Решение по делу № 22-1222/2019 от 11.06.2019

Судья Магомедов Р.А. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 июля 2019 года г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи ФИО6,

судей: ФИО22 и ФИО7,

с участием: прокурора ФИО8,

адвоката ФИО9 в интересах осужденного ФИО2,

осужденного ФИО2,

адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО1,

потерпевшего Потерпевший №1 и его адвоката ФИО12,

при секретаре судебного заседания ФИО11,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО12 в интересах потерпевшего Потерпевший №1 и дополнение к апелляционной жалобе, апелляционное постановление государственного обвинителя ФИО13 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, проживающего по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, дачная 3-я линия, <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, военнообязанный, судимый приговором Советского райсуда г. Махачкалы от <дата> по ч.3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года со штрафом в размере 40 000 руб.,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 2(два) года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2(два) года. Обязать ФИО1 не менять постоянное место жительства в период испытательного срока без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения подсудимому ФИО1 заключение под стражу отменить, освободив его из-под стражи в зале суда.

Приговор Советского райсуда г. Махачкалы от <дата> по ч.3 ст. 159 УК РФ в отношении ФИО1 исполнять самостоятельно.

ФИО2, <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес> РД, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий троих детей, не работающий, военнообязанный, не судимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 (двум) годам 6 (шесть) месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 1 (один) год.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1(один) год. Обязать ФИО2 не менять постоянное место жительства в период испытательного срока без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения подсудимому ФИО2 заключение под стражу отменить, освободив его из-под стражи в зале суда.

Вещественные доказательства - транспортное средство марки «Порше Каен» за г/н № РУС», документы на него и ключ вернуть по принадлежности собственнику автомашины

Заслушав доклад судьи ФИО22, мнения прокурора ФИО8, потерпевшего Потерпевший №1, адвоката ФИО12, просивших приговор суда изменить с ужесточением наказания, выслушав адвоката ФИО9, осужденного ФИО2 и адвоката ФИО10, просивших приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу потерпевшего и его адвоката – без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 совершили мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана с причинением крупного ущерба гражданину при обстоятельствах изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО12 в интересах потерпевшего Потерпевший №1 просит отменить приговор Федерального суда <адрес> г.Махачкалы от <дата> и назначить более строгое наказание ФИО1III. с вязаное с лишением свободы сроком на 5 лет, в колошении строгого режима, и назначить наказание ФИО2 более строгое наказание связанное лишение свободы сроком на 5 лет указывает, что судом при вынесении приговора не было принято во внимание должным образом, что ФИО1 ранее привлекался к уголовной ответственности по аналогичной статьи, а именно по ст.159 ч.3 УК РФ. И приговором Федерального суда <адрес> г.Махачкалы от <дата>, ему также было назначено наказание в виде 2 (два) года и 6 (шесть) месяцев лишения свободы с испытательным сроком 2 года со штрафом в размере 40 тысяч рублей. Данная судимость не погашена, ФИО1 уже не впервые совершил аналогичное преступление.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат ФИО12 просит отменить приговор суда и назначить более суровое наказание указывает, что судом не было учтено, что ФИО1 не возместил причиненный вред, потерпевшему Потерпевший №1 3.

Также остается не понятным, на каком основании суд назначил наказание ФИО2, с применением ст.73 УК РФ, если он как на предварительном заседании, так и входе судебного заседания не признал своей вины, и утверждал, что не совершал, никакого преступления.

Если он не раскаялся в содеянном им совершении преступления, не собирался и не собирается возмещать причиненный Потерпевший №1 3. вред, то на каком основании суд назначил ему наказание с применением ст.73 УК РФ, получается, что ФИО2 может продолжать совершать преступления, и ему как и ФИО1 будут назначать условные срока.

ФИО2 и ФИО1 не собираются возвращать денежные средства Потерпевший №1 3., что бы хоть как-то загладить причиненный ему вред.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО13 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы РД от <дата>, которым ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком 2 года, и ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года и 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год изменить, назначив ФИО1 и ФИО2 наказание, связанное с реальным лишением свободы, без применения правил ст. 73 УК РФ, в рамках санкции соответствующей статьи. Указывает, что судом первой инстанции при назначении наказания указанные обстоятельства должным образом не учтены, надлежащая оценка им не дана.

Так, совершенное осужденными преступление, предусмотренное ч.3 ст. 159 УК РФ, относится к категории тяжких, за которое уголовным законом предусмотрено наиболее строгое наказание в виде лишения свободы на срок до 6 лет.

Кроме того, из причиненного преступлением ущерба ФИО1 возмещено только 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей, тогда как общая сумма ущерба составляет 1000 000 (один миллион) рублей, при этом ФИО2 какие-либо меры к возмещению ущерба не приняты.

Помимо этого, ФИО2 вину в инкриминируемом ему деянии не признал, не раскаялся, что свидетельствует о том, что последний должных выводов для себя не сделал, на путь исправления не встал.

Кроме того, ФИО1 также судим за совершение тяжкого преступления по аналогичной статье. Несмотря на то, что инкриминируемое преступление ФИО1 совершено до вынесения приговора суда по первому делу, указанное обстоятельство характеризует отрицательно направленную личность осужденного.

Таким образом, при назначении наказания суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 и ФИО2 преступления, а также их личности и необоснованно сделал вывод о том, что исправление осужденных возможно без изоляции от общества.

При указанных обстоятельствах, назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком 2 года, а также назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года и 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год не обеспечит достижение целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, а именно, восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнение к ней, апелляционного представления, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему решению.

Выводы суда в части виновностиФИО1 и ФИО2 в совершении указанного в приговоре преступления являются правильным и основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно и правильно изложенных в приговоре.

Так, вина ФИО1 и ФИО2 подтверждается: показаниями самого осужденного ФИО1, данными им в суде, где он признал свою вину в предъявленном обвинении и подробно рассказал об обстоятельствах совершенного преступления, показаниями осужденного ФИО25, котрый в суде и показал, что не имел намерения совершить мошенничество, однако подтвердил факт, что по просьбе ФИО1 машину потерпевшего оформлял на себя, его телефон был указан в объявлении, он разговаривал с потерпевшим, был при заключении с ним договора и выдаче доверенности, показания подписать дал ему следователь, показаниями потерпевшего Потерпевший №1, который подтвердил факт совершения в отношении него преступления АлиевымА.Ш. и ФИО2 и завладения его автомашиной стоимостью 1 млн.рублей, который в своих показаниях также подробно сообщил об обстоятельствах совершенного преступления в отношении него, показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО21, которые дали показания об обстоятельствах данного дела, оглашенными показаниями ФИО2, данными им на предварительном следствии, в которых он полностью подтвердил показания осужденного ФИО1 данные им в суде.

Помимо приведенных выше показаний осужденный, потерпевшего и свидетелей, виновность в совершении преступления по данному делу осужденных подтверждается и письменными доказательствами исследованными судом, в частности: протоколом выемки от <дата>, согласно которому у потерпевшего Потерпевший №1 изъяты: договор № вступления в ЖСК «Уютный дом» от <дата>; справка от <дата> за исходящим №, выписка из протокола общего собрания ЖСК «Городок» от <дата> № от <дата> за исходящим №, выписка из реестра ЖСК от <дата> за исходящим №; протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены указанные документы, изъятые у Потерпевший №1; протокол выемки от <дата>, согласно которому у ФИО19 изъят автомобиль марки «Порше Каен» за регистрационными данными «X 002 ЕК 30 РУС», свидетельство о регистрации транспортного средства и ПТС на нее; протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрен автомобиль «Порше Каен» за регистрационными данными «X 002 ЕК 30 РУС»; протоколом осмотра места происшествия от <дата>, где в нотариальной конторе по адресу г. Махачкала, <адрес> Потерпевший №1 выдан ФИО2 доверенность на право пользования транспортным средством марки «Порше Каен» за регистрационными знаками «X 002 ЕК 30 РУС»; протоколом осмотра места происшествия от <дата> офиса ЖСК «Жилищный шаг» по адресу г. Махачкала, ул. ФИО17, 64; протоколом выемки от <дата>, согласно которому в ГИБДД РЭО-1 ЧР изъяты документы по переоформлению автомобиля марки «Порше Каен»; протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены документы на автомобиль марки «Порше Каен»; протоколом наложения ареста от <дата>, согласно которому на автомобиль «Порше Каен» за регистрационными знаками «X 002 ЕК 30 РУС» наложен арест; протокол очной ставки между ФИО2 и ФИО1, согласно которому ФИО1 полностью подтвердил данные им показания; заключением эксперта № от <дата>; рапортом об обнаружении признаков преступления от <дата>; ответом из Управления Росреестра по РД, согласно которым земельный участок расположенный по адресу: РД, г. Махачкала, МКР «Восточный», <адрес> км, притязаний не имеет, у ФИО2 и ФИО1 отсутствуют зарегистрированные на их имя объекты недвижимости; ответом на запрос из Администрации г. Махачкала, согласно которому ФИО2 и ФИО1, разрешение на строительство не выдавалось; ответом на запрос из Нотариальной палаты РД, согласно которому Нотариальная палата не располагает сведениями о наличии нотариальной удостоверенной доверенности ЖСК «Уютный дом» на ФИО3 1991 года рождения. Т. 2 л.д. 44.

Анализ исследованных судом и приведенных выше доказательств в их совокупности правильно привел суд первой инстанции к выводу о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана, с причинением крупного ущерба гражданину.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиямист.ст.87,88 УПКРФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности- достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Всем представленным суду доказательствам, в том числе и приведенным в апелляционной жалобе, судом дана правильная оценка. Выводы суда надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу овиновностиосужденного, в связи с чем действиям дана правильная правовая оценка.

С учетом установленных по делу обстоятельств дела и исследованных доказательств, суд правильно квалифицировал действия ФИО1 и ФИО2 по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищения чужого имущества, путем обмана, с причинением крупного ущерба гражданину.

Доводам и показаниям подсудимого ФИО2 доводам его защитника о невиновности в совершении мошенничества, судом в приговоре дана надлежащая оценка.

Доводы дополнительных апелляционных жалоб потерпевшего и его адвоката о том, что действия ФИО1и ФИО2 подлежали квалифицировать по ч.4 ст.159 УК РФ, так как ущерб причиненный по делу составляет 1 млн. рублей и поэтому дело подлежит возврату прокурору для предъявления более тяжкого обвинения, не подлежат рассмотрению поскольку в силу ч.4 ст.389.8 УПК РФ дополнительной жалобе потерпевшего, а также в дополнительном представлении прокурора, поданных по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобе, представлении.

Кроме того, довод потерпевшего и его адвоката о необходимости переквалификации действий осужденных по ч.4 ст.159 УК РФ не основаны на законе, поскольку при совершении хищения чужого имущества на сумму до 1 миллиона включительно, действия лиц совершивших преступления в силу примечания к ст.158 УК РФ, подлежат квалификации по ч.3 ст.159 УК РФ, в данном случае, поскольку является крупным размером ущерба.

При назначении наказания ФИО24 и ФИО25 суд указал в приговоре, что учитывает общественную опасность и характер совершенного преступления, личности подсудимых, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление подсудимых и на условия жизни их семей и при этом указал, что подсудимые совершили преступление, относящееся к категории тяжких.

Вместе с тем учел, что ФИО1 признал вину и раскаялся в содеянном, характеризуется положительно, ущерб потерпевшему возместил частично, преступление совершил в молодом возрасте, имеет мать-инвалида 3 группы, обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено. Данные обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ суд учитывает в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

В тоже время суд привел в приговоре то, что ФИО1 приговором Советского райсуда г. Махачкалы от <дата> по ч.3 ст. 159 УК РФ осужден к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года со штрафом в размере 40 000 руб. Преступление, по которому он осуждается данным приговором суда, им совершено до его осуждения приговором Советского райсуда г. Махачкалы от <дата>, в связи с чем, в отношении ФИО1 не может быть отменено условное осуждение и применены правила назначения наказаний, предусмотренные ч.5 ст. 69 УК РФ в соответствии с п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», и приговор от <дата> в отношении ФИО1 подлежит самостоятельному исполнению.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что возможности исправления ФИО24 лишь при назначении наказания в виде лишения свободы, назначив его с учетом смягчающих наказание обстоятельств с применением правил ст. 73 УК РФ

Назначая ФИО2 наказание, суд учел, что он не судим, преступление совершил впервые, характеризуется положительно, имеет на иждивении супругу - инвалида детства второй группы, обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено. Данные обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ суд учитывает в качестве обстоятельств, смягчающих наказание и с учетом личности ФИО2, характера и общественной опасности совершенного преступления, суд считает возможным исправление подсудимого лишь при назначении наказания в виде лишения свободы, назначив его с учетом смягчающих наказание обстоятельств с применением правил ст. 73 УК РФ.

Несмотря на то, что суд привел свои выводы относительно назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, приговор суда подлежит изменению, поскольку судом первой инстанции по делу при решении вопроса о назначении наказания, допущены нарушения норм Общей части Уголовного кодекса РФ.

В соответствии с п.3 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В силу п. 1 ч.1 ст. 389.18 неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу ч.2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание. В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ.

По смыслу ст. 73 УК РФ суд может постановить назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Как видно из приговора, решая вопрос о применении к ФИО24 и ФИО25 условного осуждения, суд сослался лишь на данные об их личности общественной опасности и тяжести преступления, а также на конкретные обстоятельства совершенного преступления.

При этом характер, фактически, степень общественной опасности совершенного преступления и все фактические обстоятельства его совершения суд в достаточной степени не учел.

Из фактических обстоятельств совершенного преступления следует, что ФИО24 и ФИО25 преступление совершили по предварительному сговору между собой и третьим лицом, ФИО24 после совершения преступления и до постановления приговора в отношении него ущерб возместил только ан 50 тыс. рублей, а ФИО25 вовсе не возмещен по делу ущерб потерпевшему, преступление, совершенное подсудимыми относится в силу ст. 15 УК РФ и ч.3 ст. 159 УК РФ к категории тяжких, хотя у ФИО24 и нет судимости, однако судим за совершение алогичного преступления, что свидетельствует о том, что может продолжить заниматься преступной деятельностью.

При таких обстоятельствах судом безосновательно применены положения ст. 73 УК РФ к назначенному ФИО24 и ФИО25 наказанию.

Доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы потерпевшего и его адвоката в этой части о несправедливости приговора и неправильном применении ст.73 УК РФ являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО24 и ФИО25 и направить их для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить, удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя и частично удовлетворив апелляционные жалобы потерпевшего и его адвоката.

Исключить из приговора указание на применение положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО1 и ФИО2.

Назначить отбывание наказания в виде лишения свободы сроком:

-ФИО1 на 3 (три) года в исправительной колонии общего режима;

- ФИО2 на 2 (два) года 6 (шесть) в исправительной колонии общего режима;

Срок наказания ФИО1и ФИО2 исчислять со дня прибытия в исправительную колонию общего режима.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 и ФИО2 в период с <дата> по <дата> зачесть в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобу потерпевшего и его адвоката, без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: