Решение по делу № 22-698/2020 от 15.09.2020

Судья Воитлев А.Н.            Дело № 22–698                   2020 год

А п е л л я ц и о н н о е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Майкоп                                  01 октября 2020 года

Верховный суд Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Чича И.Я.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гвашевой Б.З.

с участием прокурора Чуяко Т.М.

осужденного Павленко ФИО11 при помощи системы видеоконференц–связи и его защитника, адвоката ФИО7, представившего удостоверение №, выданное Управлением Министерства Юстиции Российской Федерации по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, и ордер № от 21.08.2020

рассмотрел в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО7 на приговор Шовгеновского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО12 ранее судимый:

    – приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

    – приговором Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158; п. «в» ч. 2 ст. 158; п. «а и г» ч. 2 ст. 161, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии общего режима;

    – ДД.ММ.ГГГГ освобожден из мест лишения свободы по отбытию наказания,

– осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год и установлением предусмотренных ст. 53 УК РФ ограничений на период отбывания дополнительного наказания: не изменять место жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, и один раз в месяц являться в этот орган для регистрации.

Осужденный взят под стражу в зале суда и срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, с учетом правил, предусмотренных п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Доложив материалы дела, содержание приговора суда, доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО7 и возражения на нее государственного обвинителя, помощника прокурора <адрес> ФИО5, заслушав объяснения осужденного ФИО1 и его защитника, адвоката ФИО7, просивших об изменении приговора в части назначенного наказания, мнение прокурора ФИО4, полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л

как следует из приговора суда, ФИО1 признан виновным в тайном хищении чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в домовладении № по <адрес> в <адрес>: из кармана спортивной куртки тайно похитил денежные средства в размере 6 000 рублей, принадлежащие потерпевшему ФИО6

В апелляционной жалобе адвокат ФИО7, не оспаривая квалификацию действий осужденного и доказанность его вины, выражает несогласие с приговором суда и находит его несправедливым вследствие чрезмерной строгости назначенного наказания.

По мнению адвоката, в нарушение п. 7.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначение судами Российской Федерации уголовного наказания» (в редакции постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ), суд не рассмотрел вопрос о наличии оснований для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами, а также не признал смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной, поскольку признание своей вины ФИО1 до возбуждения уголовного дела положено в основу обвинения и приговора суда, а показания потерпевшего и свидетелей являются косвенными доказательствами, производными от признательных показаний осужденного.

Адвокат просит признать смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной и заменить лишение свободы принудительными работами.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката помощник прокурора <адрес> ФИО5 просит оставить ее без удовлетворения, полагая необоснованной, так как ст. 53.1 УК РФ является общей нормой, а наказание ФИО1 назначалось по специальной норме, ст. 68 УК РФ, в связи с наличием рецидива преступлений.

Суд не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и поэтому не рассмотрел вопрос о применении более мягкого вида наказания – принудительных работ.

Не усматривает оснований для признания явки с повинной ввиду отсутствия в материалах уголовного дела соответствующего протокола и дачи осужденным признательных показаний после допроса потерпевшего и свидетелей.

            В судебном заседании подсудимый ФИО1 и его защитник, адвокат ФИО7 поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили изменить приговор и назначить принудительные работы.

Потерпевший ФИО8 надлежаще извещенный о дате, времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции не явился.

Прокурор ФИО4 возражал против удовлетворения жалобы, полагая приговор суда законным, обоснованным, а назначенное наказание – справедливым.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее гособвинителя, выслушав мнение участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства осужденный ФИО1 не оспаривал обстоятельства совершения преступления и заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, без исследования доказательств, но по ходатайству гособвинителя особый порядок рассмотрения дела был прекращен и суд перешел в общий порядок для исследования доказательств, подтверждающих наличие квалифицирующего признака преступлений – причинение значительного ущерба гражданину.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами. Юридическая квалификация его действий по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ является правильной с учетом материального положения потерпевшего ФИО6, являющегося пенсионером, получающим пенсию в размере 8 651 рубль 92 копейки и не имеющим другого источника дохода.

Доводы апелляционной жалобы о наличии смягчающего наказание обстоятельства – явки с повинной и назначении осужденному ФИО1 принудительных работ являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

По смыслу ст. 142 УПК РФ и согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 29 постановления от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (в редакции постановлений Пленума от ДД.ММ.ГГГГ №; от ДД.ММ.ГГГГ №), под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, после совершения кражи денег ДД.ММ.ГГГГ потерпевший ФИО8 не обращался в органы полиции с заявлением о возбуждении уголовного дела.

Через несколько дней после совершения кражи осужденный ФИО1 признался в совершении данного преступления свидетелю ФИО9 – сыну потерпевшего, поскольку не было смысла оправдываться, пообещав возместить ущерб, но не выполнил обещание, пока после возбуждения уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ, его мать не возместила потерпевшему ущерб.

Уголовное дело возбуждено на основании рапорта старшего УУП ОП «Хакуринохабльское» МО МВД России «Кошехабльский» от ДД.ММ.ГГГГ о выявленном преступлении в ходе проведения профилактических мероприятий на территории МО «Дукмасовское сельское поселение».

При таких обстоятельствах, отсутствуют предусмотренные законом основания для признания наличия смягчающего наказание обстоятельства – явки с повинной.

Наказание осужденному ФИО1 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к преступлениям средней тяжести, влияния наказания на его исправление и данных о личности: характеризуется удовлетворительно, имеет несовершеннолетнего и малолетнего ребенка, признал вину, раскаялся.

Смягчающими наказание обстоятельствами, предусмотренными п.п. «г, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд признал наличие малолетнего ребенка и добровольное возмещение причиненного ущерба, а также в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ полное признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном.

Отягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений, в связи с чем назначил наказание по правилам ч. 2 ст. 68, не усмотрев оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Суд мотивировал в приговоре свое решение о назначении осужденному ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 и 73 УК РФ, снижения категории преступления на менее тяжкую, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается и находит их правильными.

С учетом данных о личности осужденного ФИО1, наличия непогашенной судимости по приговорам суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ за умышленные преступления средней тяжести и тяжкое преступление, освободившегося по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ, совершившего новое умышленное преступление средней тяжести и осужденного по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, освобожденного условно–досрочно с неотбытым сроком 7 месяцев 19 дней и до погашения судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ вновь совершившего новое умышленное преступление средней тяжести, суд апелляционной инстанции не находит оснований для замены назначенного ему наказания принудительными работами (т. 1, л.д. 129–131; 134–148).

Отсутствие в приговоре суда первой инстанции ссылки на неприменение положений ст. 53.1 УК РФ не может являться безусловным основанием для изменения приговора, поскольку суд апелляционной инстанции, правомочный внести такие изменения в приговор, не усматривает для этого оснований.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению вследствие допущенного судом нарушения уголовно–процессуального закона, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, выразившегося в незачете времени содержания подозреваемого ФИО1 под стражей 20 и ДД.ММ.ГГГГ в срок отбывания наказания (т. 1, л.д. 92–94, 111–113).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

приговор Шовгеновского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания его под стражей 20 февраля и ДД.ММ.ГГГГ с учетом положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката ФИО7 – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное постановление и приговор районного суда от ДД.ММ.ГГГГ могут быть обжалованы в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Уголовное дело направить в Шовгеновский районный суд для исполнения приговора.

Председательствующий                                     И.Я. Чич