Решение по делу № 22-205/2021 от 11.02.2021

Судья Абидов М.Г. дело № 22-205/2021

от 11.02.2021 г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нальчик 11 марта 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи Сабанчиевой Х.М.,

судей Хацаевой С.М., Мамишева К.К.,

при секретаре судебного заседанияМурзакановой А.М.,

с участием прокурора Маргушева А.В.,

осужденного Котова З.А. с использованием систем видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Шоровой Л.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Котова З.А. на приговор Зольского районного суда КБР от 27 ноября 2020 года, по которому

Котов З.А., <данные изъяты> судимый:

- по приговору Зольского районного суда КБР от 20 июня 2013 года по ч.1ст.132 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; постановлением Зольского районного суда КБР от 04 марта 2014 года условное осуждение отменено с направлением в исправительную колонию общего режима для отбытия назначенного наказания, освобожденного 26 августа 2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 6 месяцев 23 дня;

- по приговору Зольского районного суда КБР от 27 сентября 2019 года по ч.1 ст. 314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима, освободившегося по отбытию срока 24 января 2020 года,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Котову З.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в счет отбытия наказания зачтено время содержания Котова З.А. под стражей с момента задержания с 07 мая 2020 года до вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу сохранена до вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия

установила:

Котов З.А. признан судом виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – марихуаны массой в высушенном виде 125,7 гр., в крупном размере.

Преступление по приговору суда совершено в 2020 году в Зольском районе Кабардино-Балкарской Республики при обстоятельствах, изложенных в нем.

В апелляционной жалобе осужденный Котов З.А. обжалует фактические обстоятельства дела, не согласен с количеством содержания наркотического вещества в марихуане, изъятой у него дома; просит исключить из числа доказательств показания сотрудников полиции как заинтересованных лиц; взять во внимание состояние его здоровья: наличие у него кисты почек, панкреатита, болезни ног; с учетом веса обнаруженной у него марихуаны переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что судом не было учтено, что перед экспертом не был поставлен вопрос об отделении наркотического средства от мусора, не выяснен вопрос каким образом сотрудники полиции узнали, что по месту его жительства хранится наркотическое средство.

Из жалобы также следует, что согласно заключению эксперта № 51 от 10 мая 2020 года на пакете, изъятом по месту его жительства, обнаружен только отпечаток среднего пальца его правой руки, но не обнаружен его ДНК; из постановления о предоставлении результатов ОРМ следует, что он занимается незаконным оборотом наркотических средств, что противоречит квалификации его деяний по ч. 2 ст. 228 УК РФ; показания сотрудников полиции идентичны, они заинтересованы в исходе дела; по уголовному делу проходят в качестве свидетелей его близкие родственники, К.А.А., К.А.М., которые по закону не могут свидетельствовать против него и которые не подтверждают, что обнаруженный пакет принадлежит именно ему; в приговоре не отражены свидетельские показания У., который указывал, что обнаруженный пакет не принадлежит ему, Котову З.А., и он не трогал этот пакет, тем не менее, там обнаружен след его пальца.

Просит обратить внимание на то, что сотрудники полиции оказывали на него моральное давление, говорили, что, если этот пакет принадлежит не ему, то они привлекут к уголовной ответственности его близких родственников, в связи с чем, опасаясь за них, он сказал, что пакет принадлежит ему. Он хотел заявить в суде о самооговоре.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Башиева З.А. просит приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 27 ноября 2020 года в отношении Котова З.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы, изложенные в жалобе осужденного, считает несостоятельными.

Указывает, что судом обвинительный приговор постановлен на основании показаний не только сотрудников полиции, но и на показаниях свидетелей - родственников осужденного, которым перед началом допроса разъяснено право не свидетельствовать против близкого родственника.

Считает, что экспертное заключение от 05 мая 2020 года №1411 является объективным, что экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, Котов З.А. был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, однако ходатайств о дополнении постановления рядом вопросов не заявил.

Полагает, довод жалобы о несостоятельности дактилоскопической экспертизы необоснованным, поскольку дактилоскопическая экспертиза не предусматривает наличие следов ДНК на исследуемых предметах.

Указывает, что в части довода об оказании на Котова З.А. морального давления со стороны сотрудников правоохранительных органов следственным отделом по Зольскому району СУ СК России по КБР проведена проверка, по результатам которой постановлением от 26 ноября 2020 года отказано в возбуждении уголовного дела.

Считает, что представленные стороной обвинения доказательства являются относимыми и допустимыми, судом первой инстанции правильно квалифицированы действия осужденного, наказание назначено с учетом степени, характера общественной опасности содеянного, личности осужденного.

Указывает, что приговор соответствует положениям и требованиям уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, выслушав осужденного Котова З.А., его защитника – адвоката Шорову Л.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Котова З.А. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка в приговоре.

Котов З.А. в судебном заседании вину в совершении инкриминируемого преступления не признал и показал, что сотрудникам полиции он пояснил, что в обнаруженном в его дворе пакете находится предположительно мусор, что раньше он употреблял наркотические средства, что сотрудникам полиции он показал место, где раньше срывал наркотическое средство.

Виновность осужденного, несмотря на отрицание им вины, подтверждается положенными судом в обоснование выводов о виновности Котова З.А. следующими доказательствами:

показаниями свидетеля К.А.А., родного брата осужденного, согласно которым сотрудники полиции обнаружили у них дома пакет с растительным веществом, принадлежащий со слов Котову З.А.. Какого-либо давления на Котова З.А., на него самого и других членов семьи со стороны сотрудников правоохранительных органов не оказывалось;

показаниями свидетеля К.А.М., из которых следует, что она является супругой родного брата Котова З.А., проживают все вместе в одном домовладении. От мужа узнала, что в домовладении были обнаружены наркотики, принадлежащие Котову 3.А.;

показаниями свидетеля Б., согласно которым он являлся понятым при обследовании жилища Котова 3.А., что в ходе обследования под навесом был обнаружен сверток с наркотическим средством. На вопрос сотрудников полиции, кому наркотическое средство принадлежит, Котов 3.А. пояснил, что ему, что приобрел для личного потребления, и указал на место, где сорвал его, куда также выезжали на осмотр. Какого-либо давления со стороны сотрудников полиции на Котова 3.А. не оказывалось;

аналогичными показаниями свидетеля У., который также присутствовал при обследовании жилища Котова З.А. в качестве понятого, и из показаний которых следует, что Котов З.А. пояснил, что обнаруженные верхушечные части дикорастущей конопли принадлежат ему, что это наркотическое средство марихуана, которое он приобрел в середине февраля 2020 года на свалке на окраине г.п. Залукокуаже для личного потребления;

показаниями в суде свидетеля А., из которых следует, что вместе с оперуполномоченными и начальником розыска приехали по адресу проживания Котова З.А., где вместе с понятыми в присутствии самого Котова 3.А. произвели санкционированное обследование,

показаниями других свидетелей, приведенных в приговоре.

Помимо показаний свидетелей обвинения, вина Котова З.А. в совершении инкриминируемого преступления подтверждается также:

актом обследования жилища от 05 мая 2020 года, согласно которому, в кладовом помещения домовладения Котова З.А., обнаружен полимерный пакет черного цвета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом конопли (т.1 л.д.8) и протоколом осмотра места происшествия от 05 мая 2020 года, согласно которому Котов З.А. указал место, где, с его пояснений, он в середине февраля 2020 сорвал верхушечные части дикорастущей конопли. Фототаблицей к нему (т. 1 л.д. 12-20);

актом смыва с рук и носогубного треугольника от 05 мая 2020 года (т.1 л.д.21);

заключением эксперта №1411 от 05 мая 2020 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения массой 139,8г. является наркотическим средством - марихуана. Масса марихуаны в высушенном виде составила 125,7 гр. На тампонах со смывами с ладоней рук и носогубного треугольника Котова З.А., представленных на экспертизу, наркотическое средство тетрагидроканнабинол отсутствует (в пределах чувствительности использованных методов). На тампоне с контрольным смывом, представленном на экспертизу, наркотическое средство тетрагидроканнабинол отсутствует (в пределах чувствительности использованных методов) (т.1 л.д.50-56);

заключением эксперта № 51 от 10 мая 2020 года, согласно которому след на представленном отрезке липкой ленты, размерами сторон 25x23мм., изъятый при ОМП с поверхности пакета с веществом со специфическим запахом, по адресу: <адрес> пригоден для идентификации личности и оставлен средним пальцем правой руки подозреваемого Котова З.А., чья дактилокарта представлена на экспертизу (т. 1 л.д.97-103);

постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 20 мая 2020 года, из которого следует, что Котов З.А., занимается незаконным оборотом наркотических средств на территории Зольского района КБР (т.1 л.д.153- 157);

другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все собранные по делу доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Сведения, содержащиеся в протоколах обследования жилища Котова З.А., заключениях экспертиз в полной мере соответствуют показаниям свидетелей об обстоятельствах обнаружения и изъятия веществ, находившихся в домовладении Котова З.А.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует, что судом правильно установлены обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности Котова З.А. в совершении преступления, в связи с чем квалификацию его действий по ч.2 ст. 228 УК РФ, по признакам: незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере,следует признать правильной.

В связи с изложенным оснований для переквалификации действий Котова З.А. на ч.1 ст. 228 УК РФ, как он ставит вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

Наказание Котову З.А. назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, отсутствия смягчающих обстоятельств, наличия отягчающего наказание обстоятельства.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания в виде лишения свободы в приговоре приведены.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с мнением прокурора на заседании судебной коллегии, находит, что судом допущено нарушение уголовного закона при решении вопроса о назначении наказания.

Суд признал в качестве отягчающего наказание Котова З.А. обстоятельства наличие в его действиях опасного рецидива преступлений.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, отягчающим наказание обстоятельством, является рецидив преступлений. Признание судом первой инстанции в качестве отягчающего наказание обстоятельства в виде опасного рецидива, который в действительности имеет место быть, противоречит данной норме права, что в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора и смягчения назначенного Котову З.А. наказания.

Судом первой инстанции проверялась версия осужденного о невиновности в совершении преступления, суд привел в приговоре соответствующие основания, по которым показания подсудимого в указанной части им отвергнуты.

Доводы апелляционной жалобы о том, что показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, получены в результате оказанного на него морального давления со стороны оперативных работников полиции, судом проверялись и обоснованно опровергнуты в приговоре как несостоятельные. По результатам проведенной проверки следственным отделом по Зольскому району СУ СК РФ по КБР постановлением от 26 ноября 2020 года отказано в возбуждении уголовного дела. Данное обстоятельство отрицали понятые и родственники осужденного, которые находились в жилище в момент обследования.

Доводы о том, что показания сотрудниковполиции идентичны, они заинтересованы в исходе дела, не состоятельны. Выводы суда о виновности осужденного основаны на доказательствах, приведенных подробно в приговоре. В обоснование выводов о достоверности и допустимости доказательств, положенных в основу приговора, суд также привел показания работников правоохранительных органов, в том числе о процедуре проведения ими обследования жилища Котова З.А.. В связи с изложенным оснований для признания их показаний недопустимыми доказательствами не имеется.

Доводы жалобы осужденного о том, что его близкие родственники К.А.А., К.А.М., не могут свидетельствовать против него, и они не подтверждают, что обнаруженный пакет принадлежит именно ему, не состоятельны, поскольку родственникам осужденного были разъяснены их права, в том числе не свидетельствовать против своих близких родственников. Показания, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, они давали добровольно. К.А.А. показал, что его брат Котов З.А. подтвердил, что обнаруженное и изъятое в их домовладении вещество растительного происхождения принадлежит ему, и со стороны сотрудников полиции никакого воздействия не было оказано (т. 2 л.д.65-66).

Не соответствует действительности довод жалобы о том, что в приговоре не отражены показания свидетеля У. о том, что обнаруженный пакет не принадлежит ему, Котову З.А.Согласно протоколу судебного заседания свидетель У. показал, что Котов З.А. в присутствии своего брата и других лиц пояснил, что обнаруженное в черном пакете при обследовании домовладения вещество, принадлежит ему, что сорвал где-то в пригороде и показал место, что при этом никакого воздействия на него, Котова З.А., не было оказано (т.2 л.д.82-84).

Судебная коллегия не находит оснований не доверятьэкспертным заключениям от 05 мая 2020 года №1411, от 10 мая 2020 года № 5, поскольку экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, Котов З.А. был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз, однако ходатайств о признании их недопустимыми доказательствами, либо проведении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлял. Не заявил таковых ходатайств и на заседании судебной коллегии.

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу осужденного Котова З.А. надлежит оставить без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Зольского районного суда КБР от 27 ноября 2020 года в отношении Котова З.А. изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, вместо опасного рецидива преступления указать рецидив преступлений.

Назначенное Котову З.М. наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ снизить до трех лет пяти месяцев лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Котова З.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Х.М. Сабанчиева

Судьи: С.М. Хацаева

К.К. Мамишев