Решение по делу № 7У-14300/2022 [77-149/2023 - (77-6242/2022)] от 09.11.2022

№ 77-149/2023

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Челябинск                  18 января 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Фархутдиновой Н.М.,

судей Завьялова А.В., Курина Д.В.,

при секретаре Кариповой Р.Б.,

с участием прокурора Маньковой Я.С.,

осужденного Васильева М.И.,

адвоката Кузнецовой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Кузнецовой Н.В. в интересах осужденного Васильева М.И. и кассационной жалобе осужденного Васильева М.И. на приговор Ленинского районного суда г. Челябинска от 28 мая 2021 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 18 ноября 2021 года, в соответствии с которыми

Васильев Михаил Игоревич, родившийся <данные изъяты>, судимый:

12 мая 2010 года Тракторозаводским районным судом г. Челябинска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 руб., освобожденный 29 октября 2013 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 4 дня;

23 декабря 2014 года Курчатовским районным судом г. Челябинска по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ст.ст. 79, 70 УК РФ (приговор от 12 мая 2010 года) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, освобожденный 2 ноября 2017 года по отбытии наказания,

осужден

за три преступления, предусмотренные п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за сбыт наркотических средств массой 0, 29 г <данные изъяты> за сбыт наркотических средств массой 0, 25 г <данные изъяты> за сбыт наркотических средств массой 0, 226 г <данные изъяты> к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет за каждое преступление;

за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 232 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ с 29 июня 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Челябинского областного суда от 18 ноября 2021 года приговор отменен в части осуждения Васильева М.И. по ч. 1 ст. 232, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по сбыту наркотических средств <данные изъяты> уголовное дело в данной части передано на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства, в остальной части изменен:

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, указание на незаконное приобретение наркотического средства;

- постановлено считать Васильева М.И. осужденным по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к 9 годам лишения свободы за каждое преступление, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных актов и доводах кассационных жалоб, выступления осужденного Васильева М.И. и адвоката Кузнецовой Н.В., поддержавших доводы жалоб, прокурора Маньковой Я.С., полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Васильев М.И. с учетом внесенных в приговор изменений признан виновным:

в незаконном сбыте производного наркотического средства N-метилэфедрона – ?-пирролидиновалерофенон массой не менее 0,25 г <данные изъяты> 27 июня 2019 года;

в незаконном сбыте производного наркотического средства N-метилэфедрона – ?-пирролидиновалерофенон массой не менее 0,226 г <данные изъяты> 28 июня 2019 года.

Преступления совершены в г. Челябинске.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецова Н.В. просит судебные решения отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование указывает, что материалами дела подтверждена невозможность совершения <данные изъяты> звонка на сотовый телефон Васильева М.И. 28 июня 2019 года со своего сотового телефона «Нокия», поскольку ее сотовый телефон «Хонор» был изъят у неё после задержания 27 июня 2019 года, а кроме того, имеются не устраненные противоречия в показаниях свидетеля <данные изъяты> и свидетеля <данные изъяты> о том, на какой именно номер телефона она звонила 28 июня 2019 года, при этом принадлежность Васильеву М.И. ни одного из телефонных номеров, фигурирующих в материалах дела, не установлена. Обращает внимание, что с телефона <данные изъяты> зафиксированы неоднократные звонки не на телефон Васильева М.И., а на телефон свидетеля <данные изъяты> Приводит доводы о том, что свидетель <данные изъяты> лично не наблюдал, как Васильев М.И. передавал наркотические средства <данные изъяты> поскольку находился в подъезде. Считает, что положенные в основу приговора показания ряда свидетелей являются недопустимыми доказательствами, а именно: показания свидетелей <данные изъяты> (понятых) являются идентичными по содержанию, а свидетель <данные изъяты> ранее неоднократно привлекался в качестве понятого; свидетели <данные изъяты> были допрошены, находясь в состоянии наркотического опьянения; свидетель <данные изъяты> в суде не опознала свою подпись в протоколе допроса и пояснила, что ее вообще не допрашивали в ходе следствия; свидетели <данные изъяты> пояснили, что давали показания под давлением сотрудников полиции, следовательно, показания всех указанных лиц подлежат исключению из числа доказательств. Полагает, что версия Васильева М.И. о том, что он никогда не занимался сбытом наркотических средств, судом не проверена и не опровергнута, между тем, она подтверждается показаниями свидетелей <данные изъяты> подтвердившей факт собственноручного внесения Васильевым М.И. замечаний в протокол допроса при отсутствии указанного протокола в материалах дела. Обращает внимание на то, что в материалах дела отсутствуют показания свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах сбыта ей наркотического средства 27 июня 2019 года. Приводит доводы о незаконности производства ОРМ в отношении Васильева М.И., поскольку до задержания <данные изъяты> сотрудники полиции не имели информации о том, что Васильев М.И. сбывает наркотические средства, а одних лишь показаний свидетеля <данные изъяты> для вынесения обвинительного приговора недостаточно, поскольку она является лицом заинтересованным. Полагает, что умысел на сбыт наркотического средства 28 июня 2019 года материалами дела также не подтвержден. Указывает, что поскольку все сомнения, имеющиеся в деле, не устранены, то они в силу ст. 14 УК РФ должны трактоваться в пользу ее подзащитного, который подлежит оправданию.

В кассационной жалобе осужденный Васильев М.И. просит судебные решения отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката, об отсутствии в материалах дела показаний свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах сбыта наркотического средства 27 июня 2019 года; необоснованности и незаконности проведения ОРМ «Наблюдение» и «Проверочная закупка»; о том, что его версия о непричастности к сбыту наркотических средств не проверена и не опровергнута. Дополнительно приводит доводы о том, что из материалов дела нельзя сделать вывод о том, что именно изъятое у <данные изъяты> порошкообразное вещество было направлено на экспертизу и подвергнуто исследованию, поскольку описание упаковки изъятого вещества в рапорте и в протоколе личного досмотра <данные изъяты> отличаются, как и номера исследований, а в приговоре имеется противоречие в части того, при чьем именно личном досмотре (<данные изъяты> или <данные изъяты> принимала участие в качестве понятой свидетель <данные изъяты> Приводя выдержки из закона «Об обеспечении единства измерений», делает вывод, что масса наркотического средства в размере 0, 226 г должна быть округлена до 0,2 г, что свидетельствует о неверной квалификации его действий как сбыта наркотических средств в значительном размере. Обращает внимание на заинтересованность свидетеля <данные изъяты> которая сама распространяла наркотические средства, а также на то, что после задержания сотрудники полиции подстрекали ее на совершение проверочной закупки, после производства которой отпустили, несмотря на нахождение ее в розыске. Указывает, что само по себе наличие телефонных соединений между ним и <данные изъяты>. не свидетельствует о сбыте наркотических средств, поскольку в материалах дела не содержится записей разговоров, позволяющих установить умысел. Обращает внимание, что показания свидетеля <данные изъяты> были оглашены в нарушение положений ст. 281 УПК РФ. Полагает, что при описании преступления от 28 июня 2019 года судом не указано время его совершения, поскольку временной промежуток указан судом как «в период до 22 часов 26 минут 28 июня 2019 года», что предполагает слишком широкий временной интервал и не позволяет определить срок давности уголовного преследования. Указывает, что ни одного очевидца совершения им преступлений не имеется. Приходит к выводу о том, что в силу ч. 3 ст. 14 УК РФ он подлежит оправданию.

От и.о. прокурора Калининского района Береговой А.Я., прокурора Калининского района Полежаева Т.В., заместителя прокурора Челябинской области Тиунова В.Г. поступили возражения, в которых они указывают на несостоятельность доводов кассационных жалоб адвоката и осужденного, законность и обоснованность вынесенных в отношении Васильева М.И. судебных решений, в связи с чем полагают, что они подлежат оставлению без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.    

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений при производстве по настоящему уголовному делу допущено не было.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

В качестве доказательств вины Васильева М.И. в совершении инкриминируемых ему преступлений приведены показания свидетеля <данные изъяты> пояснявшей в судебном заседании, что 27 июня 2019 года она приобрела у Васильева М.И. наркотические средства, с которыми была задержана в тот же день. На следующий день она добровольно приняла участие в ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого, созвонившись предварительно с Васильевым М.И., приобрела у него за 1 000 руб. наркотическое средство, которое добровольно выдала сотрудникам полиции. Показания о событиях 28 июня 2019 гола свидетель давала и в ходе предварительного расследования, в том числе в ходе очной ставки с Васильевым М.И.; показания свидетеля <данные изъяты> – сотрудника ППСП, 27 июня 2019 года задержавшего <данные изъяты> у которой были обнаружены наркотические средства, приобретенные ей в тот же день у Михаила; показания свидетеля <данные изъяты> – сотрудника ОКОН, пояснившего, что после задержания 27 июня 2019 года <данные изъяты> с наркотическим средством последняя пояснила, что приобрела его у Васильева М.И., после чего согласилась принять участие в ОРМ «Проверочная закупка», созвонилась с Васильевым М.И., договорилась о приобретении у него наркотического средства за 1 000 руб., затем прибыла к Васильеву М.И. и приобрела у него наркотическое средство, которое выдала сотрудникам полиции добровольно; показания свидетеля – сотрудника полиции <данные изъяты> проводившей досмотр <данные изъяты> перед ОРМ «Проверочная закупка» и не обнаружившей наркотических веществ, и после ОРМ «Проверочная закупка», при котором было обнаружено наркотическое средство; показания свидетелей <данные изъяты>, участвовавших при досмотрах <данные изъяты> <данные изъяты> до начала и после производства проверочной закупки, свидетелей <данные изъяты> участвовавших в качестве понятых при обыске в жилище Васильева М.И., свидетеля <данные изъяты> участвовавшей в качестве понятой при досмотре <данные изъяты> 27 июня 2019 года, в ходе которого было изъято наркотическое средство и сотовый телефон, при этом все указанные свидетели подтвердили как факт, так и результаты проведенных в их присутствии процессуальных действий.

Судом первой инстанции дана оценка показаниям свидетелей, существенных противоречий они не имеют, при этом их показания положены в основу приговора не сами по себе, а в совокупности с иными материалами дела, исследованными в судебном заседании: протоколами личных досмотров <данные изъяты> в ходе которых 27 июня 2019 года изымались наркотическое средство и сотовый телефон, 28 июня 2019 года до начала проверочной закупки зафиксировано отсутствие наркотических средств, а после производства ОРМ – факт выдачи наркотических средств; протокол осмотра сотового телефона <данные изъяты> содержащего неоднократные телефонные соединения с телефоном, используемом Васильевым М.И.; протоколом обыска в квартире, при котором были обнаружены средства для употребления наркотиков, а также денежные купюры, номера которых были зафиксированы при выдаче их для осуществления проверочной закупки <данные изъяты> материалы ОРМ «Наблюдение» и «Проверочная закупка»; справки об исследовании и заключения экспертов, установившие вид наркотического средства (одно и то же наркотическое средство по преступлениям от 27 и от 28 июня 2019 года) и его размер.

Свидетели <данные изъяты> были лично допрошены в судебном заседании, подтвердили как свое участие в следственных действиях, так и свои показания, данные ими в ходе предварительного расследования, при этом свидетель <данные изъяты> исходя из оглашенных в суде ее показаний, участвовала в качестве понятой при личном досмотре <данные изъяты> 27 июня 2019 года, в ходе которого и было обнаружено наркотическое средство. Показания указанных свидетелей не противоречат имеющимся в деле процессуальным документам. Свидетель <данные изъяты> была допрошена 29 июня 2019 года, каких-либо оснований полагать, что через двое суток после задержания она находилась в состоянии опьянения, не имеется. Следовательно, оснований для признания протоколов допросов указанных свидетелей недопустимыми доказательствами не имеется. Показания свидетелей <данные изъяты> данные ими в ходе следствия, оценены судом в качестве доказательств состава преступления, предусмотренного ст. 232 УК РФ, в данной части приговор отменен и дело направлено на новое судебное рассмотрение, при этом свидетель <данные изъяты> в судебном заседании подтвердил свои показания частично, указав, что вместе с Васильевым М.И. употреблял 28 июня 2019 года в квартире последнего наркотические средства. Показания свидетеля <данные изъяты> положены в основу приговора в той части, в какой свидетель лично наблюдал описываемые им события, при этом свидетель никогда не утверждал, что был очевидцем передачи наркотического средства Васильевым М.И. <данные изъяты>. Показания свидетелей <данные изъяты> (соседки осужденного) и <данные изъяты> (супруги осужденного) не подтверждают невиновность Васильева М.И., свидетели лишь указывают, что они лично не видели, как Васильев М.И. продавал наркотические средства, а свидетель <данные изъяты> указала только на то, что осуществляла допрос Васильева М.И. в ходе следствия. Незаконность оглашения показания свидетеля <данные изъяты> установлена определением суда апелляционной инстанции, в связи с чем приговор был частично отменен, доводы кассационной жалобы в данной части оценке не подлежат.

Свидетель <данные изъяты> была допрошена лично в ходе судебного заседания, подтвердила факты сбыта ей Васильевым М.И. наркотических средств 27 и 28 июня 2019 года, ее показания в части сбыта наркотических средств 27 июня 2019 года подтверждены показаниями свидетелей <данные изъяты> а также протоколом личного досмотра <данные изъяты> актом исследования и заключением экспертизы, установившими вид и размер наркотического средства. Оснований для оговора со стороны свидетеля <данные изъяты> не установлено, в отношении свидетеля было возбуждено уголовное дело, допрос свидетеля производился посредством видеоконференц-связи из мест заключения. Доводы о наличии в действиях <данные изъяты> добровольной выдачи наркотического средства на квалификацию действий осужденного не влияют.

Факт осуществления телефонных переговоров между <данные изъяты> и Васильевым М.И. установлен показаниями свидетеля <данные изъяты> а также <данные изъяты> указанный факт подтверждал также и Васильев М.И. в одном из допросов в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката, при этом о предварительной договоренности между <данные изъяты> и Васильевым М.И. свидетельствует то, что в оговоренное время <данные изъяты> впустил <данные изъяты> <данные изъяты> к себе в квартиру. Наличие в телефоне <данные изъяты> соединений и с другими абонентами не свидетельствует о договоренности о приобретении наркотического средства у иного лица.

Вопреки доводам жалобы, при производстве ОРМ требования Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» нарушены не были. После получения информации об осуществлении Васильевым М.И. деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, сотрудниками полиции с целью проверки полученной информации санкции руководителя были организованы ОРМ «Наблюдение» и «Проверочная закупка» с добровольным участием <данные изъяты> которые были проведены в строгом соответствии с законодательством. Результаты ОРМ по настоящему делу переданы органам следствия в соответствии с требованиями закона на основании постановления, ход ОРМ подтвердили допрошенные в судебном заседании сотрудники полиции, а также понятые. Признаков провокации в действиях сотрудников полиции не усматривается, Васильев М.И. имел возможность выбора правопослушного поведения, умысел на совершение преступления возник у него независимо от действий сотрудников полиции.

Вид и размер наркотических средств установлены с помощью исследований и производства химических экспертиз. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, их права и обязанности были им разъяснены, оснований сомневаться в квалификации и беспристрастности экспертов, как и в выводах, изложенных в их заключениях, не имеется. Имеющиеся в деле фотографии упаковок наркотических средств не отличаются от их описания в протоколах изъятия, конверты снабжены подписями понятых и сотрудников полиции, признаков нарушения целостности упаковки не имеется.

Ссылка в жалобе осужденного на Закон «Об обеспечении единства измерений» несостоятельна, поскольку размер наркотического средства для целей уголовного преследования определяется единственным документом - Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», которое содержит указание на размеры наркотических средств и психотропных веществ в зависимости от их вида, и никаких правил «округления» установленных с помощью заключения специалиста размеров наркотических средств не содержит.

Вопреки доводам жалобы осужденного, при описании обстоятельств совершения преступления от 28 июня 2019 года суд указывает время его совершения – 28 июня 2019 года в период с 21 часа 35 минут до 22 часов 26 минут, что соответствует требованиям законодательства и не нарушает право на защиту.

Таким образом, всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе показаниям Васильева М.И. о его непричастности к совершению преступлений, дана надлежащая оценка, они обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и в своей совокупности достаточными для того, чтобы сделать мотивированный вывод о наличии в действиях осужденного составов инкриминируемых ему преступлений.

При рассмотрении дела судом была обеспечена состязательность сторон, оснований для выводов о предвзятости суда судебная коллегия не усматривает, вынесение судом постановление об оплате труда адвоката за участие в судебном заседании при вынесении промежуточного судебного решения, признанного законным судом апелляционной инстанции, не свидетельствует о таковой.

Юридическая оценка действий осужденного Васильева М.И. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотических средств <данные изъяты> 27 июня 2019 года), а также по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотических средств <данные изъяты> 28 июня 2019 года), является правильной.

Наказание назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, и принципа справедливости, установленного ст. 6 УК РФ.

При назначении наказания Васильеву Д.Р. учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также все установленные по делу смягчающие обстоятельства (по обоим преступлениям состояние здоровья осужденного – наличие хронических заболеваний, положительные характеристики, наличие малолетних детей).

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных на момент вынесения приговора, не установлено.

Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений, вид которого в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ – особо опасный.

Поскольку в действиях осужденного было установлено отягчающее наказание обстоятельство, то правила назначения наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, применению не подлежали.

Приведенные мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют о формальном подходе к назначению наказания. Наказание назначено с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ обоснованно не установлено. Применение правил ст. 73 УК РФ невозможно в силу прямого указания закона при наличии особо опасного рецидива преступлений, как и правил ст. 53.1 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен верно в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает положениям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения. Все доводы, изложенные в апелляционном представлении прокурора, апелляционных жалобах адвоката и осужденного были тщательно проверены судом, на них даны аргументированные ответы, правильность которых сомнений не вызывает.

Вместе с тем имеются основания для изменения судебных решений в части зачета наказания, поскольку, производя зачет в срок лишения свободы время содержания Васильева М.И. под стражей до судебного разбирательства, суд исходил из даты составления протокола в порядке ст. 91 УПК РФ – 29 июня 2019 года, оставив без внимания то, что фактически Васильев М.И. был задержан по настоящему делу 28 июня 2018 года и этот день, по смыслу п. 10 ст. 109 УПК РФ, также должен быть зачтен в срок отбывания им наказания.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ленинского районного суда г. Челябинска от 28 мая 2021 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 18 ноября 2021 года в отношении Васильева Михаила Игоревича изменить:

зачесть в срок отбывания наказания день фактического задержания Васильева М.И. – 28 июня 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи