Решение по делу № 22-1466/2020 от 04.06.2020

Дело № 22-1466 судья Косых А.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

2 июля 2020 года город Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Вознюк Г.В.,

судей Бабкина В.Л., Гудковой О.Н.,

при ведении протокола секретарем Гришиным И.В.,

с участием прокурора Тереховой И.В.,

осужденного Андриянова Д.Н.,

адвоката Ушакова А.Г., представившего удостоверение №1220 от 5 ноября 2015 года и ордер №,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней адвоката Ушакова А.Г. в защиту осужденного Андриянова Д.Н., апелляционное представление прокурора Центрального района г.Тулы Тимакова О.Н. на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 2 апреля 2020 года, по которому

Андриянов Д.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, осужден:

по ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 2 месяца;

по ч.1 ст.228 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год 6 месяцев с удержанием 20 % из заработной платы осужденного в доход государства.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 2 апреля 2020 года с зачетом времени содержания под стражей с учетом срока задержания с 30 июля 2019 года по 1 апреля 2020 года включительно.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Андриянова Д.Н. под стражей с 30 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Вознюк Г.В., кратко изложившей существо приговора, апелляционной жалобы и дополнений к ней адвоката, и апелляционного представления прокурора, выслушав выступления адвоката Ушакова А.Г. и осужденного Андриянова Д.Н. в режиме видеоконференц-связи, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, прокурора Тереховой И.В., поддержавшей довода апелляционного представления прокурора и полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Андриянов Д.Н. осужден за незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана), массой 0,15 гр. лицу под псевдонимом «Ким», участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», по адресу: <данные изъяты>.

Он же осужден за незаконные приобретение в неустановленные время и месте наркотического средства – каннабис (марихуана) общей массой 11,25 гр., то есть в значительном размере, а также хранение без цели сбыта наркотического средства – каннабис (марихуана), общей массой 11,25 гр., в значительном размере, по месту своего жительства по адресу: <адрес>, до момента их изъятия, а также находящихся при нем, ДД.ММ.ГГГГ.

Преступления Андрияновым Д.Н. совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Ушаков А.Г. в защиту осужденного Андриянова Д.Н. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, вынесенным с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Отмечает, что в нарушение п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», судом при перечислении письменных доказательств, подтверждающих виновность Андриянова Д.Н., указано, что «ничего не обнаружено в служебном автомобиле, у лица под псевдонимом «Ким». Указанная формулировка, по мнению адвоката, противоречит п.41 данного постановления Пленума.

Ссылаясь на п.4 отмеченного постановления Пленума, указывает, что признанные судом достоверными и положенные в основу приговора показания свидетеля «Ким», данные на предварительном следствии, были оглашены в судебном заседании не полностью. Обращает также внимание на то, что суд признал допустимыми доказательствами показания свидетеля «Ким» о том, что он заранее договорился с Андрияновым Д.Н. о передаче наркотического средства, которые не исследовались в судебном заседании. Таким образом, по мнению защитника, давая оценку доводу об отсутствии провокации со стороны правоохранительных органов, суд сослался на показания свидетеля «Ким», которые не исследовались в судебном заседании. Отмечает, что в приговоре изложены показания свидетеля ФИО1., которые им не давались в судебном заседании 11 февраля 2020 года и не оглашались в ходе судебного следствия, также в приговоре изложены показания свидетеля ФИО2, которые не давались им в судебном заседании и не оглашались в ходе судебного следствия; государственный обвинитель огласила показания свидетеля ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия, в части, однако в приговоре суд обосновал вину Андриянова Д.Н. дословными показаниями Романова из протокола следственного действия.

Обращает также внимание на то, что суд сослался в приговоре на доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, и ссылка на которые отсутствует в протоколе судебного заседания - акт добровольной выдачи от 12 июля 2019 года (том №), акт осмотра вещей от 12 июля 2019 года (том №), акт осмотра транспортного средства от 12 июля 2019 года (том №), на странице № приговора ссылается на стенограмму результата ОРМ (том №), уведомление в Советский районный суд г. Тулы от 12 июля 2019 года (том №).

Указывает, что в ходе судебного разбирательства перед допросом в качестве свидетелей ФИО3, ФИО1., свидетелю под псевдонимом «Ким», ФИО2., ФИО4 не разъяснялись права свидетеля, предусмотренные ст.56 УПК РФ, а также ст.51 Конституции РФ, а разъяснялись права потерпевшего, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, а также права, предусмотренные ст. 42, 44, 45, 244, 117,118, 258, 271, 272, 274, 275, 277, 278, 279, 281, 282, 284, 291, 292, 299, 308, 310, 314, 317, 389.1, 389.4, 389.15, что нашло отражение в протоколе судебного заседания, в связи с чем у защиты имеются основания сомневаться в правдивости данных показаний.

По мнению адвоката, в приговоре изложены показания свидетелей - «Ким», ФИО1, ФИО2., которые скопированы из обвинительного заключения.

Указывает, что стороной защиты на протокол судебного заседания подавались замечания, которые, кроме удостоверения замечаний о разъяснении свидетелю «Ким» ст. ст. 307,308 УК РФ, оставлены без внимания судом и в их удостоверении было отказано.

Ставит под сомнение выводы суда о виновности Андриянова Д.Н. в совершении приобретения наркотического средства, поскольку объективная сторона (фабула) предъявленного обвинения противоречит сути обвинения, так как по версии следствия Андриянов Д.Н. приобрел не наркотические средства, а лишь семена дикорастущего растения – конопля, при этом его действия по выращиванию наркотикосодержащего растения конопля (рода Cannabis), сбор его верхушечных частей, высушивание и измельчение были квалифицированы следствием как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства -каннабиса (марихуаны), что также противоречит постановлению Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 года № 14.

По мнению адвоката, умысел на сбыт ранее приобретенного наркотического средства, учитывая, что приобретение семян конопли не является приобретением наркотического средства, не доказан.

Ссылаясь на показания свидетеля под псевдонимом «Ким» и ФИО1, отмечает, что их показания противоречат оперативным документам, относительно последовательности и сути происходящих событий 12 июля 2019 года, проведению оперативно-розыскного мероприятия, что является нарушением уголовно-процессуального закона, не устраненным в судебном заседании.

Приводя в жалобе положения ст.14, ст.302 УПК РФ, отмечает, что стороной обвинения ни в ходе досудебного производства, ни в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, не опровергнуты показания Андриянова Д.Н. о его невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Обращает внимание на то, что ОРМ «Оперативный эксперимент» проведено с нарушением Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности»; информация, полученная от свидетеля под псевдонимом «Ким» не давала сотрудникам УКОН достаточные основания для назначения оперативного эксперимента. Считает, что в отношении его подзащитного сотрудниками правоохранительных органов были совершены провокационные действия, которые инициировали передачу наркотических средств свидетелю под псевдонимом «Ким», при этом в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что Андриянов Д.Н. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов. Считает, что судом не дана оценка законности проведения оперативных мероприятий в отношении Андриянова Д.Н.

Ссылается на то, что в ходе судебного разбирательства установлено, что свидетель под псевдонимом «Ким» - это ФИО5, с которым Андриянов Д.Н. более 2 месяцев работал, а за несколько дней до событий 12 июля 2019 года тот пришел на работу с телесными повреждениями, пояснив, что у него был какой-то конфликт с сотрудниками наркоконтроля, что было подтверждено в судебном заседании свидетелем ФИО4. Указывает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о рассекречивании свидетеля под псевдонимом «Ким», что нарушило право Андриянова Д.Н. на защиту, поскольку не позволило убедиться в подлинности лица, давшего показания в условиях, исключающих видимость.

Обращает внимание на то, что судом не дана оценка доводам защиты, изложенным в судебных прениях и в ходатайстве о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Кроме того, адвокат находит, что по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, Андриянову Д.Н. назначено чрезмерно суровое наказание в виде 1 года 6 месяцев исправительных работ.

Просит приговор изменить, оправдать Андриянова Д.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ и снизить размер назначенного наказания по ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор Центрального района г.Тулы Тимаков О.Н., не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденного, правильности квалификации содеянного им, полагает, что приговор является незаконным и подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным ч.ч.2,3,4 ст.389.15, ст.389.18 УПК РФ. Считает, что при назначении Андриянову Д.Н. наказания не в полной мере учтены обстоятельства совершенного преступления, а также смягчающие его наказание обстоятельства, что привело к назначению ему несправедливого наказания ввиду его суровости. Кроме того отмечает, что в связи с не установлением времени приобретения наркотического средства, не рассмотрен вопрос обоснованности вменения приобретения наркотического средства по ч.1 ст.228 УК РФ. Просит приговор Центрального районного суда г.Тулы от 2 апреля 2020 года в отношении Андриянова Д.Н. изменить по доводам апелляционного представления, снизить назначенное ему наказание.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката и апелляционного представления прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебная коллегия считает, что вывод суда о доказанности вины Андриянова Д.Н. в совершении незаконного сбыта наркотического средства при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, содержание которых изложено в приговоре в соответствии с требованиями закона.

В ходе судебного разбирательства осужденный Андриянов Д.Н. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, не признал, не отрицая того обстоятельства, что 12 июля 2019 года к нему на работу по предварительной договоренности о встрече пришел ранее знакомый Роман, который, ссылаясь на сильную зубную боль, попросил с собой наркотик, отказавшись употребить его на месте, указал, что данный наркотик Роман за два дня до этого приобрел на совместные с ним деньги, он не стал давать наркотик с собой, а насыпал Роману табак, который завернул в бумагу.

Суд обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного Андриянова Д.Н., поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения, которые вопреки доводам жалоб адвоката подтверждают его виновность в совершении инкриминированного ему преступления: показаниями свидетеля - сотрудника УКОН УМВД России по Тульской области ФИО1, представителей общественности ФИО2, свидетеля ФИО6 на предварительном следствии, лица под псевдонимом «Ким», участвовавшего в ОРМ «Оперативный эксперимент», показаниями свидетелей ФИО4, ФИО15, заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №, протоколами осмотра места происшествия, предметов и другими собранными по делу и исследованными судом доказательствами.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «Ким» усматривается, что 12 июля 2019 года он сотрудниками УКОН УМВД России по Тульской области был приглашен в качестве закупщика для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» у ранее ему знакомого Андриянова Д.Н., на что он дал добровольное согласие. С целью сохранения в тайне своих данных им был избран псевдоним «Ким». В ходе проведения ОРМ он пояснил, что заранее договорился с Андрияновым Д.Н. о том, что тот безвозмездно передаст ему наркотическое средство – марихуану 12 июля 2019 года, примерно в 9 часов 30 минут. 12 июля 2019 года оперуполномоченным ФИО1 были изготовлены ксерокопии его документов, вручены специальные средства негласной аудио-видеозаписи. В присутствии двух представителей общественности ФИО6 и ФИО2 оперуполномоченным ФИО7 был произведен досмотр служебного автомобиля, в ходе которого запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было, на котором прибыли к назначенному месту встречи; в присутствии указанных представителей общественности оперуполномоченным Гусаровым был произведен его досмотр, в ходе которого также запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было. Согласно достигнутой договоренности, он поднялся в одну из квартир, в которой Андриянов производил ремонт. По предложению Андриянова он дал согласие на употребление с ним наркотического средства марихуаны через приспособление, но, сделав вид, что употребил его, не сделал этого. Далее он спросил у Андриянова, может ли тот дать ему наркотическое средство с собой, на что тот дал согласие. Андриянов взял с подоконника лист бумаги, оторвал от нее часть и насыпал марихуану, свернул бумагу и передал сверток ему. Выйдя из квартиры, он направился к служебному автомобилю, где в присутствии общественности добровольно выдал указанный сверток, о чем был составлен акт, в котором все присутствующие расписались, а выданный сверток был упакован и опечатан. Он вновь был досмотрен, в ходе чего запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было. После этого около здания УКОН УМВД России по Тульской области, куда они приехали с представителями общественности, оперуполномоченным ФИО7 был произведен досмотр служебного автомобиля, в ходе которого запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было.

Данные показания свидетеля под псевдонимом «Ким» судом обоснованно признаны достоверными, поскольку получены с соблюдением требований закона, подтверждены совокупностью других доказательств, исследованных судом.

Из показаний свидетеля ФИО2., свидетеля ФИО6 на предварительном следствии, усматривается, что они подтвердили обстоятельства проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», в котором они принимали участие в качестве представителей общественности; из показаний свидетеля Гусарова следует, что в июле 2019 года в УКОН УМВД России по Тульской области имелась оперативная информация, что Андриянов занимается сбытом наркотических средств, для документирования его деятельности 12 июля 2019 года было проведено ОРМ «Оперативный эксперимент», для которого было подобрано лицо, давшее добровольное согласие на его участие в качестве закупщика с условием сохранения в тайне данных о его личности, пояснившее, что ранее Андриянов Д.Н. неоднократно угощал его марихуаной, избравшее себе псевдоним «Ким». В ходе проведения ОРМ гражданин под псевдонимом «Ким» пояснил, что ранее договорился с Андрияновым Д.Н., что 12 июля 2019 года, примерно в 9 часов 30 минут, Андриянов безвозмездно передаст ему наркотическое средство - марихуану. Им были изготовлены ксерокопии документов, удостоверяющих личность под псевдонимом «Ким», вручены ему средства негласной аудио-видеозаписи. 12 июля 2019 года в утреннее время около здания УКОН УМВД России по Тульской области в присутствии его, двух представителей общественности, оперуполномоченным ФИО7 был произведен досмотр транспортного средства – автомобиля, на котором все должны были следовать к месту встречи; в ходе чего запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было. В присутствии двух представителей общественности, находясь в служебном автомобиле, им был произведен осмотр вещей, находящихся при гражданине под псевдонимом «Ким», в ходе которого запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было. Гражданин под псевдонимом «Ким», зная, где Андриянов занимается отделкой квартиры, направился туда. В квартире Андриянов предложил гражданину под псевдонимом «Ким» употребить с ним марихуану через приспособление, называемое «Водник», на что тот согласился. Андриянов приготовил приспособление с наркотическим средством и передал его гражданину под псевдонимом «Ким», который сделал вид, что употребляет. После этого он спросил у Андриянова, может ли тот дать ему наркотическое средство с собой, на что Андриянов согласился, взял с подоконника лист бумаги, оторвал от него часть, насыпал в нее наркотическое средство - марихуану, свернул его и бумажный сверток передал гражданину под псевдонимом «Ким». Тот попрощался, вышел из квартиры, спустился вниз и вернулся обратно к служебному автомобилю. Находясь в служебном автомобиле, гражданин под псевдонимом «Ким» добровольно выдал ему бумажный сверток с находящимся в нем веществом, пояснив, что в данном свертке находится вещество - марихуана, которое ему передал Андриянов, о чем был составлен акт, в котором все присутствующие лица расписались, а сверток был упакован в прозрачный полимерный пакет, который был опечатан. Он произвел повторный осмотр вещей, находящихся при гражданине под псевдонимом «Ким», в ходе которого запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было, о чем был составлен соответствующий акт. После этого около здания УКОН УМВД России по Тульской области в присутствии его, двух представителей общественности, оперуполномоченным ФИО7 был произведен досмотр транспортного средства – автомобиля, в ходе чего в ходе чего запрещенных к обороту предметов и веществ обнаружено не было, о чем был составлен акт; из показаний свидетелей ФИО8 и ФИО4 усматривается, что по месту работы Андриянова они видели приспособление для употребления наркотических средств, которыми пользовался Андриянов, замечали употребление им и работавшим с ним Ромой наркотических средств путем курения.

Как правильно указано в приговоре, у суда не было оснований не доверять показаниям свидетелей, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, в частности, с актами осмотра транспортного средства, осмотра личных вещей, находящихся при покупателе, актом добровольной выдачи, заключением эксперта, протоколом осмотра предметов, вещественными доказательствами, результатами оперативно-розыскной деятельности и другими доказательствами по делу. Оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей из материалов дела не усматривается. Вопреки доводам жалоб, их показания последовательны, в том числе, показания свидетелей ФИО1 и гражданина под псевдонимом «Ким» не содержат существенных противоречий в части описания обстоятельств, значимых для дела, согласуются со стенограммой результата ОРМ «Оперативный эксперимент» по обстоятельствам передачи Андрияновым Д.Н. свидетелю под псевдонимом «Ким» свертка с наркотическим средством. Судом просмотрены видеозаписи, содержащиеся на диске с результатами проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», и также установлены обстоятельства передачи Андрияновым Д.Н. свидетелю под псевдонимом «Ким» свертка с наркотическим средством.

Доводы жалобы адвоката о том, что в ходе судебного разбирательства перед допросом в качестве свидетелей ФИО1, свидетелю под псевдонимом «Ким», ФИО2, ФИО4 не разъяснялись права свидетеля, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, а также ст. 51 Конституции РФ, а разъяснялись права потерпевшего, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, а также права, предусмотренные ст. 42, 44, 45, 244, 117,118, 258, 271, 272, 274, 275, 277, 278, 279, 281, 282, 284, 291, 292, 299, 308, 310, 314, 317, 389.1, 389.4, 389.15, что нашло отражение в протоколе судебного заседания, указанные выводы суда под сомнение не ставят, так как не свидетельствуют о наличии каких-либо оснований сомневаться в правдивости данных показаний. Кроме того, согласно подписке свидетелей, им была разъяснена ст.56 УПК РФ и они были предупреждены об ответственности в соответствии со ст.307,308 УПК РФ за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний (т.3 л.д.20).

Судом проверены основания и порядок проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» и сделан правильный вывод, что при его проведении сотрудники полиции действовали в рамках закона РФ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно показаниям свидетеля Гусарова в июле 2019 года в УКОН УМВД России по Тульской области имелась оперативная информация, что Андриянов занимается сбытом наркотических средств. Данная информация подтверждена, как показаниями свидетеля под псевдонимом «Ким», так и результатами проведения ОРМ «Оперативный эксперимент». При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что информация, полученная от свидетеля под псевдонимом «Ким» не давала сотрудникам УКОН достаточные основания для назначения оперативного эксперимента, судебная коллегия находит несостоятельными.

Доводы жалобы о том, что в отношении Андриянова Д.Н. сотрудниками правоохранительных органов были совершены провокационные действия, которые инициировали передачу наркотических средств свидетелю под псевдонимом «Ким», судебная коллегия находит не соответствующими материалам дела, согласно которым свидетель под псевдонимом «Ким» заранее договорился с Андрияновым, что тот по месту своей работы безвозмездно передаст ему наркотическое средство – марихуану; в квартире до момента сбыта Андриянов предложил гражданину под псевдонимом «Ким» употребить с ним марихуану через приспособление, называемое «Водник», на что тот согласился. Андриянов приготовил приспособление с наркотическим средством и передал его гражданину под псевдонимом «Ким», уже после чего по просьбе гражданина под псевдонимом «Ким» отсыпал ему наркотическое средство с собой. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Андриянов Д.Н. 12 июля 2019 года действовал с прямым умыслом на сбыт наркотического средства, который сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия находит правильным. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что Андрияновым Д.Н. свидетелю под псевдонимом «Ким» было передано наркотическое средство, ранее приобретенное ими совместно на общие деньги, в материалах дела не имеется.

Все доказательства, приведенные судом в приговоре в обоснование своих выводов, обоснованно признаны им отвечающими критериям относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность – правильно признана достаточной для разрешения уголовного дела и вынесения обвинительного приговора в отношении Андриянова Д.Н. Все доказательства исследованы и проверены судом в соответствии с требованиями ст.ст.15, 87, 240 УПК РФ, сопоставлены между собой, их источники установлены, имеющиеся противоречия выявлены и оценены.

Вопреки доводам жалоб адвоката, нарушений требований ст.307 УПК РФ, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Показания свидетелей: ФИО1, гражданина под псевдонимом «Ким», ФИО2, приведенные в приговоре без их раздельного изложения, как показания, данные в судебном заседании и на предварительном следствии, которые были оглашены в судебном заседании и подтверждены свидетелями, содержат существо описания обстоятельств, значимых для дела, в связи с чем такое их изложение, соответствующее существу, приведенному в обвинительном заключении, не является достаточным основанием для отмены приговора.

Доводы жалобы адвоката о том, что в приговоре изложены показания указанных свидетелей, которые были оглашены в судебном заседании не полностью, не соответствуют протоколу судебного заседания.

Судебная коллегия не находит основания для отмены приговора и по доводам жалоб адвоката о том, что суд сослался в приговоре на доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, и ссылка на которые отсутствует в протоколе судебного заседания - акт добровольной выдачи от 12 июля 2019 года (том №), акт осмотра вещей от 12 июля 2019 года (том №), акт осмотра транспортного средства от 12 июля 2019 года (том №), на странице № приговора ссылается на стенограмму результата ОРМ (том №), уведомление в Советский районный суд г. Тулы от 12 июля 2019 года (том №).

В соответствии со ст.259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанции составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Проверяя доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что в судебном заседании не были исследованы ряд доказательств, на которые сослался суд в приговоре, судебной коллегией при изучении материалов дела были прослушаны аудиозаписи судебного заседания, согласно которым указанные в жалобе доказательства были исследованы в судебном заседании. При таких обстоятельствах, когда в судебном заседании приведенные в приговоре доказательства фактически были исследованы, отсутствие в письменной форме протокола судебного заседания ссылки на это, само по себе не является достаточным основанием для их исключения из приговора.

Доводы жалобы адвоката о том, что в ходе судебного разбирательства установлено, что свидетель под псевдонимом «Ким» - это ФИО5, с которым Андриянов Д.Н. более 2 месяцев работал, а за несколько дней до событий 12 июля 2019 года тот пришел на работу с телесными повреждениями, пояснив, что у него был какой-то конфликт с сотрудниками наркоконтроля, судебная коллегия находит несостоятельными, так как это является предположением адвоката.

Согласно протоколу судебного заседания (т.№) подлинность лица, давшего показания в условиях, исключающих видимость, судом установлена, каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о возможности рассекречивания свидетеля под псевдонимом «Ким» не имелось, в связи с чем судом обоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о рассекречивании данного свидетеля. Стороны не были ограничены в праве задавать вопросы указанному свидетелю, в связи с чем отказ в удовлетворении ходатайства каких-либо нарушений права Андриянова Д.Н. на защиту не повлекло.

Вопреки доводам жалобы адвоката судом дана оценка доводам защиты, изложенным в судебных прениях и в ходатайстве о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, как несостоятельным.

Проанализировав и сопоставив между собой представленные стороной обвинения доказательства, оценив их в совокупности в соответствии со ст.ст.17, 88 УПК РФ, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Андриянова Д.Н. в совершении 12 июля 2019 года незаконного сбыта наркотического средства при изложенных в приговоре обстоятельствах, квалифицировав его действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Согласно приговору, обстоятельства приобретения и хранения Андрияновым Д.Н. наркотического средства с целью дальнейшего сбыта, приведены как описание способа совершения преступления по сбыту наркотического средства, не образующее какого-либо признака преступления и не влияющее на правовую оценку его действий. При таких данных судебная коллегия не усматривает оснований для исключения их из приговора суда.

Оснований для отмены приговора в части осуждения Андриянова Д.Н. по ч.1 ст.228.1 УК РФ, о чем ставится вопрос в жалобах адвоката, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, данный приговор подлежит изменению, апелляционное представление прокурора удовлетворению, а апелляционная жалоба и дополнения к ней адвоката удовлетворению в части, в соответствии с п.1,3,4 ч.1 ст.389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, повлекшим неправильное применение уголовного закона и несправедливость назначенного наказания, по следующим основаниям.

Судом установлено, что Андриянов Д.Н. совершил незаконные приобретение в неустановленные время и месте наркотического средства – каннабис (марихуана) общей массой 11,25 гр., то есть в значительном размере, а также хранение без цели сбыта наркотического средства – каннабис (марихуана), общей массой 11,25 гр., в значительном размере, по месту своего жительства по адресу: г.Тула, ул.Ф.Смирнова, д.1, кв.91, до момента их изъятия, а также находящихся при нем, 30 июля 2019 года.

Судебная коллегия считает, что вывод суда о доказанности вины Андриянова Д.Н. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства – каннабис (марихуана), общей массой 11,25 гр., в значительном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, содержание которых изложено в приговоре в соответствии с требованиями закона: показаниях самого осужденного Андриянова Д.Н., свидетеля Антонова Д.В., свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 в ходе предварительного следствия, протоколом обыска, личного досмотра Андриянова Д.Н., осмотра места происшествия, заключением эксперта № от 14 августа 2019 года, № от 23 августа 2019 года; осмотра предметов и другими материалами дела.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Рассматривая дело и признавая Андриянова Д.Н. виновным в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере, суд не учел положений, предусмотренных ст.73 УПК, согласно которым при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ совершения преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела).

Из предъявленного Андриянову Д.Н. органами следствия обвинения следует, что в неустановленные время и месте Андриянов Д.Н. при неустановленных следствием обстоятельствах приобрел семена дикорастущего растения конопля, верхушечные части которого собрал, высушил и измельчил, тем самым приобрел без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуана), общей массой 11,25 гр., то есть в значительном размере.

Таким образом, предъявленное Андриянову Д.Н. в этой части обвинение не содержит указания на время, место совершения преступления по приобретению наркотических средств и иные данные, имеющие значение для дела.

При таких обстоятельствах выводы суда, изложенные в приговоре, о времени, месте и обстоятельствах незаконного приобретения наркотических средств носят неопределенный характер, что влечет изменение приговора и исключение из осуждения признака незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере.

В остальном правовая оценка действий Андриянова Д.Н. при их квалификации по ч.1 ст.228 УК РФ является правильной.

Процессуальных нарушений, ущемляющих права осужденного Андриянова Д.Н., в ходе предварительного и судебного следствия допущено не было. Судебное разбирательство по данному уголовному делу проведено объективно, с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст.15 УПК РФ.

Стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств, все представленные доказательства судом надлежаще исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке и по ним приняты правильные мотивированные решения.

При назначении меры наказания осужденному Андриянову Д.Н. суд в соответствии со ст.60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, за оба преступления, - состояние здоровья осужденного, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, – признание вины; отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, и пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ст.64,73 УК РФ, а также обосновал отсутствие основания для применения в отношении осужденного положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, с чем согласна и судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду, были надлежащим образом учтены при назначении осужденному наказания.

Наличие обстоятельств, которые суд в силу требований уголовного закона обязан был учесть при назначении осужденному наказания, но этого не сделал, не установлено.

При таких данных назначенное Андриянову Д.Н. наказание по ч.1 ст.228.1 УК РФ является справедливым и смягчению не подлежит.

В связи с уменьшением объема обвинения по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, назначенное осужденному Андриянову Д.Н. наказание подлежит снижению с учетом тех обстоятельств, на которые суд сослался в приговоре при назначении наказания.

Окончательное наказание по совокупности преступлений должно быть назначено на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний. При этом судебная коллегия руководствуется требованиями п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденному наказания назначен в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Центрального районного суда г.Тулы от 2 апреля 2020 года в отношении Андриянова Д.Н. изменить:

исключить из осуждения Андриянова Д.Н. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, признак незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства, снизив назначенное Андриянову Д.Н. наказание до 1 года 3 месяцев исправительных работ с удержанием 20% заработка в доход государства;

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 и ч.1 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, с учетом положений п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, окончательно назначить Андриянову Д.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 5 месяцев.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Ушакова А.Г. в защиту осужденного Андриянова Д.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий