Решение по делу № 7У-9900/2023 [77-66/2024 - (77-4351/2023)] от 05.12.2023

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№77-66/2024

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                            23 января 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М.,

судей Омарова О.М., Полозовой Н.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Таирской О.А.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу защитника - адвоката Самкович Л.А. поданную в интересах осужденного Жидко А.В.             на приговор Пролетарского районного суда Ростовской области                            от 23 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 июля 2023 года.

По приговору Пролетарского районного суда Ростовской области             от 23 мая 2023 года Жидко ФИО21, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден по:

    ч. 4 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 1) к 4 годам лишения свободы;

    ч. 4 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 2) к 4 годам лишения свободы;

    ч. 3 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 3) к 3 годам лишения свободы;

    ч. 4 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 4) к 4 годам лишения свободы;

    ч. 3 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 5) к 3 годам лишения свободы;

    ч. 3 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 6) к 3 годам лишения свободы;

    ч. 3 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 7) к 3 годам лишения свободы;

    ч. 4 ст.160 УК РФ (по эпизоду № 8) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Жидко А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, Жидко А.В. взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания Жидко А.В. под стражей с 23 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы.

Гражданские иски потерпевших <данные изъяты> ФИО7, ФИО8, ФИО9 оставлены без рассмотрения, за потерпевшим признано право на удовлетворение гражданских исков и вопрос о размере их возмещения передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 июля 2023 года приговор суда первой инстанции оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Полозовой Н.Ф.; выслушав выступления осужденного Жидко А.В. и его защитника – адвоката Болотова О.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Рак Г.В., полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Жидко А.В. осужден за совершение восьми эпизодов присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, четыре из которых - в особо крупном размере, два - в значительном, один - в крупном.

В суде первой инстанции подсудимый Жидко А.В. свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлениях не признал.

В кассационной жалобе защитник Самкович Л.А. полагает, что обжалуемый приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду неправильного применения судом первой инстанции уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание на допущенные судом процессуальные нарушения, выразившиеся, по мнению защитника, в том что, в нарушение требований ст. 109 УПК РФ, осужденному не зачли в срок отбытия наказания время нахождения в стационаре лечебно-психиатрического медицинского учреждения, куда Жидко А.В. дважды помещался для проведения в отношении него судебных психолого-психиатрических экспертиз; в приговоре не содержится выводов о необходимости (либо отсутствия необходимости) амбулаторного лечения Жидко А.В. В настоящее время Жидко А.В. лишен возможности получения квалифицированной специализированной психиатрической помощи, как лицо, имеющее психическое расстройство и состоящее на психиатрическом учете. В нарушение ст. 73 УПК РФ не доказаны наличие события преступлений, виновность Жидко А.В., формы его вины, мотивы, способ совершения преступлений. Приводит доводы о недопустимости заключения комиссии экспертов ФГБУ «НМИЦ ПН им. В.П. Сербского» от ДД.ММ.ГГГГ №, и необходимости его исключения из числа доказательств, ввиду процессуальных нарушений, допущенных при ее проведении, несоответствия выводов иным заключениям врачей психиатров, при этом отмечает, что ходатайства защиты о назначении повторной экспертизы, допросе в судебном заседании эксперта были необоснованно отклонены. Приводит доводы об отсутствии доказательств присвоения ФИО1 вверенного ему потерпевшими имущества - нефтепродуктов, поскольку факт и момент присвоения нефтепродуктов не установлен. Отсутствуют доказательства наличия в <данные изъяты> нефтепродуктов на момент поступления оплаты их потерпевшими, и доказательства передачи нефтепродуктов на хранение ФИО1 Судом не установлены обстоятельства движения поступивших в качестве оплаты по договорам купли - продажи денежных средств. Обращает внимание, что потерпевшие и свидетели в ходе судебного следствия отрицали наличие отношений по хранению нефтепродуктов, что подтверждается отсутствием заключения между контрагентами договоров хранения и факта передачи потерпевшими нефтепродуктов на хранение в <данные изъяты>. Судом не установлены обстоятельства, приведшие <данные изъяты> к возникновению задолженности, а в последующем к банкротству. Судом при вынесении решения не приняты во внимание вступившие в законную силу судебные постановления Арбитражных судов по сделкам между контрагентами - потерпевшими по настоящему уголовному делу и <данные изъяты> В рамках арбитражного судопроизводства в отношении ряда потерпевших погашена задолженность. Защитник указывает, что практически со всеми потерпевшими по уголовному делу у <данные изъяты> существовали длительные гражданско-правовые отношения. Обращает внимание, что в настоящее время имущество предприятия стоимостью <данные изъяты> млн. рублей, собственником которого является ФИО1, реализовывается в рамках процедуры банкротства, в то время как согласно предъявленному обвинению им безвозмездно присвоено ГСМ на <данные изъяты> млн. рублей, что свидетельствует об отсутствии в действиях ФИО1, который по всем невыполненным обязательства отвечает своим имуществом, мотива, умысла, а также недоказанности признака любого хищения - безвозмездности. Полагает, что при производстве документальных исследований, допущены многочисленные нарушения, а допрошенные специалисты не смогли объяснить допущенные ими искажения показателей финансово-хозяйственной деятельности Общества. Отсутствуют доказательства присвоения нефтепродуктов, принадлежащих ФИО7, ФИО8, ФИО12 Документы по данным потерпевшим вообще не изучались специалистами. Считает показания потерпевшего ФИО12 недостоверными, так как в ходе судебного разбирательства в Арбитражном суде <адрес>, последний говорил о неосновательном обогащении, а при обращении в полицию начал свидетельствовать об отношениях хранения между ним и <данные изъяты>». Обращает внимание, что в ряде случаев потерпевшие поясняли, что не знакомы с Жидко А.В., что ставит под сомнение обстоятельства передачи Жидко А.В. на хранение имущества. При этом потерпевший ФИО13 пояснил суду об отношениях поставки, установленных Арбитражным судом. Полагает, что стороне защиты необоснованно отказано в назначении и проведении судебной бухгалтерской экспертизы, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о заинтересованности и обвинительном уклоне суда. Приводит суждение относительно недоказанности использования Жидко А.В. своего служебного положения, в связи с чем считает данный квалифицирующий признак излишне вмененным. Указывает, что судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты надлежащей правовой оценки не получили. Просит обжалуемые судебные решения отменить, Жидко А.В. – оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу защитника Самкович Л.А прокурор Пролетарского района Ростовской области Волков А.О. опровергая доводы жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, материалы уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, подпадающие под указанные критерии, по данному делу допущены.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями            УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно п. 1, 2 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы.

По мнению судебной коллегии, те фактические обстоятельства, которые установлены судом первой инстанции, не подтверждены доказательствами, приведенными в приговоре, а также суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы о виновности Жидко А.В. в совершении инкриминируемых ему преступлениях.

Так, судом первой инстанции установлено, что Жидко А.В., используя свое служебное положение, присвоил находящиеся на хранении в его организации нефтепродукты принадлежащие потерпевшим: <данные изъяты> ФИО12, ФИО8, ФИО7, ФИО15, ФИО16, ФИО13

Делая выводы о виновности Жидко А.В., суд пришел к выводу о том, что потерпевшие вверили ему как руководителю <данные изъяты>, в силу договорных отношений имущество – нефтепродукты, принадлежащие потерпевшим.

Вместе с тем, согласно п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» при рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьей 160 УК РФ, судам следует иметь в виду, что присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника.

Присвоение считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу (например, с момента, когда лицо путем подлога скрывает наличие у него вверенного имущества, или с момента неисполнения обязанности лица поместить на банковский счет собственника вверенные этому лицу денежные средства).

В то же время, вопреки указанным выше разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ, судом не приведено в приговоре конкретных доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что потерпевшие вверили ФИО1 принадлежащее им имущество – нефтепродукты; о том, что Жидко А.В. обратил вверенные ему нефтепродукты в свою пользу; а также когда законное владение нефтепродуктами, принадлежащие потерпевшим стало противоправным и Жидко А.В. начал совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу.

Суд в качестве доказательств виновности Жидко А.В. в совершении инкриминируемых присвоений нефтепродуктов привел показания представителей потерпевших ФИО17, ФИО18, потерпевших ФИО12, ФИО8, ФИО7, ФИО15, ФИО16, ФИО13, свидетелей, объективные доказательства (договора купли – продажи, поставки, хранения), однако указанные судом доказательства, как каждое в отдельности, так и в их совокупности не содержат сведений о том, что потерпевшие вверили Жидко А.В. принадлежащие им именно нефтепродукты.

Так из показаний потерпевших следует, что между их организациями и <данные изъяты> заключались договора купли-продажи (поставки), в рамках которых они перечисляли на счет ООО <данные изъяты> предоплату за нефтепродукты, а впоследствии, по мере необходимости, оплаченные ранее нефтепродукты отгружались ООО <данные изъяты> согласно их заявок.

Таким образом, показания потерпевших не содержат сведений о фактической передаче нефтепродуктов на хранение в ООО <данные изъяты>, как не содержат и сведений об их осведомленности о наличии у ООО <данные изъяты> на момент заключения договоров (купли – продажи, поставки, хранения), соответствующих нефтепродуктов.

По мнению судебной коллегии, не дано надлежащей оценки судом и заключению № от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого проведено документальное исследование финансово-хозяйственной деятельности ООО <данные изъяты> (т. 6 л.д. 5-202).

Как следует из приговора, согласно данного заключения, у указанной компании имелась возможность по поставке нефтепродуктов по соответствующим договорам хранения и по оплаченным потерпевшими соответствующим счетам.

Вместе с тем, согласно выводам, изложенным на л.д. 185 заключения, возможность исполнения обязательств у ООО <данные изъяты> имелась только перед ООО <данные изъяты>», а также перед <данные изъяты>ФИО15, ФИО19, ФИО16

Вопреки указаниям суда первой инстанции, выводы о возможности исполнения обязательств в отношении иных потерпевших, в заключении               № отсутствуют.

    Не дано также надлежащей оценки и заключению специалиста                   от ДД.ММ.ГГГГ (т.7 л.д. 1-69).

    Так в обжалуемом приговоре суд указал, что данным заключением установлена возможность ООО <данные изъяты> выполнения договорных обязательств перед всеми контрагентами.

    Вместе с тем, судом не учтено, что специалистом установлена сумма закупленных нефтепродуктов, без конкретизации по конкретным его видам (дизельное топливо, бензин АИ-92, АИ-95-к5), присвоение которого согласно описательно-мотивировочной части приговора, вменяется ФИО1 Кроме того, в выводах специалиста, изложенных на листах 64, 65 заключения, указано только о возможности исполнения обязательств перед ООО <данные изъяты> - ФИО15, ФИО19 Ответить на вопрос о возможности исполнения обязательств в отношении <данные изъяты> ФИО16 не представляется возможным.

    В отношении иных контрагентов, вопреки указанию суда в приговоре, данное заключение выводов не содержит.

    Иных заключений (экспертиз) о финансово-хозяйственной деятельности Общества материалы дела не имеют.

Отсутствуют в материалах дела и доказательства, подтверждающие тот размер ущерба, причиненный потерпевшим, который приведен судом при описании преступного деяния.

Сам подсудимый Жидко А.В. как на предварительном следствии, так и в суде, вину в совершении инкриминируемых преступлениях не признавал, утверждая в ходе предварительного расследования, что на хранение топливо, принадлежащее потерпевшим ООО <данные изъяты> не принималось, актов приема нефтепродуктов на хранение он не подписывал и ему никогда не передавались нефтепродукты потерпевшими. ООО <данные изъяты> получало от потерпевших денежные средства, но не ГСМ. Потерпевшие перечисляли на счет Общества предоплату, после чего по товарно-транспортным накладным, согласно их заявок, в их адрес отгружались нефтепродукты (т. 15 л.д. 50 - 63).

Как следует из решений Арбитражного суда <адрес>             от ДД.ММ.ГГГГ, 1, 3 и ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ                  с ООО <данные изъяты> в пользу потерпевших <данные изъяты> ФИО12, ФИО13, ФИО16, ФИО15, СПК <данные изъяты>, взысканы денежные средства, возникшие вследствие неосновательного обогащения (задолженности по договорам, за оплаченный, но не поставленный товар), в силу которого лицо обязано возвратить неосновательно приобретенное имущество (т. 3 л.д. 108-110, т,8 л.д. 11-115, 122-128, 137-139).

Приведенные судом в качестве доказательств виновности Жидко А.В. договора купли – продажи, поставки, хранения, товарно-транспортные накладные, фактически свидетельствуют о передаче потерпевшими ООО <данные изъяты> лишь денежных средств.

Однако, те юридические обстоятельства, которые в силу ст. 73 УПК РФ, подлежали доказыванию, а именно, что нефтепродукты, принадлежащие потерпевшим, присвоение которых вменялось Жидко А.В., находились во владении или ведении Жидко А.В. (то есть фактическое наличие нефтепродуктов, их количественные и качественные характеристики); момент, когда законное владение вверенным Жидко А.В. имуществом стало противоправным и Жидко А.В. начал совершать действия, направленные на обращение имущества (именно нефтепродуктов), в свою пользу; судом не установлены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что выводы суда о присвоении Жидко А.В. нефтепродуктов, принадлежащих потерпевшим не подтверждены доказательствами рассмотренными в судебном заседании, соответственно выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы о том, что суд второй инстанции в должной мере не проверил апелляционную жалобу стороны защиты, фактически проигнорировав изложенные в ней доводы.

Обжалуя в апелляционном порядке приговор суда первой инстанции, защитник осужденного Жидко А.В. – адвокат Самкович Л.А., в апелляционной жалобе привела подробные доводы в обоснование позиции стороны защиты на состоявшийся приговор, с указанием оснований его отмены.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В силу п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное постановление должно содержать мотивы принятого решения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 12 ноября 2008 года N 1030-О, от 21 марта 2013 года N 417-О, от 22 января 2014 года N 55-О и др., нормы закона, регламентирующие требования, предъявляемые к рассмотрению уголовных дел в суде апелляционной инстанции, не предоставляют суду возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда, во всяком случае, должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Конституционно-правовой смысл предписаний УПК РФ обязывают мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обвинительного приговора. Судебное решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор.

Данная позиция нашла отражение и в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», в соответствии с которой при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения, должно быть мотивированным.

Данные требования уголовно-процессуального закона и рекомендации Верховного Суда Российской Федерации, а также Конституционного Суда Российской Федерации, при рассмотрении уголовного дела в отношении Жидко А.В. судом апелляционной инстанции не выполнены.

В опровержение доводов жалоб стороны защиты суд апелляционной инстанции, обладая широкими процессуальными полномочиями по проверке и оценке доказательств, доводов сторон и вынесению судебных решений, в том числе разрешающих дело по существу, ограничился лишь ссылкой на то, что оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Так суд апелляционной инстанции фактически продублировав приговор, доводы апелляционной жалобы адвоката Самкович Л.А. не проверил и не опроверг, не привел мотивы принятых решений по всем поставленным в жалобе вопросам, по существу уклонился от аргументированного опровержения доводов защиты, не рассмотрел доводы жалобы адвоката относительно неконкретности предъявленного Жидко А.В. обвинения, не проверил надлежащим образом установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела, не дав надлежащей оценки показаниям потерпевших, а также иным доказательствам, тем самым вынес не отвечающее предусмотренным ст. 389.28 УПК РФ требованиям определение.

При таких данных судебная коллегия полагает необходимым судебные решения отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенные выше нарушения закона и в строгом соответствии с требованиями УПК РФ правильно установить фактические обстоятельства дела, принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

В случае, если суд при новом рассмотрении дела придет к выводу о виновности Жидко А.В. в совершении какого либо преступления и необходимости назначения ему наказания, следует руководствоваться требованиями ст. ст. 6, 60, 43 УК РФ о назначении справедливого наказания, отвечающего в то же время данным о личности Жидко А.В. – его состоянию здоровья, возрасту, положительным характеристикам. Назначенное осужденному наказание по настоящему приговору считать справедливым, оснований не имеется, напротив, судебная коллегия находит его чрезмерно суровым.

Отменяя судебные решения и направляя уголовное дело на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия считает необходимым избрать Жидко А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц, при этом учитывает характер и степень тяжести инкриминируемых преступлений, их количество, а также цели охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пролетарского районного суда Ростовской области                          от 23 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 июля 2023 года                 в отношении Жидко ФИО22 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Пролетарский районный суд Ростовской области в ином составе суда.

Избрать Жидко ФИО23, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженцу <адрес>, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 1 месяц, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи