Решение по делу № 22-12/2019 от 14.12.2018

Судья Трахов А.А. дело № ( 22-766/2018г.)                

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Майкоп                  14 января 2019 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – Панеш Х.Е.

судей: Певнева С.В. и Делок М.М.,

при секретаре судебного заседания Добриной Н.А.,

с участием прокурора Чуяко Т.М.,

осужденного Джарима А.Р. при помощи системы ВКС

его защитника – адвоката Кошко А.Ю., представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

потерпевшей Потерпевший №1

рассмотрела в открытом судебном заседании 14 января 2019 года материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе адвоката Кошко А.Ю. в интересах осужденного Джарима А.Р. на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 27 ноября 2018 года.

Заслушав доклад судьи Делок М.М., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы апелляционной и дополнительной апелляционной жалоб адвоката Кошко А.Ю., объяснения осужденного Джарима А.Р. и его защитника - адвоката Кошко А.Ю., отказавшихся от доводов основной апелляционной жалобы и поддержавших доводы дополнительной апелляционной жалобы адвоката Кошко А.Ю., просивших приговор Тахтамукайского районного суда от 27.11.2018 г. в отношении осужденного Джарима А.Р. изменить, считать назначенное осужденному Джариму А.Р. наказание в виде лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условным, мнение потерпевшей Потерпевший №1, также просившей приговор суда от 27.11.2018 г. в отношении осужденного Джарима А.Р. изменить, назначить осужденному Джариму А.Р. наказание в виде лишения свободы, условно, мнение прокурора Чуяко Т.М., возражавшего против удовлетворения дополнительной апелляционной жалобы адвоката Кошко А.Ю. и полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Тахтамукайского районного суда от 27 ноября 2018 года

Джарим А.Р., <данные изъяты>, не судимый,

- осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- по ч. 2 ст. 306 УК РФ к штрафу в размере 150 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание Джариму А.Р. определено в виде лишения свободы на срок 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 150000 рублей, подлежащим самостоятельному исполнению.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Джарима А.Р. изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Джариму А.Р. постановлено исчислять с 27.11.2018 года. Зачесть в срок наказания один день его содержания под стражей по настоящему уголовному делу за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима период с 19.06.2018 года по 19.06.2018 года, а также с 27.11.2018 года до дня вступления приговора в законную силу, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Гражданский иск, заявленный потерпевшей Потерпевший №1, удовлетворен полностью и постановлено взыскать с Джарима А.Р. в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения вреда, причиненного преступлением, деньги в сумме <данные изъяты>.

На указанный приговор в отношении Джарима А.Р. - адвокат Кошко А.Ю. 27.11.2018 года подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить приговор Тахтамукайского районного суда от 27.11.2018 года в отношении Джарима А.Р. и вынести оправдательный приговор, так как в действиях Джарима А.Р. отсутствуют признаки вышеуказанных составов преступлений, в удовлетворении исковых требований потерпевшей Потерпевший №1 отказать в полном объеме в связи с недоказанностью.

В случае оставления приговора от 27.11.2018 года в отношении Джарима А.Р. в силе просит зачесть в срок отбытия наказания нахождение последнего под домашним арестом по апелляционному постановлению Верховного суда Республики Адыгея от 28.06.2018 года сроком 2 месяца в период с 28.06.2018 года по 28.08.2018 года.

Адвокат указывает, что факт передачи Джариму А.Р. денежных средств на общую сумму <данные изъяты> подтвержден показаниями заинтересованных со стороны потерпевшей лиц (свидетеля ФИО15 который на тот период работал у потерпевшей водителем, свидетелем ФИО7, которая является подругой потерпевшей и свидетелем ФИО8, который на тот период являлся юристом на фирме потерпевшей Потерпевший №1). Потерпевшая Потерпевший №1 предоставила в суд выписку из своего лицевого счета <данные изъяты> где в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с ее счета были списаны денежные средства на общую сумму <данные изъяты>, однако, на какие нужды не известно и не указано. Суд данные обстоятельства не выяснял и не исследовал.

Отмечает, что факт передачи денежных средств Джариму А.Р. от потерпевшей достоверно не установлен и не подтвержден документально. При наличии показаний Джарима А.Р., что он получил от Потерпевший №1 денежные средства на неопределенный срок, которые он вправе вернуть в любое время, он после возвращения денежных средств не может быть обвинен в совершении какого-либо преступления, а до того как он не вернул денежные средства не может быть привлечен к уголовной ответственности. В случае последующего возврата денежных средств не может расцениваться как возмещение ущерба причиненного преступлением, а должно расцениваться в соответствии с нормами Гражданского Кодекса РФ, как надлежащее исполнение своих обязательств. Своим отказом от дачи показаний Джарим А.Р. показал свое недоверие к следственным органам, так как оно проводилось с заинтересованностью в его исходе.

Считает, что указанные в обвинительном заключении доказательства, которые проводились до возвращения уголовного дела на доследование прокурору, не могут в силу своей недопустимости, быть признаны доказательствами по делу, так как постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ (том № 3 л.д. 19-21) в отношении Джарим А.Р. по ч. 4 ст. 159 УК РФ отменено как незаконное ДД.ММ.ГГГГ. Все следственные действия, проведенные в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, являются незаконными и недопустимыми доказательствами по делу. К таким относятся: протокол очной ставки между потерпевшей Потерпевший №1 и Джаримом А.Р. (том 1 л.д. 196-202); протокол очной ставки между свидетелем ФИО16 и Джаримом А.Р. (том 1 л.д. 203-206); протокол очной ставки между свидетелем ФИО7 и Джаримом А.Р. (Том 1 л.д. 210-212); протокол очной ставки между свидетелем ФИО8 и Джаримом А.Р. (том 1 л.д. 207-209); протокол очной стачки между свидетелем ФИО9 и Джаримом А.Р. (том 1 л.д. 214-217); протокол ОМП от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрено офисное помещение по <адрес> (том 2 л.д. 40-41); протокол ОМП от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена прилегающая территория <данные изъяты>, в <данные изъяты> (т. 2 л.д. 38-39); протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ у Потерпевший №2 автомобиля Рендж Ровер (том 1 л.д. 168-169).

Адвокат считает, что всем указанным нарушениям суд не дал оценку и не отразил в своем приговоре, по причине невозможности устранения противоречий и возможности восстановления недопустимых доказательств.

Адвокат также указывает, что по преступлению по ч. 2 ст. 306 УК РФ, Джарим А.Р. в жалобе прокурору Тахтамукайского района пояснял, что он заблуждался при написании заявления о привлечении к уголовной ответственности ФИО17 за вымогательство, что указывает на отсутствие субъективной стороны данного преступления.

Кроме того, адвокат отмечает, что его подзащитный ранее не судим, к уголовной ответственности ранее не привлекался, воспитывает четверых малолетних детей, по месту жительства и месту работы характеризуется положительно, является мастером спорта.

Кроме того, в приговоре в части отбытого наказания суд не отразил нахождение Джарима А.Р. под домашним арестом по апелляционному постановлению Верховного суда Республики Адыгея от 28.06.2018 года сроком 2 месяца в период с 28.06.2018 года по 28.08.2018 года. Данный факт не отражен в справке, приобщенной в обвинительном заключении.

До начала судебного заседания суда апелляционной инстанции защитник осужденного Джарима А.Р. – адвокат Кошко А.Ю., согласовав свою позицию со своим подзащитным – осужденным Джаримом А.Р., представил в Верховный Суд Республики Адыгея дополнительную апелляционную жалобу на приговор Тахтамукайского районного суда от 27.11.2018 г. в отношении осужденного Джарима А.Р., в которой просил внести изменения в его апелляционную жалобу, поданную им 27.11.2018 г. в интересах осужденного Джарима А.Р., с учетом того, что Джарим А.Р. признал свою вину в инкриминируемых преступлениях и частично возместил ущерб потерпевшей, просил признать Джарима А.Р. виновным по ч. 4 ст. 159, ч. 2 ст. 306 УК РФ, назначив окончательное наказание по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний, в виде 3 лет лишения свободы, условно, со штрафом 150 тысяч рублей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Джарим А.Р. и его защитник – адвокат Кошко А.Ю. не поддержали доводы апелляционной жалобы, поданной адвокатом Кошко А.Ю. 27.11.2018 г. и просили суд апелляционной инстанции удовлетворить доводы дополнительной апелляционной жалобы защитника осужденного Джарима А.Р. – адвоката Кошко А.Ю., изменить приговор Тахтамукайского районного суда от 27.11.2018 г., с учетом того, что Джарим А.Р. признал свою вину в инкриминируемых преступлениях и частично возместил ущерб потерпевшей, назначить окончательное наказание по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний, в виде 3 лет лишения свободы, условно, со штрафом 150 тысяч рублей.

Кроме этого, осужденный Джарим А.Р. и его защитник – адвокат Кошко А.Ю. просили приобщить к материалам уголовного дела расписку потерпевшей Потерпевший №1 о частичном возмещении осужденным Джаримом А.Р. причиненного имущественного вреда в размере <данные изъяты>.

Потерпевшая Потерпевший №1 в суде апелляционной инстанции пояснила, что осужденный Джарим А.Р. частично возместил причиненный имущественный вред в размере <данные изъяты>, а также с учетом, того, что на иждивении осужденный имеет 4 малолетних детей, просила приговор суда от 27.11.2018 г. изменить, назначить осужденному Джариму А.Р. наказание в виде лишения свободы, условно.

Прокурор Чуяко Т.М. возражал против удовлетворения дополнительной апелляционной жалобы адвоката и полагал приговор суда подлежащим оставлению без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговором Тахтамукайского районного суда от 27.11.2018 года Джарим А.Р. осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ за мошенничество, то есть за хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере, а также по ч. 2 ст. 306 УК РФ за заведомо ложный донос о совершении преступления, соединенный с обвинением лица в совершении тяжкого преступления, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Выводы суда о виновности осужденного Джарима А.Р. в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается совокупностью собранных по делу и проверенных в ходе судебного разбирательства доказательств.

Действия осужденного Джарима А.Р. судом первой инстанции правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенного в особо крупном размере, а также по ч. 2 ст. 306 УК РФ, т.е. как заведомо ложный донос о совершении преступления, соединенного с обвинением лица в совершении тяжкого преступления.

Наказание осужденному Джариму А.Р. судом первой инстанции назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, в том числе, смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетних детей, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, мотивируя свои выводы о том, что цели наказания, предусмотренные ст. 43 УК РФ, не могут быть достигнуты без реального лишения свободы по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ, не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, а именно то, что Джарим А.Р. ранее не судим, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет регистрацию и постоянное место жительства на территории РФ, имеет семью и 4 малолетних детей, в том числе, обстоятельство, смягчающее наказание Джарима А.Р., предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетних детей, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также как существенно отразится реальное лишение свободы на условиях жизни семьи осужденного, в том числе его четверых малолетних детей.

Более того, согласно расписке от потерпевшей Потерпевший №1, приобщенной судом апелляционной инстанции к материалам уголовного дела, осужденный Джарим А.Р. частично возместил потерпевшей Потерпевший №1 причиненный имущественный вред в размере <данные изъяты>.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции осужденный Джарим А.Р. полностью признал свою вину.

Судебная коллегия признает указанные обстоятельства – признание осужденным вины и частичное возмещение причиненного преступлением имущественного вреда, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание Джарима А.Р., по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление осужденного Джарима А.Р. возможно и без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, назначенного судом первой инстанции, и постановляет считать назначенное осужденному Джариму А.Р. наказание в виде 3 лет лишения свободы в соответствии с положениями ст. 73 УК РФ условным, с установлением испытательного срока 3 года и возложением соответствующих обязанностей, а именно: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

При этом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным Джаримом А.Р. преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 64 УК РФ.

Также судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о назначении осужденному Джариму А.Р. наказания по ч. 2 ст. 306 УК РФ в виде штрафа в размере 150 000 рублей, подлежащего самостоятельному исполнению.

Гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 о взыскании с Джарима А.Р. в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения вреда, причиненного преступлением подлежит снижению до 650 тысяч рублей в связи с тем, что Джарим А.Р. частично возместил причиненный имущественный вред в размере <данные изъяты>.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 4 ст. 389.15, ч. 2 ст. 389.18, п. 9 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Дополнительную апелляционную жалобу адвоката Кошко А.Ю. - защитника осужденного Джарима А.Р. – удовлетворить.

Приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 27 ноября 2018 года в отношении Джарима А.Р. изменить.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание Джарима А.Р., по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ, признать признание его вины и частичное возмещение причиненного преступлением имущественного вреда.

Наказание, назначенное Джариму А.Р. по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений в виде 3 лет лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ считать условным, с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на Джарима А.Р. следующие обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

В соответствии с ч. 6 ст. 73 УК РФ контроль за поведением осужденного возложить на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, по месту постоянного места жительства осужденного.

Испытательный срок исчислять с 14.01.2019 года.

Меру пресечения Джариму А.Р. в виде заключения под стражу отменить, освободить осужденного из-под стражи.

Гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 о взыскании с Джарима А.Р. в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения вреда, причиненного преступлением, снизить до <данные изъяты>.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий -                         Х.Е. Панеш

Судьи:                                     С.В. Певнев

М.М. Делок