Решение по делу № 22-411/2022 (22-9833/2021;) от 24.12.2021

Председательствующий: Удинцевой Н.П. Дело № 22- 411/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 14 января 2022 года.

г. Екатеринбург 12 января 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Орловой Н.Н., судей Полушкиной Н.Г., Цупак Е.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кочетковой О.А., с участием осужденного Кошелева А.В., адвоката Вьюхиной И.Л., прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Пылинкиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Кошелева А.В. на приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года, которым

Кошелев Александр Владимирович,

родившийся <дата>, ранее судимый:

-04 августа 2008 года Верхнепышминским городским судом Свердловской области по ч.1 ст. 116 УК РФ к 4 месяцам исправительных работ с удержание 15% из заработка в доход государства;

-10 июля 2009 года Верхнепышминским городским судом Свердловской области по ст. 134 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В силу ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытой части наказание по приговору от 04 августа 2008 года, по совокупности приговоров к 1 году 6 месяцам 10 дням лишения свободы;

10 января 2010 года Верхнепышминским городским судом Свердловской области, с учетом постановления от 20 августа 2014 года, по ч.4 ст. 111, п.п. «а,г» ч.2 ст. 161, п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, в силу ч.3 ст. 69 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 10 июля 2009 года, окончательно к 10 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 30 марта 2018 года условно –досрочно на срок 1 года 2 месяца;

осужден по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( потерпевшая А. ) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( потерпевшая Б.) к 2 годам лишения свободы, п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( потерпевшие В. и Г.) к 2 годам лишения свободы, по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ ( потерпевший Д..) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, ч.3 ст. 162 УК РФ ( потерпевший Е.к 8 годам лишения свободы, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ ( потерпевший Е..) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.1 ст. 158 УК РФ ( потерпевший Ж..) к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 29 декабря 2020 года по 30 декабря 2020 года, с 13 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлено взыскать с Кошелева А.В.в доход федерального бюджета процессуальные издержки за оказание юридической помощи защитником в период предварительного следствия и судебного разбирательства по назначению в сумме 28 106 рублей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цупак Е.А., выступления осужденного Кошелева А.В. и адвоката Вьюхиной И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Пылинкиной Н.А., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Кошелев А.В. признан виновным в совершении:

1) 29 декабря 2020 года тайного хищения имущества, принадлежащего А.., с причинением ей значительного материального ущерба на сумму 69 574 рубля;

2) 02 января 2021 года тайного хищение имущества, принадлежащего Б.., с причинением ей значительного материального ущерба на сумму 13 650 рублей, с незаконным проникновением в хранилище;

3) в начале января 2021 года тайного хищения имущества, принадлежащего В.., с причинением ему значительного материального ущерба на сумму 17 250 рублей, тайного хищение имущества, принадлежащего Г.., с причинением ему значительного материального ущерба на сумму 10 800 рублей, с незаконным проникновением в хранилище;

4) в период с 10 января 2021 года на 11 января 2021 года тайного хищения имущества, принадлежащего Д.., с причинением ему материального ущерба на сумму 7 252 рубля, с незаконным проникновением в хранилище;

5) 31 января 2021 года разбойного нападения на Е. с угрозой применения в отношении него насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, хищением имущества потерпевшего на сумму 24190 рублей;

6) 31 января 2021 года хищения с банковского счёта, открытого на имя Е.., принадлежащих ему денежных средств на общую сумму в размере 7000 рублей,

7) в период в 01 февраля 2021 года по 02 февраля 2021 года тайного хищения имущества, принадлежащего Ж.., с причинением ему материального ущерба на сумму 24 335 рублей 13 копеек.

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Кошелев А.В. просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в ином составе суда. Полагает, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела по разбойному нападению в отношении Е.. Суд необоснованно положил в основу приговору его (осужденного) показания, данные только на предварительном следствии, оставив показания, данные им в суде без внимания, так у него никогда не было умысла на проникновение в помещение. В помещение пекарни он зашел только с целью поиска лица, принимающего металлолом на базе, а умысел на хищение имущества потерпевшего у него появился только лишь в помещении, где и находился потерпевший. В связи с чем, полагает, что дело было рассмотрено с обвинительным уклоном. Кроме того, суд необоснованно положил в основу приговора показания, данные потерпевшим Е. на предварительном следствии в качестве потерпевшего и на очной ставке, поскольку, как было установлено в судебном заседании, потерпевший плохо владеет русским языком и нуждается в услугах переводчика, который и был приглашен в судебное заседание, соответственно все процессуальные документы с Е., выполненные без переводчика, подлежат признанию недопустимым доказательством. Кроме того, полагает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым, учитывая наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд оставил без внимания вопрос о применении при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.

Заслушав участников процесса, проверив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Кошелева А.В. в совершенных преступлениях основаны на исследованных и изложенных судом в приговоре доказательствах.

Кошелев А.В., как на предварительном следствии, так и в суде не оспаривал и не оспаривает в настоящее время обстоятельства, инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, а также п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, вину в совершении преступлений признал, помимо его признательных показаний его вина по указанным преступлениям нашла свое подтверждение в показаниях потерпевших А.., Б.., В.. и Г., Д.., Е., Ж.. и свидетелей, а также письменных материалах дела.

При этом, Кошелев, как в суде первой, так и апелляционной инстанции оспаривал квалификацию его действий по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 162 УК РФ, полагал, что он совершил открытое хищение имущества потерпевшего.

Относясь критически к показаниям осужденного, суд в основу приговора положил его показания, данные на предварительном следствии в качестве обвиняемого (л.д. 223-234 т.3), из которых следует, что он, находясь на территории базы, заглянув через открытую дверь пекарни, увидел, что в помещении находится человек, при этом в целях возможной самообороны достал приобретенный им ранее пневматический пистолет внешне похожий на пистолет Макарова. После чего, зашел в пекарню, подойдя со спины к потерпевшему, приставил пистолет ему к затылку и стал требовать, чтобы тот поднял руки. После того, как Е. выполнил его требование, он стал спрашивать у него о том, один ли он, где хозяин пункта металлоприема. Удерживая пистолет, и направляя его на потерпевшего, который повернулся к нему лицом, заявил, что он полицейский, и стал обхлопывать его одежду по карманам, обнаружив в правом кармане фартука денежные средства, забрал их и переложил к себе в карман. Потом, удерживая пистолет в руке, увидел на подоконнике телефон «Самсунг», принадлежащий потерпевшему, который также взял, подошел к шкафу, осматривая его, увидел паспорт потерпевшего и карты банков, на вопрос, которая из них активна, потерпевший указал на карту ПАО «Сбербанк», которую он и забрал, положив паспорт на место, а с телефоном, банковской картой и денежными средствами скрылся с места преступления.

Доводы осужденного в суде апелляционной инстанции, о том, что он давал показания на предварительном следствии в состоянии опьянения, не осознавая реальности происходящих событий, тем самым оговорил себя, необоснован и является лишь одним из способов защиты. Так, согласно материалам дела, следственные действия, проводились с ним в разные дни, в том числе по обстоятельствам совершения преступления в отношении потерпевшего Е., разбойного нападения на него, проводились в установленном законом порядке, с участием защитника, представляющего интересы осужденного. Протоколы допросов подписаны всеми участниками следственных действий, никто из них не делал замечаний, как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний Кошелевым и производству его защиты адвокатом.

Несостоятельны и доводы жалобы о нарушении его прав при подписании протокола в соответствии со ст. 217 УПК РФ, поскольку указанное следственное действие, с ним также проводилось в установленном законом порядке. Замечаний на действия правоохранительных органов на предварительном следствии, либо обжалования их действий в дальнейшем не производилось.

Не было и замечаний по работе адвоката на предварительном следствии и в суде, представляющего интересы Кошелева.

Вместе с тем, из показаний потерпевшего Е., допрошенного в суде первой инстанции в присутствии переводчика, следует, что 31 января 2021 года он находился в пекарне на территории базы по ул. Бажова, 28 на своем рабочем месте, входная дверь в пекарню заперта не была. Около 07 часов, почувствовав поступление холодного воздуха, повернулся к двери и увидел Кошелева, в его руках был пистолет, который он направил в его сторону, он испугался действий осужденного. Кошелев стал его расспрашивать о количестве лиц в помещении, приемщике металла, а также представился сотрудником полиции. Кошелев, осматривая помещение, открывал тумбочки, после чего подошел к нему, направил пистолет ему в шею и потребовал поднять руки, что он и сделал, Кошелев охлопывая его одежду, в кармане фартука нашел деньги в сумме 10000 рублей, которые забрал себе, положив в свой карман одежды. Потом подошел к подоконнику, где увидел лежащий телефон «Самсунг» принадлежащий ему (потерпевшему) стоимостью 7000 рублей, который забрал и вышел на улицу. Он сильно испугался за свою жизнь и здоровье, поскольку у Кошелева в руках был пистолет, которым он ему угрожал, направлял на него, приставлял к нему, кроме того, когда последний ушел, он обнаружил, что из шкафчика пропала банковская карта, с которой впоследствии были похищены денежные средства. В какой-то момент осужденный вернулся, высказывая словесные угрозы, потребовал разблокировать телефон, что он и сделал, после чего тот ушел и больше не возвращался.

Доводы осужденного, о том, что потерпевший на предварительном следствии допрашивался без участия переводчика, в связи с чем, все его показания на предварительном следствии, в том числе и в ходе очной ставки, являются недопустимыми доказательствами, что не учтено судом, являются необоснованными.

Так, из приговора следует, что суд положил в основу приговора показания потерпевшего, данные им в суде, с участием переводчика, которые существенно не отличаются от показаний на предварительном следствии. Потерпевший как на следствии, так и в суде указывал на Кошелева, как на лицо, совершившее в отношении него преступления, в том числе разбойное нападение, угрожая применением насилия опасного для жизни и здоровья с применением пистолета, он очень опасался в момент нападения действий осужденного, который похитил у него как денежные средства, так и телефон, а также банковскую карту, впоследствии переведя с банковского счета, денежные средства. Аналогичные показания даны потерпевшим и на очной ставке с осужденным, в ходе которой от осужденного и адвоката замечаний, в том числе по поводу отсутствия переводчика не поступало.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания (аудиопротокола), потерпевший с 2010 года проживает на территории России и понимает русскую речь, может разговаривать на русском, лишь иногда нуждается в помощи перевода. Потерпевший был ознакомлен со всеми протоколами следственных действий, они были ему понятны, замечаний по их форме и содержанию у него не возникло, о чем свидетельствует подпись в них. В суде потерпевший также не заявлял о нарушении его прав, действия сотрудников правоохранительных органов он не обжаловал.

Из совокупности показаний свидетелей З., И. следует, что об обстоятельствах преступления в отношении Е. им стало известно со слов самого потерпевшего, о том, что в пекарне на него напал неизвестный мужчина, применяя пистолет, похитил у него деньги и телефон. Е. указывал, что был сильно напуган действиями осужденного, о чем свидетельствовало его поведение, он вел себя неестественно, настороженно.

Существенных противоречий между обстоятельствами дела, установленными на предварительном следствии и в суде после допроса потерпевшего, не имеется. Основания для оговора осужденного потерпевшим и свидетелями обвинения, судом не установлено.

В материалах дела имеются и другие доказательства, исследованные судом на которые ссылается суд в приговоре, подтверждающие выводы суда о совершении осужденным Кошелевым разбоя, его действия обоснованно, квалифицированы судом как нападение с целью хищения, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что оснований квалификации действий Кошелева как разбой, совершенный с проникновением в помещение, не имеется.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" суд, решая вопрос о наличии в действиях лица, совершившего разбой, признака незаконного проникновения в помещение должен выяснять, с какой целью виновный оказался в помещении, а также когда возник умысел на завладение чужим имуществом. Если лицо находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу, грабеж или разбой, в его действиях указанный признак отсутствует.

Так, Кошелев на протяжении всего предварительного следствия, указывал, что, находясь на территории базы искал приемщика металла, случайно открыл незапертые двери, оказавшись в пекарне, увидев в помещении потерпевшего, заговорив с ним, осмотрел обстановку в помещении, только тогда у него возник умысел на хищение имущества, из показаний потерпевшего также следует, что двери в пекарню не были заперты, осужденный зашел и сначала задавал различные вопросы, в том числе о приеме металла, а потом представился полицейским, после чего, используя пистолет, направленный в его сторону, похитил, принадлежащее ему имущество.

Учитывая, что осужденный проник путем свободного доступа в помещение пекарни, где у него и возник умысел на совершение преступления в отношении потерпевшего Е.., квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в помещение» подлежит исключению из обвинения, приговор изменению, а действия Кошелева подлежат переквалификации с ч.3 ст. 162 УК РФ на ч.2 ст. 162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

В связи с чем, подлежит смягчению наказание, как за само преступление, так впоследствии и по совокупности преступлений

Действия Кошелева А.В. правильно квалифицированы в отношении потерпевших А. по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, Б.., В. и Г.., по п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ, Д. по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, Е.. по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, Ж. по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, оснований для переквалификации действий осужденного на более мягкий закон, в том числе и по другим преступлениям, не имеется

Наказание Кошелеву А.В. по каждому преступлению назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, установленных обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, в соответствии с п.п.«г,и,к» ч.1 ст. 61 УК РФ судом признаны по всем преступлениям, наличие малолетнего ребенка у Кошелева, явки с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления (потерпевшие Е. А., В., Г., Ж..), частичное возмещение ущерба и принесение извинений потерпевшим (А.., Ж.., Е. как обстоятельства, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ - полное признание вины Кошелевым ( по кражам), а также по всем преступлениям раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, наличие на иждивении престарелой материи, супруги и малолетнего ребенка, положительные характеристики с места работы и жительства.

Одновременно и обоснованно суд принял во внимание иные характеризующие личность осужденного сведения, которыми располагал при вынесении приговора.

Ввиду того, что Кошелев А.В., имеет неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость за совершение особо тяжкого преступления, совершил умышленное тяжкое преступление, предусмотренное п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, суд обоснованно признал по данному преступлению обстоятельством, отягчающим наказание, в его действиях рецидив преступлений, вид которого является опасным в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ.

Вместе с тем, принимая решение о признании рецидива по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 162 УК РФ, суд в силу п. «б» ч.3 ст. 18 УК РФ указал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, вид которого является особо опасным, с учетом переквалификации действий осужденного на ч.2 ст. 162 УК РФ в его действиях необходимо признать в соответствии п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ, рецидив преступлений, вид которого является опасным.

По преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158, п. «б» ч.2 ст. 158, п.п. «б,в» ч.2 ст. 158, п. «в» ч.12 ст. 158 УК РФ, как обоснованно указал суд в действиях осужденного в силу п. «а» ч.1 ст. 63 УКРФ имеется рецидив преступлений.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений Кошелевым А.В., личности осужденного, суд принял законное и справедливое решение о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы. Оснований для изменения вида наказания лишения свободы в связи с переквалификацией действий осужденного на более мягкий закон по преступлениям в отношении Е., судебная коллегия не находит.

Оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ч.3 ст. 68 ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции справедливо не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

С учетом переквалификации действий осужденного, ему надлежит отбывать лишение свободы в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, с учетом положении с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии.

Кроме того, того из вводной части приговора, судебная коллегия полагает необходимым в силу положений ст.86 УК РФ исключить указание о судимости от 04 августа 2008 года Верхнепышминского городского суда Свердловской области по ч.1 ст. 116 УК РФ в связи с ее погашением.

Иных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не выявлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 389.13, п.9 ч.1. ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года в отношении Кошелева Александра Владимировича изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость Кошелева А.В.от 04 августа 2008 года;

-переквалифицировать действия Кошелева А.В. с ч.3 ст. 162 на ч.2 ст.162 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 7 лет лишения свободы;

-в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст. 162 УК РФ, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 158 УК РФ, окончательно назначить Кошелеву А.В. наказание в виде 9 лет лишения свободы, с учетом положений п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ;

- признать в действиях осужденного Кошелева А.В. по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 162 УК РФ рецидив преступлений, вид которого является опасным, исключив из приговора указание на наличие в его действиях рецидива преступлений, вид которого является особо опасным;

-назначить для отбывания наказания Кошелеву А.В. исправительную колонию строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы и кассационного представления в течение шести месяцев со дня вступления настоящего решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, через суд первой инстанции.

Осужденный Кошелев А.В. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику, либо ходатайствовать о назначении защитника.

Председательствующий –

Судьи –