Решение по делу № 22-773/2021 от 24.03.2021

Судья Стамбульцева Е.Г.                                         Дело № 22-773/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тюмень                                      27 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Шипецовой И.А.,

судей Белоусовой М.Ю., Пикс Л.С.,

при секретаре Ивановой Е.А.,

с участием прокурора отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Тюменской области Новиковой К.С.,

потерпевших ШН, ЗИ, ЗЕ,

осужденного Зырянова С.Ю.,

защитников адвокатов Лашина С.В., Саетгалиевой С.Э.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной и дополнительной апелляционной жалобам адвоката Саетгалиевой С.Э., в защиту интересов осужденного Зырянова С.Ю., апелляционной жалобе осужденного Зырянова С.Ю. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 16 октября 2020 года, которым

Зырянов С.Ю., родившийся <.......> в <.......>, <.......>, зарегистрированный по адресу: <.......>, проживающий по адресу: <.......>, несудимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ (по фактам хищения имущества ШН, КИ, КР, ЕС, ДМ, ТН, БК, ША, ЗИ, НК, БТ, ПВ, МЛ, ТТ, ОА, Щ) к 2 годам лишения свободы по каждому преступлению;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по фактам хищения имущества КО, ЗЕ, ТР) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы по каждому преступлению;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по фактам хищения имущества АС, КН, ЛЕ, КЕ, ОН, ЖР, НБ, ЯВ, МО, КА, УО, ПО, ПТ, П) к 1 году 8 месяцам лишения свободы по каждому преступлению;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по фактам хищения имущества КВ, ХИ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы по каждому преступлению.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Зырянову С.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Начало срока наказания исчислено со дня вступления приговора в законную силу, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Зырянов С.Ю. взят под стражу в зале суда.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания Зырянова С.Ю. под стражей с 16 октября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором удовлетворены гражданские иски потерпевших ШН, КИ, КР, ЕС, ДМ, АС, ТН, КН, БК, ША, ЗИ, НК; ЛЕ, КЕ, ОН, ЖР, БТ, НБ, ЯВ, МО, ТР, ПВ, КА, МЛ, ХИ, ПО, ПТ, ТТ, П, частично удовлетворены иски потерпевших КО, ЗЕ, Щ

Постановлено взыскать с Зырянова С.Ю. в счет возмещения причиненного имущественного ущерба в пользу: ШН 80 000 рублей; КИ 77 700 рублей; КР 93 274 рубля; ЕС 60 540 рублей; ДМ 70 000 рублей; АС 13 470 рублей; ТН 74 108 рублей; КН 11 780 рублей; БК 31 640 рублей; ША 29 760 рублей; ЗИ 83 250 рублей; НК 62 655 рублей; ЛЕ 20 000 рублей; КЕ 15 280 рублей; ОН 12 230 рублей; ЖР 22 000 рублей; БТ 25 640 рублей; НБ 13 938 рублей; ЯВ 19 220 рублей; МО 21 348 рублей; ТР 111 185 рублей; ПВ 29 727 рублей; КА 21 980 рублей; МЛ 34 000 рублей; ХИ 8 990 рублей; ПО 16 000 рублей; ПТ 15 410 рублей; ТТ 50 418 рублей; П 11 700 рублей; КО 117 704 рубля; ЗЕ 118 190 рублей; Щ 54 905 рублей.

В остальной части гражданские иски КО, ЗЕ и Щ оставлены без рассмотрения.

Аресты, наложенные на имущество Зырянова С.Ю. в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданских исков постановлено сохранить до разрешения вопроса об обращении взыскания на имущество в пользу гражданских истцов.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

    Заслушав доклад судьи Белоусовой М.Ю., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражений на них, выступление осужденного Зырянова С.Ю., его защитника адвоката Лашина С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор отменить, Зырянова С.Ю. оправдать, мнение прокурора Новиковой К.С., потерпевших ШН, ЗИ, ЗЕ, полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, а жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором суда Зырянов С.Ю. признан виновным и осужден за совершение тридцати пяти преступлений - мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре, которым установлено, что Зырянов С.Ю. в период с 01 ноября 2017 года по 08 мая 2018 года в г. Тюмени, используя свое служебное положение учредителя и директора ООО «Группа компаний Про», действуя из корыстных побуждений, путем обмана граждан под видом заключения договоров продажи мебели и составления бланков купли-продажи по интернет-каталогу, не намереваясь исполнять взятые на себя обязательства по поставке мебели, получал от граждан денежные средства в качестве оплаты за мебель, которые похитил, распорядившись ими по своему усмотрению, не связанному с исполнением своих обязательств по договорам.

Действуя таким образом Зырянов С.Ю. похитил денежные средства потерпевших ШН в размере 80 000 рублей, КИ в размере 77 700 рублей, КР в размере 93 274 рубля, ЕС в размере 60 540 рублей, ДМ в размере 70 000 рублей, КО в размере 117 704 рубля, АС в размере 17 700 рублей, ТН в размере 74 108 рублей, ЗЕ в размере 118 190 рублей, КН в размере 11 780 рублей, БК в размере 31 640 рублей, ША в размере 29 760 рублей, ЗИ в размере 83 900 рублей, НК в размере 62 655 рублей, ЛЕ в размере 20 000 рублей, КЕ в размере 15 280 рублей, ОН в размере 12 230 рублей, ЖР в размере 22 000 рублей, БТ в размере 25 640 рублей, НБ в размере 13 938 рублей, ЯВ в размере 19 220 рублей, МО в размере 21 348 рублей, КВ в размере 6 200 рублей, ТР в размере 111 185 рублей, ПВ в размере 29 727 рублей, КА в размере 21 980 рублей, УО в размере 14 310 рублей, МЛ в размере 34 000 рублей, ХИ в размере 8 990 рублей, ПО в размере 16 000 рублей, ПТ в размере 15 410 рублей, П в размере 11 700 рублей, ТТ в размере 50 418 рублей, ОА в размере 50 000 рублей, Щ в размере 54 905 рублей.

В апелляционной жалобе адвокат Саетгалиева С.Э. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п. 1, 2, 3 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» указывает, что в обвинительном заключении не конкретизирован способ хищения имущества, в чем именно состоял обман, момент возникновения умысла на хищение, а также какие ложные сведения были представлены Зыряновым С.Ю. при заключении договоров или о чем он умолчал, тем самым ввел потерпевших в заблуждение. Обращает внимание, что, исходя из фактических обстоятельств заключения договоров, нельзя сказать, что в каждом случае использовался обман, поскольку на момент заключения договоров с ШН, КИ, КР, ЕС, ДМ, КО, АС, ТН, ЗЕ, КН у ООО «ГК Про» неисполненных перед потребителями обязательств и задолженности не имелось.

     Полагает, что при квалификации действий Зырянова С.Ю. необходимо было в каждом конкретном эпизоде установить способ совершения преступления - обман или злоупотребление доверием. Вывод суда о том, что Зырянов С.Ю. зная о заведомой невозможности исполнения договоров, продолжал заключать договоры считает злоупотреблением доверием, а не обманом.

Защитник указывает на излишнее вменение Зырянову С.Ю. квалифицирующего признака «с использованием служебного положения», поскольку в обвинительном заключении не указано, какие именно служебные полномочия использовал Зырянов С.Ю. для совершения мошенничества. Обращает внимание на самостоятельное дополнение судом предъявленного Зырянову С.Ю. обвинения в части конкретизации полномочий, которые якобы он использовал для совершения преступлений, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Вывод суда о наличии корыстной цели считает несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку Зырянов С.Ю. распорядился денежными средствами не по своему усмотрению, а направил их для исполнения принятых ООО «ГК Про» обязательств.

Кроме того, защитник полагает, что суд необоснованно отверг доводы стороны защиты об исключении эпизодов в отношении потерпевших ШН, КИ, КР, ДМ, КО, АС, ЛЕ, КЕ, ОН, ЖР, БТ, МО, КВ, ТР, ПВ, КА, УО, МЛ, ХИ, ПО, ПМ, ТТ, ОА поскольку потерпевшие были ознакомлены с условиями договора, в том числе необходимости предоплаты, имели возможность произвести расчеты самостоятельно и проверить произведена ли оплата в необходимом размере. Перекладывание судом ответственности за неисполнение обязательств потерпевшими на работников ООО «ГК Про» нарушает принцип состязательности и указывает на обвинительный уклон.

Выводы суда о неоднократном переносе сроков поставки мебели считает надуманными, так как потерпевшие, которые обратились с заявлением в полицию до истечения сроков исполнения обязательств не могли показать этого. Обращает внимание, что судом не дана оценка тому факту, что процент невыполненных договорных обязательств от общего количества исполненных указывает на отсутствие умысла на хищение. Кроме того, сторона защиты с учетом личности осужденного, наличия смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих полагает назначенное Зырянову С.Ю. наказание чрезмерно суровым. Указывает, что при назначении наказания суд по каждому эпизоду не учел размер причиненного вреда и степень опасности содеянного, что не соответствует принципу справедливости. Просит приговор отменить, Зырянова С.Ю. оправдать.

    В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Саетгалиева С.Э. указывает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Обращает внимание на принятие Зыряновым С.Ю. и ООО «ГК Про» мер к поиску денежных средств для исполнения взятых перед потерпевшими обязательств, что по мнению автора жалобы свидетельствует об отсутствии умысла на хищение.

     Автор жалобы полагает, что в ходе расследования уголовного дела и судебного следствия не установлен момент возникновения у общества задолженности, которая делала бы невозможным дальнейшее исполнение обязательств перед новыми клиентами, поэтому выводы суда о наличии у Зырянова С.Ю. умысла на хищение взывают сомнение.

     Обращает внимание на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о назначении бухгалтерской и финансово-аналитической экспертизы, поскольку установление периода и размера возникновения задолженности перед контрагентами напрямую влияет на установление виновности Зырянова С.Ю. Ссылаясь на положения ст. 2 ГК РФ, вывод суда о наличии корыстной цели считает надуманным и нелогичным, поскольку расходование денежных средств Зыряновым С.Ю. на деятельность общества не может охватываться корыстным умыслом, такое расходование является сутью предпринимательской деятельности и направлено в конечном итоге на исполнение обязательств по договорам.

    Защитник указывает, что Обществом было заключено 193 договора, из которых оно не исполнило свои обязательства по 35 договорам, что составляет 18% от общего числа, что, по мнению защитника, свидетельствует об отсутствии умысла на хищение имущества и наличии объективных причин невозможности исполнения обязательств.

     При этом, автор жалобы обращает внимание, что представленные стороной защиты доказательства об исполнении других договоров, наличии материально-технической и иной базы для их исполнения с большей степенью свидетельствуют о реальности и законности деятельности общества и Зырянова С.Ю., а процент неисполненных договоров связан с рисками предпринимательской деятельности.

    Кроме того, защитник обращает внимание на обращение потерпевших ТР, УО, МЛ, ХИ, ПО, ПМ, ТТ с заявлением о возбуждении уголовного дела до истечения срока исполнения обязательств по договору, что, по ее мнению, указывает о проведении доследственной проверки в отношении Зырянова С.Ю. до нарушения прав указанных клиентов и отсутствие умысла на хищение имущества. Приводя обстоятельства выполнения большей части договорных обязательств перед потерпевшими АС, КВ, указывает об отсутствии умысла на хищение имущества по данным эпизодам.

    Кроме того, защитник указывает на неправомерное сужение судом предмета доказывания, ограничением стороны защиты доказать невозможность исполнения обязательств по договорам с потерпевшими убыточностью общества (предпринимательского риска), в виду неисполнения обязательств поставщиками. Указывает, что судом не дано надлежащей оценки в приговоре произведенным расчетам, отражающим финансово-хозяйственную деятельность общества. Полагает, что наличие осведомленности Зырянова С.Ю. по состоянию 01 ноября 2017 года об отсутствии реальной возможности исполнить обязательства по заключенным с потерпевшими договорам материалами дела не подтверждается.

    Указывает о нарушении права Зырянова С.Ю. на защиту в соответствии с принципом состязательности, поскольку отказ суда в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств в ходе судебного заседания лишили сторону защиты возможности представить доказательства в обоснование своей позиции. Также защитник вновь с учетом личности осужденного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств полагает назначенное Зырянову С.Ю. наказание чрезмерно суровым. Просит приговор отменить, Зырянова С.Ю. оправдать.

    В апелляционной жалобе осужденный Зырянов С.Ю. считает приговор незаконным. В обоснование указывает на отсутствие у него умысла на хищение имущества потерпевших, поскольку все полученные денежные средства были направлены им на деятельность общества. Обращает внимание на отсутствие задолженности у общества не позволяющей исполнить обязательства при заключении каждого договора и наличии возможности исполнить взятые на себя обязательства. Ставит под сомнение показания свидетелей ввиду их неактуальности. Обращает внимание, что судом не была проанализирована справка ИП Ж от 09 апреля 2018 года. Указывает, что в деятельность ООО «ГК Про» имело место вмешательство третьих лиц, которое кардинально повлияло на деятельность общества и возможность исполнения договорных обязательств. Доводы суда о невозможности исполнения договорных обязательств считает необоснованными в виду заключения договоров в разное время. Полагает, что судом не конкретизирована корыстная цель преступлений, поскольку корыстная цель подлежит рассмотрению в каждом конкретном случае в отдельности. Указывает, что утверждение суда о сохранении и увеличении клиентской базы не может свидетельствовать о наличии корыстного умысла. Полагает, что суд назначил ему наказание без учета смягчающих обстоятельств. Указывает, что ранее он не судим, имеет на иждивении малолетнего и несовершеннолетнего детей, супругу, оказывает материальную помощь родителям пенсионного возраста. Обращает внимание на его состояние здоровья, необходимость в реабилитации после хирургического вмешательства, нахождение значительного периода времени под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, а также наличие имущества на которое наложен арест. Просит приговор отменить, а его оправдать.

    В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Зырянова С.Ю. и его защитника адвоката Сеатгалиевой С.Э., государственный обвинитель старший помощник прокурора г. Тюмени Акшенцева С.А., а также потерпевшие ЗИ, ДМ, ТТ, ЗЕ, ШН, МО находят доводы жалоб необоснованными, а приговор законным и обоснованным, просят приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, возражений прокурора и потерпевших, судебная коллегия пришла к следующему заключению.

Вина Зырянова С.Ю. в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах, несмотря на ее отрицание осужденным, в полном объеме подтверждается исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами, которые получили надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Указанные в апелляционных жалобах адвоката и осужденного доводы выдвигались стороной защиты в ходе заседания суда первой инстанции, все меры для их проверки были приняты. Стороны обвинения и защиты не были лишены возможности в равной степени представлять доказательства и участвовать в их исследовании, все заявленные подсудимым и его адвокатами версии рассмотрены и обоснованно отвергнуты с приведением в оспариваемом приговоре мотивов принятого судом решения.

Подсудимый Зырянов С.Ю. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал, однако не отрицал фактов получения от потерпевших денежных средств по договорам, наличие неисполненных обязательств перед потерпевшими и размер причиненного им вреда. Вместе с тем утверждал, что умысла на хищение не имел, никого не обманывал, намеревался исполнить договорные обязательства. Ссылается на то обстоятельство, что он должным образом не анализировал доходы и расходы организации. Ежемесячные расходы на заработную плату, аренду павильона, иные хозяйственные нужды были высокими и не перекрывались доходами от осуществления предпринимательской деятельности, поэтому возникли финансовые трудности в исполнении заказов покупателей. Денежные средства, поступившие от клиентов он не похищал, расходовал на нужды организации, занимался законной предпринимательской деятельностью. Он предпринимал все меры, чтобы исполнить свои обязательства, в том числе вкладывал собственные средства, пытался взять кредит, найти инвестора. В апреле 2018 года его лишили доступа в арендованный павильон, где остались документы Общества, активы на сумму более 500 000 рублей, которое арендодателем было передано ИП Ж, с которым он работал по договору на изготовление корпусной мебели.

Несмотря на данные показания, суд первой инстанции правильно признал, что Зырянов С.Ю. как директор и единственный участник ООО «Группа компаний Про», получил от потерпевших денежные средства в качестве оплаты за изготовление, поставку мебели, не имея при этом намерений выполнять взятые на себя обязательства, распорядился денежными средствами потерпевших по своему усмотрению.

Данный вывод суда подтверждается показаниями потерпевших ШН, КИ, КР, ЕС, ДМ, КО, АС, ТН, ЗЕ, КН, БК, ША, ЗИ, НК, ЛЕ, КЕ, ОН (интернет каталог), ЖР (интернет каталог), БТ, НБ, ЯВ, МО, КВ, ТР, ПВ, КА, УО, МЛ, ХИ, ПО, ПТ, П, ТТ, ОА, Щ, которые дали подробные показания об обстоятельствах заключения ими договоров с ООО «Группа компаний Про» на поставку, изготовление и установку мебели, о размере денежных средств, указанном в приговоре, переданных каждым из них в качестве предоплаты и полной оплаты предмета договоров, которые не были исполнены ООО «Группа компаний Про». Показания потерпевших об указанных обстоятельствах подробно изложены в приговоре и никем оспариваются.

Показания потерпевших об обстоятельствах заключения договоров, порядке оплаты и передачи денежных средств, невыполнении условий договора со стороны ООО «Группа компаний Про» подтверждаются показаниями свидетелей ГЕ, КЛ, И, КТ, а также СА, ВЕ ЗА МР, ШН, ТТ, БС, письменными материалами дела.

Приведенные в приговоре показания свидетелей противоречий в себе не содержат, указанные лица сообщали сведения по обстоятельствам, подлежащим доказыванию и о характере действий осужденного.

Из показаний свидетеля СА следует, что она работала начальником отдела финансового мониторинга и контроля в «Фирме ТЗБ-92», которая в 2016 году заключила договор аренды нежилого помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Молодежная, д. 80А, с индивидуальным предпринимателем Зыряновым С.Ю., а в мае 2017 года – с ООО «ГК Про», где Зырянов был директором. Весной 2018 года согласно условиям договора павильон был опечатан, а договор расторгнут, так как арендатор не оплатил аренду. Претензии со стороны Зырянова к ним не поступали. Он хотел продолжить работу по гарантийному письму, но ему отказали, так как приходили возмущенные покупатели.

Согласно копии договора № 64/80а аренды нежилого помещения от 10.05.2017 года ЗАО «Фирма ТЗБ-92» передала ООО «ГК Про» во временное пользование по 31.03.2018 года нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Молодежная, 80А, по плану 19, ТЦ «Большая ярмарка», павильон № 8, за которое ООО «ГК Про» обязуется выплачивать арендную плату. ЗАО «Фирма ТЗБ-92» обратилось к ООО «ГК Про» с требованием (претензией) о выплате задолженности по договору аренды в связи с неисполнением договора аренды, на 02.04.2018 года задолженность арендатора перед арендодателем составила 25 913 рублей 52 копейки, в связи с чем 03.04.2018 года доступ арендатора в арендуемое помещение был ограничен (т. 8 л.д. 109-111, 112).

Свидетель ВЕ суду пояснила, что работала без оформления трудоустройства продавцом в ООО «ГК Про» с лета 2017 года по весну 2018 года в ТЦ «Большая Ярмарка» на ул. Молодежная, д. 80, в павильоне № 8. Она принимала заказы от покупателей на поставку готовой мебели, изготовление мебели по индивидуальным размерам. Предоплату покупатели вносили наличными денежными средствами либо производили безналичный расчет картой по терминалу. Также была возможность оформить рассрочку. Получив деньги от заказчика, она складывала их в ящик, вечером их забирали Зырянов или ЗА. Изготовителю денежные средства она не направляла. При заключении договоров с покупателями были готовые бланки, которые подписывала З.А., а в ее отсутствие она подписывала их сама. Договоры заключались ООО «ГК Про» в лице директора Зырянова. Незначительные задержки в поставке мебели клиентам были практически всегда. В марте 2018 года стали приходить покупатели с жалобами, что им не поставили мебель. Она сообщала об этом Зыряновой, которая поясняла, что Обществом все оплачено. Она позвонила на фабрику «Финист» куратору ТТ, которая ей сообщила, что заказов от Общества в работе нет, так как с января 2018 года денежные средства от Общества не поступали. Затем она позвонила заместителю директора фабрики Мо, который также сказал, что оплаты не было, и ЗА не выходит на связь. Также в марте 2018 года приезжали сотрудники «Первый Гипермаркет Мебели», которые сообщили ей, что ООО «ГК Про» не перечисляет денежные средства.

Из показаний свидетеля ЗА в судебном заседании и в ходе предварительного следствия, оглашенных на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, следует, что Зырянов С.Ю. приходится ей супругом. Он был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, она работала у него менеджером по адресу: ул. Молодежная, д. 80А, павильон № 8. В мае 2017 года было создано ООО «ГК Про», руководителем которого стал Зырянов. Общество арендовало торговое помещение на ул. Молодежная, д. 80А, и складское помещение на ул. Полевая. Свидетель подтвердила показания ВЕ о правилах работы, дополнив, что заказы от поставщика мебели фабрики «Финист» не поступали, хотя денежные средства были им переведены. Клиенты приходили с жалобами, что им не поставлена продукция. ВЕ позвонила на фабрику, где ей сообщили, что от ООО «ГК Про» с января 2018 года не поступали денежные средства и у ООО «ГК Про» перед «Финист» имеется задолженность. 01 апреля был закрыт доступ в павильон, где находились все документы ООО «ГК Про». Денежными средствами она не распоряжалась, оплату заказов на мебельные фабрики производил Зырянов на основании выставленного счета. При приеме денежных средств от клиентов оформлялись приходно-кассовые ордера, квитанции, а в случае безналичного расчета выдавались фискальные чеки. Учет денежных средств осуществлялся путем ведения записи в блокноте, никакие бухгалтерские документы ими в магазине не заполнялись. О том, что ООО «ГК Про» не были оплачены заказы фабрике изготовителю, она узнала в марте 2018 года, когда начался поток клиентов, которым не была поставлена мебель. Заказы не были оплачены, поскольку расходы по осуществлению деятельности Общества (счета на рекламу, из налоговой, на аренду, расходы на транспорт, промоутеров, оформление и ведение сайта) превышали его доходы. Кроме того, сроки, установленные договорами, заключенными между ООО «ГК Про» и клиентами по доставке и установке корпусной мебели, соблюдались не всегда, поэтому некоторым клиентам они выплачивали неустойки из-за просрочки поставки. (т. 9 л.д. 109-116, т. 12 л.д. 174-177)

    Свидетель КО суду пояснила, что работает в ООО «Центр налоговой помощи» консультантом по налогам и сборам. В августе 2017 года от ООО «ГК Про» к ним обратился ее руководитель Зырянов для помощи в составлении налоговой отчетности по системе налогообложения единый налог на вмененный доход, был составлен договор на сдачу отчетности, но подписан он только с их стороны. Отчетность ООО «ГК Про» они формировали ежеквартально до 1 квартала 2018 года. Первая оплата со стороны Общества была в полном объеме, но после этого Зырянов перестал выходить на связь, а они прекратили осуществление налоговой отчетности.

Из показаний свидетеля МР в суде и в ходе предварительного следствия, оглашенных на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, установлено, что он с 2014 года работает у индивидуального предпринимателя Кр в компании «Екром», занимающейся оптовой и розничной торговлей сантехникой, бытовой техникой, сопутствующими товарами для кухонных гарнитуров по адресу: г. Тюмень, ул. Магнитогорская, д. 11, стр. 2. С июня по сентябрь 2017 года с ООО «ГК Про» существовала договоренность о взаимодействии без предоплаты. По изготовлению и доставке товара они связывались с ЗА, которая оплачивала и забирала товар. Примерно в середине августа 2017 года от ЗА поступила заявка на изготовление кухни. 14.08.2017 года ими был выставлен счет на оплату 8 090 рублей. По устной договоренности кухонный гарнитур был поставлен в ООО «ГК Про», но оплата не последовала. Взаимодействие прекратилось, так как от ООО «ГК Про» перестали поступать заявки. Долг по кухонному гарнитуру не был возвращен. (т. 10 л.д. 147-149)

    Из показаний свидетеля ШН, оглашенных на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что она является индивидуальным предпринимателем, занимается оптово-розничной торговлей корпусной мебели. Об ООО «ГК Про» ей стало известно примерно с сентября 2017 года. Они арендовали соседние складские помещения. Несколько раз Зырянов заказывал мебель у нее, оплачивая товар по безналичному расчету. Примерно в июне 2018 года у ООО «ГК Про» начались проблемы с арендой, в связи с неоплатой. В это время Зырянов перестал появляться на складе, куда в его поисках начали обращаться покупатели, которым не была поставлена мебель. (т. 11 л.д. 120-122, т. 14 л.д. 8-10)

    Из показаний свидетеля ТТ в суде и в ходе предварительного следствия, оглашенных на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, установлено, что с сентября 2016 года она работает у индивидуального предпринимателя Ж в должности менеджера корпоративного отдела. ИП Ж занимается производством и продажей корпусной мебели мебельной фабрики «Финист», расположенной по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Балакинская, д. 64/3. С ООО «ГК Про» работала в основном она. Чтобы запустить заказ в работу, клиент должен произвести минимум 50 % предоплаты от стоимости заказа. Иногда в договорах указывали 100% предоплату, но они могли выполнить работы в долг. Такая ситуация была с ООО «ГК Про». Заказы на почту приходили от ЗА. Она их оформляла, выставляла счет, запускала в производство. Из документов ей известно, что руководителем ООО «ГК Про» являлся Зырянов. Лично с ним она никогда не общалась. Все документы были подписаны от имени Зырянова.

    Примерно с января по март 2018 года от представителей отдела продаж ей стало известно, что граждане г. Тюмени сообщали по телефону, что ООО «ГК Про» не выполняет перед ними обязательства, ссылаясь на неисполнение обязательств перед Обществом индивидуальным предпринимателем Жуковым. По данным обстоятельствам с представителями ООО «ГК Про» общался БС. Весной 2018 года в адрес ООО «ГК Про» прекратились поставки, так как у них возникла задолженность по оплате. (т. 12 л.д. 147-149)

    Свидетель БС суду пояснил, что работает руководителем отдела развития мебельной компании «Финист» у индивидуального предпринимателя Ж С 2016 года мебельная фабрика «Финист» сотрудничала с ООО «ГК Про» через корпоративный отдел. Внесение 50 % предоплаты являлось базовым условием, без предоплаты не направляли заказ в работу. В 2018 году на фабрику звонили граждане, состоящие в договорных отношениях с ООО «ГК Про» по вопросу непоставки мебели Обществу. Установлено, что заказы от ООО «ГК Про» поступили, но не отправлены в работу, поскольку условия оплаты не соблюдены. ЗА их заверила, что все в порядке, оплата поступит. После того, как звонки участились, они не смогли выйти с Обществом на связь. Зырянов как руководитель ООО «ГК Про» не обращался к ним с претензиями, что денежные средства направлены, но фабрика не выполнила условия. У мебельной фабрики «Финист» перед ООО «ГК Про» задолженности не имеется, все заказы, по которым поступила оплата, были исполнены.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания названных потерпевших и свидетелей, поскольку они последовательны и непротиворечивы, дополняют друг друга, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. При этом суд дал надлежащую оценку всем показаниям потерпевших и свидетелей, оснований для иной оценки судебная коллегия не усматривает.

Вина Зырянова С.Ю. подтверждается письменными заявлениями потерпевших о преступлении, протоколами выемки и осмотра документов, согласно которым у потерпевших изъяты документы, подтверждающие заключение договоров между ними и ООО «ГК Про» в лице директора Зырянова С.Ю. на поставку мебели, а также факты произведенной потерпевшими оплаты по этим договорам;

а также протоколами осмотра места происшествия – арендованного Зыряновым помещения в ТЦ «Большая ярмарка» по адресу г. Тюмень, ул. Молодежная, 80А; гаража по адресу г. Тюмень, ул. 5 Степной переулок, 59, где обнаружены и изъяты шкаф, две тумбы, компьютерный стол, обувница, деталь от двуспальной кровати, кухонная вытяжка, кухонная мойка, протоколом обыска в помещении склада на территории ЗАО «Фирма ТЗБ-92», где обнаружены и изъяты документация ООО «ГК Про», различные предметы мебели; заключением эксперта № 12 от 14.02.2019 года об установлении рыночной стоимости изъятой мебели;

сведениями из ИФНС России по г. Тюмени № 3 от 05.07.2018 года и ПАО КБ «Уральский банк реконструкции и развития» от 11.01.2019 года, согласно которым ООО «ГК Про» в ПАО КБ «Уральский банк реконструкции и развития» по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сакко и Ванцетти, д. 67, 30.03.2017 года открыт расчетный счет <.......>, 17.04.2017 года открыт расчетный счет <.......>, по которым движение денежных средств организации осуществлялось с дат открытия счетов по 18.12.2018 года. Правом подписи распоряжений ООО «ГК Про» по счетам был наделен только Зырянов С.Ю.;

      договором № 23 на изготовление мебели для партнерских салонов от 01.01.2017 года, заключенного между исполнителем – индивидуальным предпринимателем Ж и заказчиком – ООО «ГК Про» в лице директора Зырянова С.Ю., согласно которому исполнитель обязуется изготовить, доставить и передать в собственность заказчику мебель, изготовленную в соответствии с согласованными сторонами параметрами заказа, а заказчик обязуется ее принять и оплатить. Оплата по договору производится путем внесения платежа заказчиком в размере 100 % стоимости изделия. Исполнитель изготавливает заказанную мебель не позднее 14 дней со дня поступления 100 % предоплаты. Договор действует до 31.12.2017 года, а при отсутствии заявления о намерении его прекратить договор считается пролонгированным каждый раз на тех же условиях на следующий календарный год;

согласно копии решения № 1 единственного учредителя о создании ООО «ГК Про» от 06.03.2017 года, решения единственного участника ООО «ГК Про» от 06.03.2017 года, уставу ООО «ГК Про», утвержденного решениями единственного учредителя № 1 от 06.03.2017 года и единственного участника № 2 от 29.03.2018 года, свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения от 23.03.2017 года, выписки из ЕГРЮЛ от 03.04.2018 года ООО «ГК Про» зарегистрировано в качестве юридического лица 23.03.2017 года с адресом места нахождения: г. Тюмень, ул. Федюнинского, д. 7, корп. 1, кв. 115, его основным видом деятельности является розничная торговля мебелью, осветительными приборами и прочими бытовыми изделиями в специализированных магазинах. Единственным учредителем (участником) ООО «ГК Про» и лицом, имеющим право действовать от имени ООО «ГК Про», является его единоличный исполнительный орган – директор Зырянов С.Ю., в обязанности которого входит выполнение административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций в ООО «ГК Про»: осуществлять руководство текущей деятельностью Общества, без доверенности действовать от имени Общества, в том числе представлять его интересы, совершать сделки; распоряжаться имуществом Общества, включая денежные средства; издавать приказы о назначении на должности работников Общества, об их переводе и увольнении, применять меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания; осуществлять иные полномочия, не отнесенные Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» к компетенции общего собрания участников Общества, законодательством РФ или уставом Общества к компетенции общего собрания участников Общества. Согласно копии решения № 2 единственного участника ООО «ГК Про» от 29.03.2018 года изменено место нахождения Общества на адрес: г. Тюмень, ул. Комбинатская, д. 60, стр. 1, офис-склад 9/5;

справкой от 09.04.2018 года от индивидуального предпринимателя Ж (мебельная компания «Финист») из которой следует, что от ООО «ГК Про» с 01.01.2018 года по 09.04.2018 года поступили заказы на общую сумму по цене партнера 536 646 рублей, однако, оплата по данным заказам не поступила и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Оценив показания потерпевших, свидетелей, сопоставив их с письменными материалами дела, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что указанные доказательства являются допустимыми, относимыми и достоверными, а потому правомерно положены в основу обвинительного приговора.

Вышеприведенные доказательства в своей совокупности в полной мере отвергают доводы Зырянова С.Ю. о невиновности.

Утверждение Зырянова С.Ю. о гражданско-правовом характере его действий обоснованно судом признано несостоятельным, не основанным на материалах дела и нормах материального права.

По смыслу уголовного закона, в случаях, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие (п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что обличение Зыряновым С.Ю. своих действий в формы гражданско-правовых сделок, создавало лишь видимость возникших между сторонами правоотношений и указанные действия являлись только способом завуалирования его преступной деятельности, направленной на хищение денежных средств потерпевших путем обмана, поскольку Зырянов С.Ю., вступая в договорные обязательства, осознавал, что не мог их исполнять.

С данным выводом суда соглашается и судебная коллегия, не находя оснований давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам дела, которые установлены судом первой инстанции.

Вопреки доводам жалобы защитника, способ совершения преступлений путем обмана установлен правильно и убедительно мотивирован в приговоре.

Зырянов С.Ю. осознавал, что переданное ему потерпевшими имущество – денежные средства, является для него чужим, он не имеет право распоряжаться им по своему усмотрению. При этом действовал путем обмана, так как при заключении договоров с потерпевшими понимал, что у Общества отсутствует реальная возможность исполнить обязательства, поскольку у него имелись задолженности по другим обязательствам, связанным с деятельностью Общества, на погашение которых он расходовал полученные от потерпевших денежные средства, скрыв это от потерпевших. В противном случае препятствий для исполнения договоров у Зырянова бы не имелось. Денежные средства, полученные от потерпевших, Зырянов С.Ю. использовал не в счет оплаты их заказов, а на цели, не связанные с исполнением обязательств перед потерпевшими. Обращение Зырянова С.Ю. и ООО «ГК Про» в кредитные учреждения начиная с 29.01.2018 года (т. 8 л.д. 77-85) также свидетельствует о том, что Зырянов С.Ю. понимал, что у возглавляемого им Общества ввиду финансовых трудностей отсутствует реальная возможность исполнить обязательства перед покупателями, однако продолжал заключать договоры с гражданами, получая от них деньги, распоряжаясь ими по своему усмотрению.

Зырянову С.Ю., как руководителю было достоверно известно о финансовом состоянии ООО «ГК Про». Введя потерпевших в заблуждение о своей готовности исполнить заказы, он эти заказы на заводы-изготовители не оплачивал, вводил в заблуждение потерпевших о причинах неисполнения обязательств, а впоследствии перестал отвечать на их звонки, полученные денежные средства в качестве предоплаты либо оплаты заказов в последующем потерпевшим не вернул, а в 2019 года принял решение о ликвидации ООО при наличии неисполненных заказов со сроками до 08 мая 2018 года.

При таких обстоятельствах исполнение Зыряновым С.Ю. обязательств по иным договорам на поставку мебели, наличие материально-технической и иной базы для исполнения обязательств, не свидетельствуют об отсутствии умысла на хищение, равно как и обращение потерпевших в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела до истечения срока исполнения обязательств по договору, поскольку доказательства свидетельствующие о намерении осужденного исполнить     обязательства перед потерпевшими отсутствуют, а частичная поставка товаров АС и КВ правильно расценено как создание видимости правомерности своих действий, а не свидетельство о намерении Зырянова С.Ю. и его возможности выполнить обязательства перед потерпевшими.

С учетом изложенного, доводы жалоб о том, что по делу не доказан умысел Зырянова С.Ю. на хищение чужого имущества и корыстная цель несостоятельны.

Доводы, приведенные в жалобах о том, что неисполнение Зыряновым С.Ю. обязательств перед потерпевшими было вызвано рядом причин, в том числе вмешательством в его деятельность третьих лиц, недобросовестным поведением контрагента – мебельной фабрики «Финист», неисполнением в полном объеме частью потерпевших оплаты по договорам, выдвигались стороной защиты в суде первой инстанции, являлись предметом проверки и оценки суда, были обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Таким образом, суд сделал правильный вывод, что Зырянов С.Ю., не признавая свою вину, пытается избежать уголовной ответственности за содеянное, а его вина, вопреки доводам апелляционных жалоб, умышленный характер его действий, установлены в полном объеме, о чем свидетельствует заведомое отсутствие у осужденного намерений на исполнение взятых на себя обязательств, а также реальной возможности к этому.

Вопреки доводам апелляционных жалоб у судебной коллегии нет оснований не согласиться с выводами суда о доказанности вины Зырянова С.Ю. в инкриминируемых преступлениях, изложенными в приговоре, а также с данной судом первой инстанции оценкой доказательств, поскольку выводы суда достаточно аргументированы, обоснованы и не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Правильность оценки собранных по делу доказательств, данной судом первой инстанции в приговоре, сомнений не вызывает, поэтому доводы апелляционных жалоб о том, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, судебная коллегия считает несостоятельными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом судебного рассмотрения в суде первой инстанции, сводятся к переоценке выводов суда, направлены на иную оценку доказательств об обстоятельствах, установленных и исследованных судом в соответствии с правилами статей 17, 87, 88 УПК РФ, и не расцениваются судебной коллегией как влекущие отмену приговора.

Приобщенное в суде апелляционной инстанции заочное решение по гражданскому делу от 16.07.2020 года о взыскании с индивидуального предпринимателя Ж в пользу Зырянова С.Ю. задолженности по договору на изготовление мебели для партнерских салонов № 23 от 01.01.2017 года в сумме 1689116 рублей 50 коп. не свидетельствует о невиновности Зырянова С.Ю., поскольку не подтверждает, что Зыряновым С.Ю. была произведена оплата изготовителю мебели по заказам потерпевших.

Квалифицирующий признак преступлений, совершенных с использованием служебного положения, судом установлен правильно. В соответствии с Уставом ООО «ГК Про» Зырянов С.Ю., являясь единоличным исполнительным органом общества и его единственным участником, действуя в силу имеющихся у него полномочий, осуществлял организационно-распорядительные административно-хозяйственные функции, как директор принимал решения, имеющие правовые последствия.

Действия Зырянова С.Ю. по каждому преступлению правильно квалифицированы по ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

С учетом изложенного, оснований для иной квалификации действий Зырянова С.Ю., а также для постановления в отношении него оправдательного приговора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Каких – либо нарушений норм УПК РФ, способных повлиять на вывод суда о виновности осужденного, а также нарушающих права Зырянова С.Ю. допущено не было, дело рассмотрено всесторонне и объективно.

Все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе о назначении финансово-бухгалтерской экспертизы, судом рассмотрены и по ним приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми, вопреки доводам стороны защиты, оснований у судебной коллегии не имеется.

С доводами стороны защиты о необоснованном отказе в заявленном стороной защиты ходатайстве о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы судебная коллегия согласиться не может, поскольку судом первой инстанции исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, оснований для назначения данной экспертизы не имелось. Нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного приговора судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, назначенная Зырянову С.Ю. за содеянное мера наказания является чрезмерно суровой, не в полной мере соответствующей положениям ст. 6, ст. 60 УК РФ.

Судом хотя формально и установлено отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, смягчающие обстоятельства: наличие на иждивении малолетнего и несовершеннолетнего детей, а также супруги, оказание помощи родителям пенсионного возраста, состояние здоровья осужденного, его близких родственников, и привлечение его впервые к уголовной ответственности, однако фактически они в полной мере не учтены.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению.

С учетом приведенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу, что предусмотренные ч.2 ст. 43 УК РФ цели наказания в отношении Зырянова С.Ю. могут быть достигнуты без изоляции его от общества при условии контроля за поведением со стороны государственного специализированного органа, осуществляющего исправление осужденных. В связи с этим наказание за содеянное ему назначается с применением правил ст. 73 УК РФ, с возложением предусмотренных законом обязанностей.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, ст.389.28, ст. 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 16 октября 2020 года в отношении Зырянова С.Ю. изменить:

на основании ст. 73 УК РФ назначенное Зырянову С.Ю. наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев считать условным, установив испытательный срок 2 года. На основании ч.5 ст. 73 УК РФ в период испытательного срока возложить на Зырянова С.Ю. обязанности: один раз в месяц являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, трудиться на протяжении всего испытательного срока, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, возместить вред, причиненный преступлением потерпевшим, в размере, определенном решением суда, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Зырянову С.Ю. отменить. Зырянова С.Ю. из-под стражи освободить.

В остальной части этот же приговор в отношении Зырянова С.Ю. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Саетгалиевой С.Э., осужденного Зырянова С.Ю. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с положениями гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда. Осужденный вправе участвовать в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:                      И.А. Шипецова

Судьи:                                     М.Ю. Белоусова

                                    Л.С. Пикс