Е. производились ещё до начала 03 апреля 2018 года производства оперативно-розыскных мероприятий. При чем, из истребованной и исследованной по ходатайству защиты детализации звонков по мобильному номеру Л., видно, что указанный номер зарегистрирован только 21 марта 2018 года, после чего один из первых звонков с данного номера произведен Л. на мобильный телефон Д., а следующий вызов на номер Пилатова. В дальнейшем, с 21 марта по 03 апреля 2018 года, с указанного телефонного номера Л. произведено более 100 исходящих вызовов на телефон Пилатова и вышеуказанных сотрудников уголовного розыска, при этом звонки между Пилатовым и последними идут подряд. Суд не дал надлежащую оценку данной детализации. Считает, что разговоры между Пилатовым и Л. осуществлялись непосредственно под контролем оперативных работников, и свидетельствуют о начале производства оперативно-розыскных мероприятий ещё 21 марта 2018 года. Факт начала производства ОРМ до фактически зарегистрированного заявления Л. отчасти был подтвержден в суде оперуполномоченным Е., показавшим, что он присутствовал при разговоре Л. и Пилатова, в котором последний просил перевести деньги на киви-кошелёк сбытчика наркотиков, который происходил ещё 2 апреля 2018 года, то есть за сутки до официального начала ОРМ в отношении Пилатова.

Указывает на то, что оригинал протокола допроса свидетеля Л. от 05 апреля 2018 года в период с 22.20 час. по 23.30 час., имеющийся в деле, существенно отличается от 3 протоколов допроса Л., исследованных при рассмотрении ходатайств об избрании и продлении подзащитному меры пресечения в виде заключения под стражу. На вопрос о возможной подмене 4 протоколов допросов и причинах их замены, ни следователь Щ., ни Л. ничего вразумительного пояснить не смогли, однако последний показал, что фактов его допросов в один день несколько раз не имелось, пояснил также, что сотрудниками полиции ему перед судом был выдан протокол его допроса, чтобы он с ним ознакомился и освежил свою память.

Судом проигнорированы доводы защиты о подлоге показаний ключевого свидетеля Л., а также вещественного доказательства – детализации звонков. Считает, что сами акты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, таких как наблюдение и проверочная закупка, не отражают фактически проведенные мероприятия, что вызывает сомнения в достоверности и законности производства ОРМ. Полагает, что сотрудниками полиции грубо нарушены требования закона, допущена провокация проверочной закупки и фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности, а также протоколов следственных действий.

В апелляционной жалобе осужденный Пилатов А.С. просит приговор в части осуждения по ч.5 ст.33-ч.2 ст.228 УК РФ отменить и оправдать его в связи с провокационными действиями сотрудников полиции и свидетеля Л., считает, что наркотики для Л. он приобрел в результате этих незаконных действий, о чем свидетельствуют неоднократные звонки по телефону и обращения последнего к нему относительно приобретения наркотиков, а также общение по телефону названного свидетеля с сотрудниками полиции, ссылается также на противоречивые показания Пилатова А.С. на предварительном следствии и в судебном заседании.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Белоярский Переладов А.С. просит приговор как незаконный отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей. Выражает несогласие с переквалификацией судом действий Пилатова А.С. с п. «г» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33-ч.2 ст.228 УК РФ, полагая, что вина Пилатова в сбыте наркотиков полностью доказана и подтверждается показаниями свидетеля Л. по обстоятельствам изобличения им Пилатова А.С. в сбыте ему наркотиков в ходе ОРМ; детализацией движения денежных средств по счёту КИВИ кошелка (распространителя наркотических средств), согласно которой только Пилатов переводил на указанный кошелек денежные средства в размере 4 000 рублей, иные платежи, в том числе в размере 5500 рублей, не поступали; свидетель Ф. отрицал факт обращения к нему Пилатова за помощью в приобретении наркотиков. Считает, что Пилатов у неустановленного лица приобрел наркотическое средство на сумму 4 000 рублей, часть приобретенного сбыл Л., а оставшуюся часть хранил при себе для личного употребления до момента задержания. Пилатов действовал не с целью помощи Л., а в своих интересах, с целью получить за передачу последнему наркотиков денежные средства, а также часть наркотика. Судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы при принятии итогового решения по делу.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав мнение сторон, судебная коллегия отмечает следующее.

Признавая Пилатова А.С. виновным в совершении преступлений, за которые осужден, суд признал, что факт провокации на совершение Пилатовым преступления не имел место, результаты ОРМ получены в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у Пилатова умысла на пособничество в приобретении наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников ОМВД по (адрес), а также о проведении Пилатовым всех необходимых действий для совершения преступления.

Такой вывод суда является преждевременным.

В соответствии со ст.5 ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» органами и должностными лицами, осуществляющими ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать к совершению противоправных действий (провоцировать), а также фальсифицировать результаты ОРД.

Согласно закону оперативно-розыскное мероприятие может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего ОРД, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты ОРМ могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников осуществляющих ОРД.

Из показаний Пилатова А.С. следует, что наркотики для Л. он приобрел в результате уговоров последнего, который ежедневно звонил ему по несколько раз в день, приходил к нему по месту жительства и уговаривал приобрести для него наркотики, сам он сбытом наркотиков не занимается, никакой выгоды от приобретения наркотиков не имел.

Данные обстоятельства подтверждены также показаниями свидетеля Ч., детализацией телефонных разговоров между Пилатовым и Л..

Л. показал, что Пилатов А.С. занимался сбытом наркотиков, однако каких либо конкретных сведений, в том числе с учетом данных сотрудников полиции и их показаний относительно этого, суд не установил и в приговоре не указал.

Признавая Пилатова виновным в пособничестве в приобретении наркотиков для Л. суд признал, что такой умысел у него сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции, однако на основании чего сделан такой вывод, суд не мотивировал и в приговоре не указал, формально сославшись на то, что факт телефонных разговоров Л. с сотрудниками полиции не свидетельствует о подстрекательстве и провокации к совершению Пилатовым преступления.

Вместе с тем из дела следует, что Л. систематически общался по телефону с сотрудниками полиции до начала его официального обращения в полицию по поводу изобличения Пилатова в незаконном сбыте наркотиков, что также подтверждено детализацией телефонных разговоров.

При этом суд не установил чем вызвано такое общение между Л. и сотрудниками полиции, почему оно происходило в период предшествующий официальному обращению Л. в полицию по поводу изобличения Пилатова в сбыте наркотических средств.

По ходатайству защиты судом исследованы протокола допросов свидетеля Л. от 5 апреля 2018 года, при этом суд признал, что содержание показаний свидетеля, изложенные в этих протоколах, частично отличаются от его показаний в протоколе допроса, содержавшемся в материалах уголовного дела.

Вместе с тем, содержание протоколов допроса от 5 апреля 2018 года в приговоре не изложено, в чем конкретно имеются противоречия в показаниях Л., в связи с чем, последним давались противоречивые показания, суд в приговоре не указал.

Названные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, свои выводы суд не мотивировал, в связи с чем, приговор суда подлежит отмене, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует исследовать имеющиеся доказательства, проверить доводы, изложенные в жалобах осужденного и защиты, а также в представлении прокурора, по результатам чего принять основанное на законе решение.

С учетом обстоятельств дела, личности Пилатова А.С., страдающего наркоманией, ему следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белоярского городского суда от 21 декабря 2018 года в отношении Пилатова А.С. отменить уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Меру пресечения Пилатову А.С. избрать в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть по 20 мая 2019 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

председательствующий    

судьи