Решение по делу № 12-502/2020 от 15.07.2020

Дело №12-502/2020 Р Е Ш Е Н И Е по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

424028

город Йошкар-Ола 06 октября 2020 года

ул.Баумана 91-А

Судья Йошкар - Олинского городского суда Республики Марий Эл Сабирьянов Р.Я.,

с участием защитника Сальникова А.А. – Пановой М.В.,

представителя УФАС по Республике Марий Эл Бастракова А.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе Сальникова А.А. на постановление № 012/04/14.32-407/2020 заместителя руководителя – начальника отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов от 25 июня 2020 года по делу об административном правонарушении, которым

Сальникв А.А., <иные данные> ранее к административной ответственности за однородное правонарушение не привлекавшийся,

привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ),

УСТАНОВИЛ:

Постановлением № 012/04/14.32-407/2020 заместителя руководителя – начальника отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов от 25 июня 2020 года Сальников А.А., как должностное лицо, подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере <иные данные> рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно постановлению, в действиях Сальникова А.А. содержатся нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении между ГКУ Республики Марий Эл «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» соглашения о выполнении работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Не согласившись с данным постановлением, Сальников А.А. обратился в суд с жалобой, в которой просил указанное постановление признать незаконным и отменить.

Считает постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №012/04/14.32-407/2020 от 25 июня 2020 года незаконным, необоснованным и подлежащим отмене полностью по следующим основаниям.

В деле отсутствует состав административного правонарушения, а именно, его объективная сторона, выразившаяся в заключении соглашения между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» о выполнении АО «Марий Эл Дорстрой» работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в РМЭ, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При рассмотрении дела № антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении АО «Марий Эл Дорстрой, ГКУ «Марийскавтодор» статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившимся в заключении соглашения о выполнении АО «Марий Эл Дорстрой» работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в РМЭ, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а именно:

- отношения подряда между АО «Марий Эл Дорстрой» и ГКУ «Марийскавтодор» на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог республиканского значения на общую сумму 36 676 098 руб. возникли до заключения государственных контрактов при отсутствии оснований для их выполнения;

-ГКУ «Марийскавтодор», минуя конкурентные процедуры, заключило с одним одрядчиком 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, предметом которых являлось приобретение одних и тех же услуг (выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500 в течение одного календарного периода времени);

-в течение года в государственные контракты вносились изменения в части сроков и объемов выполнения работ.

С выводами антимонопольного органа нельзя согласиться ввиду следующего.

В обоснование вывода о виновности Сальникова А.А. в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в обжалуемом постановлении указано, что факт его совершения подтверждается заключенными им от имени ГКУ "Марийскавтодор" государственными контрактами.

Однако часть государственных контрактов он не подписывал, поскольку прекратил свою деятельность в качестве директора ГКУ "Марийскавтодор", в связи с чем на него не может быть возложена ответственность за подписание государственных контрактов и их исполнение.

Протокол № 012/04/14.32-407/2020 об административном правонарушении, составленный 11.06.2020 года в отношении Сальникова А.А., и обжалуемое постановление не содержат достоверного описания события административного правонарушения, имеются лишь общие формулировки относительно деятельности самого ГКУ "Марийскавтодор" без учета сведений об ответственных лицах за подписание государственных контрактов, без конкретного описания административного правонарушения, без указания какие именно государственные контракты, нарушающие требования ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"(далее Закон о защите конкуренции) подписаны непосредственно Сальниковым А.А.

Между тем в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ на стадии подготовки дела к рассмотрению протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований статьи 28.2 названного Кодекса, подлежал возвращению составившему его должностному лицу для устранения недостатков.

Допущенное при составлении протокола об административном правонарушении нарушение требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является существенным, повлияло на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения дела, а также законность принятых решений, однако, оставлено заместителем руководителя - начальником отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов УФАС по РМЭ Ерошкиной О.В. без внимания вопреки положениям статей 24.1,26.1 названного Кодекса.

В рассматриваемом случае действий, приводящих к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, им, как директором ГКУ "Марийскавтодор", не совершалось, антиконкурентных последствий, предусмотренных статьей 16 Закона о защите конкуренции, не установлено, доказательств их наступления в материалах дела не имеется, выводы, изложенные в обжалуемом постановлении документально, не подтверждены, являются предположениями и носят вероятностный характер.

1. В отношении правомерности выполнения работ по содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл до заключения контрактов в рамках законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» были заключены 13 государственных контрактов. По их мнению, указанные контракты заключены правомерно, а работы по ним приняты и оплачены в соответствии с требованиями законодательства и условиями контракта. Так, в 2017 году на исполнении ГКУ «Марийскавтодор» находились судебные решения и акты надзорных органов по приведению автодорог в нормативное состояние, в том числе:

1. Автодорога «Звенигово - Шелангер - Морки». (Решение суда от 08.09.2016 по делу № 2-5255/2016 по иску органов прокуратуры; необходимо привести с соответствие с требованиями государственных стандартов участки автомобильных дорог Звенигово -Шелангер - Морки с 61 км по 62 км, с 64 км по 64+500, с 65 км по км 68+500, с 65 км по км 68+500 и Объездная автодорога шт. Морки-1 с км 0 по км 2+957. Срок выполнения решения -01 ноября 2017 года (по отсрочке от 27.11.2017г.-до 1 сентября 2018г.)).

2. Автодорога «Звенигово - Помары». (Решение суда от 20.07.2016 г. № 2-4134/2016 по иску органов прокуратуры; необходимо произвести ремонт участков дорожного полотна автомобильной дороги Звенигово - Помары на 0, 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 км. Срок выполнения решения - 01 октября 2017 года).

3. Автодорога «Чодраял - Новый Карамасы». (Решение суда от 17.11.2016г. по делу №2-6281/2016 по иску органов прокуратуры; необходимо привести с соответствие с требованиями государственных стандартов дорожное покрытие автодороги Чодраял - Новый Карамасы с км 0+637 км по км 3+088. Срок выполнения решения - 1 декабря 2017г. по отсрочке от 16.01.2018г. - до 31 октября 2018 года).

4. Автодорога «Елеево - Мари-Турек - Лопово». (Решение суда от 05.07.2017г. по делу № 2-2483/2017 по иску органов прокуратуры; необходимо произвести ремонт участков дорожного полотна автомобильной дороги Елеево - Мари-Турек - Лопово на км 14 - км 16+100, км 19 - км 20, км 21+500, км 22 - км 24+300, км 26+800, км 35+150, км 41, км 46, км 50+300, км 51+800, км 52+500, км 53 - км 56, км 56+300, км 61; устранить занижение обочин на км 19 - км 20, км 35+150, км 52+500, км 53 - км 56; установить барьерное ограждение справа на км 54 - км 55. Срок выполнения решения - 01 июня 2018г (Решение суда от 12 сентября 2017г. по делу № 5-173/2017; установлено, что 31 июля 2017г. ГКУ «Марийскавтодор» допущено образование на покрытии указанной автодороги на участках с км 1 - км 17 выбоин, превышающих предельные с длиной от 79 см до 152 см, шириной от 94 до 219 см, глубиной от 7 до 12 см, занижение обочин ниже уровня прилегающей кромки более на 4 см до 10 см, выкрашивание, выщелачивание и частичный износ асфальтобетона. Постановлением о назначении административного наказания учреждению назначен административный штраф в размере 100 000 руб.).

6. Автодорога «Новый Торъял - Масканур». (Решение суда от 12.09.2017 г. по делу 5-282/2017; установлено, что 09 августа 2017г. ГКУ «Марийскавтодор» допущено образование на покрытии проезжей части автомобильной дороги Новый Торъял - Масканур, км 1 - км 13 выбоин, выкрашивание, выщелачивание и частичный износ асфальтобетонного покрытия, занижение обочин более чем на 4 см. Постановлением о назначении административного наказания учреждению назначен административный штраф в размере 100 000 руб.).

7. Автодорога «Озерки - Марьино - Юрино». (Решение суда от 29.08.2017г. по делу №5-378/2017; установлено, что 13 июля 2017г. ГКУ «Марийскавтодор» допущено образование на покрытии проезжей части автомобильной дороги Озерки - Марьино - Юрино, км 7+400 - км 72+100 выбоин. Постановлением о назначении административного наказания учреждению назначен административный штраф в размере 100 000 руб.).

8. Автодорога «Кокшайск-Красногорский». (Решение суда от 20.07.2016 г. по делу № 2-4134/2016 по иску органов прокуратуры; об обязании ГКУ «Марийскавтодор» в срок до 01.10.2017 провести, в том числе, ремонт участков дорожного полотна автодороги Кокшайск-Красногорский на км 3,4, 5, 6, 8,24,26, 28).

9. Автодорога «Мари-Турек - Мари-Билямор». (Представлением прокуратуры <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ выявлены нарушения требований законодательства, подтвержденные актом проверки от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: имеются выбоины, не соответствующие требованиям ГОСТ Р 50597 - 93: км 1-5 - выбоины, раскрытые трещины, ямы; км 6+500 - занижение обочины; км 7+300 - просадки, трещины, занижение обочины с левой стороны; км 8 - просадки, выбоины, в полосе отвода имеется кустарная растительность; км 9 - км 10 - просадки, выбоины, поперечные трещины, износ дорожного полотна; км 11 - км 12 - просадки, выбоины, поперечные трещины, износ дорожного полотна, занижение обочины с о,боих сторон; км 13 - нет ограждения при въезде к мосту; км 15 -тросовое ограждение провисает; км 18 - просадки, выбоины, поперечные трещины, кустарная растительность в полосе отвода. В целях устранения выявленных нарушений прокуратурой выставлено требование ГКУ «Марийскавтодор» в месячный срок принять меры к их устранению).

10.Автодорога «Хлебниково - Мариец». (Представлением прокуратуры Мари-<адрес> №02-02-2017 от ДД.ММ.ГГГГ выявлены нарушения требований законодательства, подтвержденные актом проверки от 27.09.2017г., а именно: км 1 -отсутствуют сигнальные столбики на перекрестке автодорог Хлебниково - Мариец, Елеево -Мари-Турек - Лопово, кустарная растительность в полосе отвода, с правой стороны занижение обочины; км 1 - км 18 - на покрытии проезжей части имеются просадки, выбоины, трещины; км 4 - отсутствует дорожный знак 6.13 «Километровый знак»; км 9, км 10, км 11 -занижение обочин; км 13, км 14 - ограничена видимость с левой стороны на повороте из-за кустарной растительности. В целях устранения выявленных нарушений прокуратурой выставлено требование ГКУ «Марийскавтодор» в месячный срок принять меры к их устранению).

На основании пункта 6 статьи 12 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее -Закон об автомобильных дорогах) Правительство Республики Марий Эл осуществляет дорожную деятельность в отношении автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл.

Указанные полномочия переданы ГУ «Марийскавтодор» (с 14.07.2011 -ГКУ «Марийскавтодор») в соответствии с постановлением Правительства Республики Марий Эл от 29.11.2001 № 390 «О государственном учреждении Республики Марий Эл «Марийскавтодор».

Согласно пункту 2.1 устава ГКУ «Марийскавтодор» предметом деятельности учреждения является осуществление в пределах определенной уставом компетенции полномочий исполнительных органов в сфере использования автомобильных дорог общего пользования республиканского или межмуниципального значения на территории Республики Марий Эл и осуществления на них дорожной деятельности.

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Закона об автомобильных дорогах дорожная деятельность - деятельность по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог.

В силу пункта 12 статьи 3 Закона об автомобильных дорогах содержание автомобильной дороги - комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

Согласно абзацам 3 и 5 статьи 2 Федерального закона № 196-ФЗ от 10.12.1995 «О безопасности дорожного движения» (далее - Закон о безопасности дорожного движения) безопасность дорожного движения - состояние данного процесса, отражающее степень защищенности его участников от дорожно-транспортных происшествий и их последствий; обеспечение безопасности дорожного движения - деятельность, направленная на предупреждение причин возникновения дорожно-транспортных происшествий, снижение тяжести их последствий.

Требованиями статьи 12 Закона о безопасности дорожного движения установлено, что ремонт и содержание дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения. Соответствие состояния дорог техническим регламентам и другим нормативным документам, относящимся к обеспечению безопасности дорожного движения, удостоверяется актами контрольных осмотров либо обследований дорог, проводимых с участием соответствующих органов исполнительной власти. Обязанность по обеспечению соответствия состояния дорог при их содержании установленным техническим регламентам и другим нормативным документам возлагается на лица, осуществляющие содержание автомобильных дорог.

В соответствии с пунктом 3.1.1 ГОСТ Р 50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения», действовавшим в 2017 году, покрытие проезжей части не должно иметь просадок, выбоин, иных повреждений, затрудняющих движение транспортных средств с разрешенной Правилами дорожного движения скоростью. Предельно допустимые повреждения покрытия, а также сроки их ликвидации приведены в таблице 1.

ГКУ «Марийскавтодор», учитывая наделение его полномочиями исполнительных органов в сфере использования автомобильных дорог, обязано обеспечить безопасность дорожного движения в рамках указанных полномочий.

Согласно статьи 14 Закона об автомобильных дорогах планирование дорожной деятельности осуществляется уполномоченными органами государственной власти РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления на основании документов территориального планирования, подготовка и утверждение которых осуществляются в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, нормативов финансовых затрат на капитальный ремонт, ремонт, содержание автомобильных дорог и оценки транспортно-эксплуатационного состояния автомобильных дорог, долгосрочных целевых программ.

В соответствии с Постановлением Правительства Республики Марий Эл от 22.04.2011 № 123 «Об утверждении правил организации и проведения работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования Республиканского значения Республики Марий Эл» ГКУ «Марийскавтодор» проводит оценку технического состояния автомобильных дорог. По результатам оценки технического состояния автомобильных дорог и в соответствии с проектами организации дорожного движения, а также с учетом анализа аварийности, ГКУ «Марийскавтодор» осуществляет формирование плана разработки проектов и сметных расчетов.

В весенний период 2017 года проводилось ежегодное комплексное обследование автодорог общего пользования республиканского значения РМЭ с целью определения адресов, объемов и затрат на ликвидацию дефектов покрытия. Так, по результатам обследования 2017 года, согласно сводной ведомости по приведению а/д общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл в нормативное состояние, на ликвидацию дефектов покрытия всей сети автомобильных дорог, с учетом ремонтных работ было необходимо 16 213 млн. руб., из них 11 536 млн. руб. - на ликвидацию дефектов на а/д РМЭ подвергшихся сплошному разрушению покрытия проезжей части, в том числе по рассматриваемым автодорогам.

Всего, согласно утвержденного Министерством промышленности, транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл плана мероприятий по дорожной деятельности на а/д общего пользования республиканского значения на 2017 г. было выделено 1 479 млн. рублей. Постановлением Правительства Республики Марий Эл от 07.04.2008 № 85 «Об утверждении перечня и групп по транспортно-эксплуатационному состоянию автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл» в оперативное управление ГКУ «Марийскавтодор» передано 434 автомобильные дороги, которые должны находиться в состоянии, обеспечивающем безопасность дорожного По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемых действиях ГКУ «Марийскавтодор» и подрядчика имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта «в обход» установленных законом процедур.

Также, осуществление данных согласованных действий в обход установленной законодательством о контрактной системе конкурентной процедуры определения подрядчика на торгах противоречит статье 16 Закона о защите конкуренции, поскольку направлено на устранение конкуренции при размещении рассматриваемой закупки и ограничение доступа неопределенного круга потенциальных подрядчиков к возможности получить право на заключение контракта по итогам торгов в условиях равного доступа к участию в закупке. При этом, совокупность имеющихся доказательств, включая материалы проверки Государственной счетной палаты республики Марий Эл, свидетельствует о наличии в действиях государственного заказчика и подрядной организации заранее достигнутой и последовательно реализуемой согласованности относительно выполнения работ без проведения конкурентных процедур, что имело своим результатом ограничение конкуренции за право заключения соответствующего контракта и создание подрядчику возможности в отсутствие иных претендентов заключить контракт по максимальной цене (подтверждается в том числе единственной поданной заявкой АО «Марий Эл Дорстрой» по указанным электронным аукционам).

Более того, антимонопольный орган указывает, учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры данного рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционах по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок.

С указанными выводами нельзя согласиться, поскольку данное утверждение антимонопольного органа носит исключительно предположительный характер, поскольку отсутствует доказательства, подтверждающие известность факта иным участникам рынка о выполнении работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок по спорным государственным контрактам, следовательно, не может быть положено в основу решения. Наличие единственной поданной заявки АО «Марий Эл Дорстрой» по электронным аукционам не может являться доказательством наличия в действиях государственного заказчика и подрядной организации заранее достигнутой и последовательно реализуемой согласованности относительно выполнения работ без проведения конкурентных процедур, поскольку проведение закупок осуществлялось в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, любое лицо, пожелавшее выполнить работы по ремонту автодорог, могло принять участие в аукционах, заключить контракт и, соответственно, осуществить ремонт. Нарушений по закупочным процедурам выявлено не было.

Выводы антимонопольного органа в части наличия в действиях ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» согласованности, направленной на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта «в обход» установленных законом процедур, также считаем необоснованными, не подтвержденными доказательствами, исходя из следующего. В силу пункта 1 статьи 17 Закона об автомобильных дорогах, содержание автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях обеспечения сохранности автомобильных дорог, а также организации дорожного движения, в том числе посредством поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения.

Содержание автомобильной дороги - это комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения (подпункт 12 статьи 3 Закона об автомобильных дорогах).

При этом порядок содержания автомобильных дорог устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами.

Согласно пункту 13 «Основных положений по допуску транспортных средств к эксплуатации и обязанности должностных лиц по обеспечению безопасности дорожного движения», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 № 1090, должностные и иные лица, ответственные за состояние дорог, железнодорожных переездов и других дорожных сооружений, обязаны содержать дороги, железные переезды и другие дорожные сооружения в безопасном для движения состоянии в соответствии с требованиями стандартов, норм и В соответствии с п. 12.3.1 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С, осенью - не ниже 10 °С.

В соответствии со ст.6 Бюджетного кодекса Российской Федерации казенное учреждение - государственное (муниципальное) учреждение, осуществляющее оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных (муниципальных) функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основании бюджетной сметы.

ГКУ «Марийскавтодор» является казенным учреждением и осуществляет свою деятельность в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

Статьей 161 Бюджетного кодекса РФ установлено, что казенное учреждение находится в ведении органа государственной власти, органа местного самоуправления, осуществляющего бюджетные полномочия главного распорядителя бюджетных средств. Финансовое обеспечение его деятельности осуществляется за счет средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ на основании бюджетной сметы.

Министерство транспорта и дорожного хозяйства РМЭ утверждает смету доходов и расходов ГКУ «Марийскавтодор» и осуществляет контроль целевого использования бюджетных средств, а Министерство финансов РМЭ согласно утвержденной смете расходов осуществляет финансирование ГКУ «Марийскавтодор».

Бюджетная смета (план дорожных работ) на 2017 год ГКУ «Марийскавтодор» была составлена и утверждена в декабре 2016 года. Изменение плана дорожных работ в течение текущего года допускается при изменении лимитов бюджетных обязательств.

Учитывая изложенное, рассматриваемые действия ГКУ «Марийскавтодор» были направлены, прежде всего, на обеспечение безопасности дорожного движения на территории Республики Марий Эл, выполнение требований судебных и контролирующих органов с учетом требований ГОСТ в части сроков устранения дефектов и сезонности выполнения дорожных работ.

Что касается закупочных процедур по спорным 13 государственным контрактам. Указанные процедуры были проведены при появлении у ГКУ «Марийскавтодор» лимитов бюджетных обязательств, в соответствии с положениями Закона о контрактной системе. Жалоб по закупочным процедурам не поступало, результату аукциона не оспорены, по итогам - были заключены государственные контракты.

Утверждение антимонопольного органа о том, что учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры данного рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционах по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок, является ошибочным, исходя из следующего.

Данное утверждение носит только предположительный характер, поскольку отсутствует доказательства, подтверждающие известность факта иным участникам рынка о выполнении работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок по спорным государственным контрактам.

Факт - это истинное событие, происшествие, явление, то, что действительно было, имело место. Предположение не заменяет собой факт

Таким образом, факт заключения антиконкурентного соглашения в данном случае не оказан материалами дела.

Постановление вынесено формально, на предположениях антимонопольного органа, на субъективном предположении и субъективной оценке антимонопольного органа.

Кроме того, технические задания к закупкам были сформированы на выполнение работ по объектам, никак не в привязке к выполненным АО «Марий Эл Дорстрой» с августа по 19 октября 2017 года работам, то есть любой участник, победивший в аукционе и заключивший государственный контракт, смог бы выполнить объем работ, предусмотренный государственным контрактом и сдать работы заказчику.

Указанное также подтверждается данными Таблицы 1 и Таблицы 3, и сравнением стоимости работ по заключенным государственным контрактам (Таблица 1) и стоимости работ по ликвидации дефектов покрытия (Таблица 3).

Доказательств того, что между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» имелась договоренность о проведении закупочных процедур именно по выполненным АО «Марий Эл Дорстрой» работам, не имеется. Наличие единственной поданной заявки АО «Марий Эл Дорстрой» по указанным аукционам не является доказательством, безусловно свидетельствующим о наличии какой-либо договоренности, ограничивающей конкуренцию.

Таким образом, при проведении закупочных процедур отсутствовали какие-либо согласованные действия между АО «Марий Эл Дорстрой» и ГКУ «Марийскавтодор».

Предъявление АО «Марий Эл Дорстрой» к приемке по заключенным государственным контрактам работ, также не могут быть признаны заранее согласованными с ГКУ «Марийскавтодор», поскольку отсутствуют доказательства договоренности между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» о их принятии.

Подрядчик предъявил к приемке работы, предусмотренные техническими заданиями и выполненные им.

Доказательств предъявления работ подрядчиком фактически невыполненных им, Государственной счетной палатой Республики Марий Эл не представлено, между тем, имеются доказательства, подтверждающие выполнение работ подрядчиком по заключенным государственным контрактам, представленные проверяющим органом (накладные, путевые листы).

Приемка работ, предусмотренная требованиями законодательства, заказчиком проводилась в сроки, предусмотренные государственными контрактами с учетом раннего освидетельствования, выполненного представителями заказчика при фактическом выполнении работ.

Таким образом, доказательств преждевременной договоренности между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» до приемки работ о приемке ранее выполненных работ, не имеется, следовательно, согласованные действия указанных лиц отсутствуют.

Кроме того, согласно пункту 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ, не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Обеспечение требований безопасности дорожного движения - деятельность, направленная на предупреждение причин возникновения дорожно-транспортных происшествий, снижение тяжести их последствий (абз. 5 статьи 2 Закона о безопасности дорожного движения).

Не выполнение указанной деятельности может привести к дорожно-транспортным происшествиям с тяжелыми последствиями с пострадавшими.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации - угроза возникновения дорожно-транспортного происшествия рассматривается как исключительное обстоятельство при выполнении работ для государственных нужд до заключения контракта.

Кроме того, как пояснялось при рассмотрении дела Постановлением Правительства Республики Марий Эл от 30 ноября 2012 года №447 о государственной программе Республики Марий Эл «Развитие транспортной системы и повышение безопасности дорожного движения на 2013 - 2025 годы» в рамках государственной программы в план работ 2017г. включен объект: «Реконструкция моста через реку Малый Кундыш на автомобильной дороге Куяр -Солнечный - Ронга км 22+094».

По результатам открытого конкурса между ГКУ «Марийскавтодор» и ГУП «Мостремстрой» был заключен государственный контракт № от ДД.ММ.ГГГГ на выполнение работ на объекте: «Реконструкция моста через реку Малый Кундыш на автомобильной дороге Куяр - Солнечный - Ронга км 22+094».

Приступить к выполнению работ на объекте возможно было после строительства временной объездной дороги. Для этого необходимо было вырубить деревья и кустарник, что требовало в обязательном порядке согласование с органами управления и подразделениями Министерства обороны РФ, в том числе ФГКУ «Управление лесного хозяйства и природопользования Министерства обороны РФ, Департаментом имущественных отношений Министерства обороны РФ, так как работы проводились на землях Министерства обороны РФ.

Начало переписки с органами управления и подразделениями Министерства обороны РФ на согласование выполнения работ датируется ДД.ММ.ГГГГ и продолжалось вплоть до ДД.ММ.ГГГГг.

В октябре 2017 года, когда окончательно была установлена невозможность производства работ на мосту через реку Большой Кундыш, по согласованию с Министерством транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл, Министерством финансов Республики Марий Эл проведено перераспределение лимитов бюджетных обязательств ГКУ «Марийскавтодор» измененных лимитов бюджетных обязательств были проведены процедуры размещения заказов и заключены государственные контракты.

Таким образом, ГКУ «Марийскавтодор» не могло заранее спланировать и провести закупочные процедуры по исполнению судебных решений в виду отсутствия свободных лимитов бюджетных обязательств.

На основании изложенного, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях директора ГКУ «Марийскавтодор» и подрядчика согласованности, направленной на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта «в обход» установленных законом процедур, является ошибочным.

2. В отношении правомерности заключения контрактов на единый объект закупки на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

ДД.ММ.ГГГГ Йошкар-Олинским городским судом было вынесено решение об обязании ГКУ «Марийскавтодор» в срок до ДД.ММ.ГГГГ провести дорожное полотно а/д Йошкар-Ола-Санчурск с км 6+280 по 26+000, протяженностью 19,7 км, идентификационный № ОП РЗ 88К-003, автодороги «Йошкар-Ола-Санчурск» с 26+000 по 36+933, протяженностью 11 км, за идентификационным номером 88 ОП РЗ 88 К-003 в соответствии с требованиями законодательства.

Между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» были заключены 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс.рублей в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, как у единственного поставщика, а именно:

По их мнению указанные контракты правомерно заключены с единственным поставщиком на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, исходя из следующего.

Согласно статье 3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников. В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 93 Закона о контрактной системе определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей (совокупный годовой объем закупок ГКУ «Марийскавтодор» в 2017 году составил 2 429 769,97421 тыс. рублей).

Действительно пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

По своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусматривает для заказчика возможность заключения закупок "малого объема" в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

В письме Минэкономразвития России от 29.03.2017 N Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключили 4 государственных контракта на выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола-Санчурск на разных участках, на общую сумму <иные данные> тыс.рублей.

Принимая во внимание самостоятельность предмета каждого контракта, не превышение пятидесяти процентов совокупного годового объема закупок заказчика, можно прийти к выводу о недоказанности факта намеренного дробления закупок в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком.

Считают, что материалами дела не доказано, что контракты, заключенные ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» - как с единственным поставщиком, могут быть квалифицированы как антиконкурентные соглашения. Из имеющихся в деле доказательств и поведения участников соглашений не возможно установить план (сценарий) их поведения, который позволяет одному участнику соглашения с высокой точностью прогнозировать поведение других.

Также не установлены негативные последствия допущенного ГКУ «Марийскавтодор» нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, а также не доказано, каким образом действия ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» ограничивают конкуренцию или могут привести к ее ограничению и в чем выразилось получение преимуществ АО «Марий Эл Дорстрой» по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

Исследования конкурентной среды на рынке осуществления деятельности по выполнения работ по содержанию автомобильных дорог не проводились.

В данном случае заключение контрактов с единственным поставщиком привело к реальной экономии бюджетных средств для бюджета Республики Марий Эл и удовлетворению потребностей заказчика, что- соответствует основным целям Закона о контрактной системы.

Учитывая изложенное, рассматриваемые действия ГКУ «Марийскавтодор» были направлены, прежде всего, на обеспечение безопасности дорожного движения на территории Республики Марий Эл, выполнение требований судебного решения с учетом сезонности выполнения дорожных работ.

3.В отношении внесения изменений в государственные контракты в части сроков и объемов выполнения работ.

ДД.ММ.ГГГГ Йошкар-Олинским городским судом было вынесено решение об обязании ГКУ «Марийскавтодор» в срок до ДД.ММ.ГГГГ провести, в том числе, ремонт участков дорожного полотна автодороги Кокшайск-Красногорский на км 3, 4, 5, 6, 8, 24, 26, 28.

ДД.ММ.ГГГГ - опубликованы извещение и документация об электронном аукционе в единой информационной системе в сфере закупок (на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru) (ЕИС).

ДД.ММ.ГГГГ - срок окончания приема заявок на участие в аукционе в электронной форме (поданы 4 заявки).

ДД.ММ.ГГГГ. - рассмотрение заявок на участие в электронном аукционе. Согласно протокола допущены 4 участника.

ДД.ММ.ГГГГ. - электронный аукцион, по результатам которого победил участник 2.

ДД.ММ.ГГГГ. - подведение итогов электронного аукциона. Согласно протокола АО «Марий Эл Дорстрой» признана победителем.

По результатам электронного аукциона ДД.ММ.ГГГГ между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт № Ф.2017.341628 (далее по тексту - Контракт от 14.08.2017г.) на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кокшайск-Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000.

ДД.ММ.ГГГГ сторонами Контракт от ДД.ММ.ГГГГ было заключено соглашение № об изменении:

- технического задания (добавлены новые виды работ, в тоже время исключены или уменьшены объемы работ всего на сумму <иные данные> рублей (50,24 % от цены Контракт от 14.08.2017г.),

- календарного графика производства работ,

- условий цены Контракт от 14.08.2017г. (2017 год (I этап) - <иные данные> рублей; 2018 год (II этап) - <иные данные> рублей).

Считаем, что указанные изменения внесены в соответствии с действующим законодательством, исходя из следующего.

1. Объем работ. Техническим заданием к Дополнительному соглашению № от 25.10.2017г. добавлены новые виды работ, в то же время исключены или уменьшены объемы работ на сумму <иные данные> рублей.

В соответствии с п.1.2. Контракта от 14.08.2017г. технические, технологические, социальные, экологические и другие характеристики по ремонту Объекта определяются в соответствии с Техническим заданием (Приложение № к Контракту) и приложениями к Контракту.

При исполнении подрядной организацией АО «Марий Эл Дорстрой» обязательств по Контракту от 14.08.2017г. при укладке слоя асфальтогранулобетона (АГБ) тип А (без добавления вяжущего), полученного в результате холодного фрезерования, толщиной до 0,15 м вследствие разнородности материала выявлено отсутствие каркаса и сцепления внутри слоя из АГБ.

Продолжение работ в сложившейся ситуации при существующей ведомости объемов работ могло привести к образованию дефектов на покрытии проезжей части при эксплуатации автодороги (образование колейности).

В связи с этим возникла необходимость разработать мероприятия по усилению конструкции дорожной одежды на участке ремонта.

На заседании Технического совета 20.09.2017г. были рассмотрены следующие варианты усиления конструкции дорожной одежды: А) ресайклинг с добавлением щебня; Б) устройство дополнительного слоя покрытия.

Учитывая производство работ в осенних климатических условиях (осадки и низкая положительная температура воздуха), а также отсутствие гарантированного качества формирования основания после ресайклинга, было принято решение выполнить работы по устройству дополнительного слоя покрытия из пористой мелкозернистой асфальтобетонной смеси марки II толщиной 4 см общей площадью 25 326,75 кв.м, стоимостью <иные данные> рублей. Указанные работы должны были быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступать к другим работам, продолжать уже начатые, а также ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, то есть изменения являлись необходимыми для выполнения работ, для обеспечения годности и прочности их результата.

Однако, выполнение указанных дополнительных работ привело бы к значительному удорожанию ремонтных работ и увеличению цены Контракта от 14.08.2017г. более 10 %, что противоречит действующему законодательству - подп. «б» п.1 части 1 ст.95 Закона о контрактной системе.

В целях завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата выполненных работ, а также недопущения удорожания ремонтных работ по Контракту от 14.08.2017г., было принято решение исключить из технического задания Контракта выполнение работ по устройству выравнивающего слоя из пористой мелкозернистой асфальтобетонной смеси марки II (пункт 1.5 технического задания) в объеме 921 т., стоимостью <иные данные> рублей.

Обращаем внимание, что вносимые изменения никак не снижали надежность, безопасность и потребительские качества участка ремонта автомобильной дороги.

Изменения в техническом задании Контракта от ДД.ММ.ГГГГ, внесенные Дополнительным соглашением №, не изменили цену Контракта от ДД.ММ.ГГГГ, определенную по результатам аукциона в электронной форме.

Как отмечено в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017г., стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Указанные положения по аналогии могут быть применены в случае увеличения объема работ по контракту.

Как отмечено Президиумом ВС РФ, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Изменения в видах и объемах работ по Контракту от 14.08.2017 применительно к рассматриваемой ситуации являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному Контракту от 14.08.2017 работы, не представлено.

Кроме того, не проведение дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, привело бы к возникновению дорожно-транспортных происшествий.

Таким образом, изменения в видах и объемах работ на момент подготовки документации и заключения Контракта от 14.08.2017г. объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны были быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступать к другим работам, продолжать уже начатые, а также ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, то есть изменения являлись необходимыми для выполнения работ, для обеспечения годности и прочности результата работ, поэтому изменение существенного условия Контракта от 14.08.2017г. следует из закона. Дополнительным соглашением измены условия цены Контракта от 14.08.2017г.: 2017 год (I этап) - <иные данные> рублей; 2018 год (II этап) - <иные данные> рублей.

В соответствии с пунктом 2.1. Контракта от 14.08.2017г. цена Контракта определена по результатам аукциона в электронной форме и составляет 39 788285 (Тридцать девять миллионов семьсот восемьдесят восемь тысяч двести восемьдесят пять) рублей 07 копеек, в том числе:

2017 год (I этап) - <иные данные> (<иные данные> рублей 00 копеек;

2018 год (II этап) - <иные данные> (<иные данные>) рублей 07 копеек.

По смыслу положений Закона о контрактной системе, цена государственного контракта - денежное выражение стоимости товара (работ, услуг), предложенная участником закупки и определенная по результатам закупочной процедуры в соответствии с требованиями указанного закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта ее изменение не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона о контрактной системе.

В данном случае - цена Контракта от 14.08.2017г. - <иные данные> рублей определена по результатам электронного аукциона и не изменена заключением Дополнительного соглашения № 1.

Пункт 2.1 Контракта от 14.08.2017г., определяющий цену Контракта по результатам аукциона в электронной форме составлен некорректно, поскольку содержит информацию как о цене Контракта от 14.08.2017г., определенной по результатам аукциона, так и о финансировании по годам.

Контрактом от 14.08.2017г. (п.7.2) установлен порядок оплаты при выполнении Подрядчиком в 2017 году объемов работ сверх установленных Контрактом обязательств, согласно которому: оплата указанных объемов будет производиться в ценах соответствующих лет, в том числе и в 2017 году при наличии лимитов бюджетных обязательств. Изменение порядка и условий оплаты выполненных работ оформляются дополнительным соглашением.

В связи с фактическим выполнением подрядчиком в 2017 году объемов работ сверх установленных Контрактом от 14.08.2017г. обязательств, в виду обстоятельств, изложенных в данных Возражениях, появлением у ГКУ «Марийскавтодор» лимитов бюджетных обязательств, а также с закрепленным в проекте контракта при проведении закупочной процедуры и при его заключении положением о порядке оплаты сверх установленных Контрактом объемов работ, изменения по Дополнительному соглашению № 1 были внесены в части конкретных показателей оплаты объемов работ сверх установленных Контрактом от 14.08.2017 обязательств с корректировкой пункта 2.1. Контракта от 14.08.2017 по 2017 и 2018 годам. Таким образом, учитывая, что цена Контракта от 14.08.2017г., определенная по результатам электронного аукциона, указанная в п.2.1. Контракта от 14.08.2017г., заключением Дополнительного соглашения № 1 не изменилась, факт изменения существенных условий Контракта от 14.08.2017г. отсутствует.

4. Сроки выполнения работ. Дополнительным соглашением изменен календарный график производства работ.

В соответствии с пунктом 3.2 Контракта от 14.08.2017г. сроки исполнения обязательств Подрядчиком определены:

начало выполнения работ - с момента подписания настоящего контракта;

начало и сроки выполнения отдельных видов работ определяются Календарным графиком производства работ (Приложения № 3.1.-3.2. к Контракту);

окончание выполнения работ - 04 июля 2018 года.

Подрядчик вправе выполнить в 2017 году объемы работ сверх установленных Контрактом обязательств.

Положение Контракта от 14.08.2017г. о выполнении объемов работ сверх Контрактом обязательств соответствует требованиям статьи 315 ГК РФ, закрепляющей о том, что досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев или существа обязательства.

В связи с фактическим выполнением подрядчиком в 2017 году объемов работ сверх установленных Контрактом от 14.08.2017г. обязательств, в виду обстоятельств, изложенных в данных пояснениях, дополнительным соглашением № 1 были внесены изменения в календарный график производства работ, определяющий сроки выполнения для конкретных видов работ, при этом, не изменяющие срок окончания выполнения работ, предусмотренный Контрактом от 14.08.2017 - 04 июля 2018 года.

Таким образом, изменения, внесенные Дополнительным соглашением № 1, не противоречат действующему законодательству.

В связи с изменением видов и объемов работ по Контракту от 14.08.2017г. объект «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск-Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» оказался незавершенным.

Подрядчик, в целях завершения работ на объекте и введения его в эксплуатацию, а также исполнения указанного судебного решения, на свой страх и риск выполнил дополнительные работы.

Учитывая сложившуюся ситуацию, а также длительность закупочных процедур, как только появилась информация о необходимости выполнения дополнительного объема работ по объекту, ГКУ «Марийскавтодор» объявлен аукцион в электронной форме по ремонту автомобильной дороги Кокшайск-Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000 (дополнительные объемы работ), по результатам которого между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» был заключен государственный контракт от 08.12.2017 №0.2017.533842.

Результаты аукциона не оспорены, контракт заключен.

В рассматриваемой ситуации также следует учитывать положения Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017г., в части специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документацией работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Работы, выполненные АО «Марий Эл Дорстрой» по государственному контракту от 08.12.2017г. № Ф.2017.533842 являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ по Контракту от 14.08.2017г.; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному Контракту от 14.08.2017г. работы, не представлено.

Учитывая, что дополнительный объем работ по объекту превышает 10 % от цены Контракта от 14.08.2017г., было принято решение о проведении закупки по дополнительному объему работ по объекту.

Подрядчик, выполняя работы до заключения контракта по дополнительным объемам работ, имел риск не заключения контракта при победе иного участника аукциона и, соответственно, не оплате выполненных ранее работ. Однако при поданной им единственной заявке, аукцион был признан несостоявшимся и с АО «Марий Эл Дорстрой» был заключен контракт.

Работы, предусмотренные контрактом № Ф.2017.533842 от 08.12.2017г. были выполнены до его заключения в связи с необходимостью скорейшего завершения работ на объекте и вводе его в эксплуатацию в виду окончания сезона дорожных работ, соответственно, в силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ у ГКУ «Марийскавтодор» возникает обязанность по их оплате. Согласно п.З статьи 12 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В целях соблюдения принципа добросовестности дополнительные работы, выполненные подрядчиком в сложившейся ситуации, были приняты заказчиком согласно условий контракта № Ф.2017.533842 от 08.12.2017г.

Таким образом, изменение видов и объемов работ по объекту связано с завершением технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ на объекте, которые в целях соблюдения принципа добросовестности заказчиком были приняты и оплачены.

Считают, что в рассматриваемой ситуации изменение существенных условий Контракта от 14.08.2017г., а также заключение контракта № Ф.2017.533842 от 08.12.2017г. после выполнения работ не является фактом, свидетельствующим о заключении антиконкурентного соглашения между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой».

5. В отношении изменений по государственным контрактам условий оплаты, а именно оплаты объемов работ, предусмотренных по контрактам в 2018 году была перенесена на 2017 год.

Между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» по результатам закупочных процедур были заключены 13 государственных контрактов, указанных в пункте 1 настоящих Объяснений.

По мнению антимонопольного органа, изменив условия оплаты по контрактам АО «Марий Эл Дорстрой» предоставлены преимущества в осуществлении хозяйственной деятельности перед иными хозяйствующими субъектами.

Указанный вывод считают ошибочным, исходя из следующего.

Государственными контрактами (пункт 7.2) установлен порядок оплаты при выполнении Подрядчиком в 2017 году объемов работ сверх установленных контрактом обязательств, согласно которому: оплата указанных объемов будет производиться в ценах соответствующих лет, в том числе и в 2017 году при наличии лимитов бюджетных обязательств. Изменение порядка и условий оплаты выполненных работ оформляются дополнительным соглашением.

В связи с фактическим выполнением подрядчиком в 2017 году объемов работ сверх установленных государственными контрактами обязательств, в виду обстоятельств, изложенных в данных Объяснениях, появлением у ГКУ «Марийскавтодор» лимитов бюджетных обязательств, а также с закрепленными в проектах государственных контрактов при проведении закупочных процедур и при их заключении положений о порядке оплаты сверх установленных контрактами объемов работ, изменения по Дополнительным соглашениям были внесены в части конкретных показателей оплаты объемов работ сверх установленных контрактами обязательств с корректировкой пункта 2.1. контрактов по 2017 и 2018 года преимущества, указанные антимонопольным органом отсутствуют, поскольку при проведении закупок условия о возможности изменения порядка оплаты были предусмотрены в проектах государственных контрактов, которые были опубликованы на официальном сайте закупок и находились в общем доступе для ознакомления желающими принять участие в закупках.

Таким образом, изменение условий оплаты по государственным контрактам в рассматриваемой ситуации не является фактом, свидетельствующим о заключении антиконкурентного соглашения между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой».

Считает, что материалами дела не доказано, что контракты, заключенные ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» - как с единственным поставщиком, могут быть квалифицированы как антиконкурентные соглашения.

Изменения в видах и объемах работ на момент подготовки документации и заключения Контракта от 14.08.2017г. объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны были быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступать к другим работам, продолжать уже начатые, а также ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, то есть изменения являлись необходимыми для выполнения работ, для обеспечения годности и прочности результата работ, поэтому изменение существенного условия Контракта от 14.08.2017г. следует из закона. Указанные изменения не являются фактом, свидетельствующим о заключении антиконкурентного соглашения между ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой».

Преимущества, указанные антимонопольным органом при изменении порядка оплаты по 13 спорным государственным контрактам отсутствуют, поскольку при проведении закупок условия о возможности такого изменения были предусмотрены в проектах государственных контрактов, которые были опубликованы на официальном сайте закупок и находились в общем доступе для ознакомления желающими принять участие в закупках.

Материалами дела не доказан антиконкурентный характер действий директора ГКУ «Марийскавтодор», не установлено нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, а также не доказано, каким образом действия директора ГКУ «Марийскавтодор» ограничивают конкуренцию или могут привести к ее ограничению и в чем выразилось получение преимуществ АО «Марий Эл Дорстрой» по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

На основании изложенного, из имеющихся материалов административного дела, нельзя сделать вывод о допущении заявителем нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, что исключает наличие состава административного правонарушения, предусмотренного части 7 статьи 14.32 КоАП РФ.

Кроме того, считает значимым следующие обстоятельства.

Протяженность автомобильных дорог республиканского значения РМЭ, не отвечающих нормативным требованиям, в 2017 году составляла более 95% от общей протяженности автодорог. Несомненно, ненадлежащее состояние автодорог создает препятствия для движения транспортных средств (в том числе автомобилей экстренных служб), и представляет непосредственную угрозу для жизни и здоровья граждан, охраняемых законом интересов физических и юридических лиц.

Работы, предусмотренные спорными государственными контрактами, выполнялись АО «Марий Эл Дорстрой» с целью приведения состояния автомобильных дорог в соответствие с требованиями нормативных документов. Таким образом, действия Подрядчика имели социально значимую цель, направленную на обеспечение прав и законных интересов неопределенного круга лиц.

В 2017 году требования к эксплуатационному состоянию автомобильных дорог регулировались ГОСТ Р 50597-93, согласно которому сроки устранения повреждений, превышающих предельно допустимые параметры (аварийные дефекты) - от 5 до 10 суток.

При этом Федеральный закон №44-ФЗ устанавливает, что казенные учреждения могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта. Установленный Законом о контрактной системе порядок проведения закупки для государственных или муниципальных нужд не позволяет выполнить работы по устранению аварийных дефектов в сроки, предусмотренные ГОСТ, что вызывает конфликт публичных интересов: права на безопасные условия передвижения, с одной стороны, и необходимость соблюдения законодательства о защите конкуренции, с другой стороны.

Таким образом, действия ГКУ "Марийскавтодор" следует рассматривать как совершенные в состоянии крайней необходимости, и поэтому не являющиеся административным правонарушением в соответствии со статьей 2.7 КоАП РФ.

Поскольку в судебное заседание Сальников А.А., надлежаще извещенный, не явился, считаю возможным рассмотреть дело без его участия.

Защитник Панова М.В. доводы и требования жалобы поддержала.

Представитель Марийского УФАС Бастраков А.В. с доводами жалобы не согласился, считает вынесенное постановление законным.

Выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы административного дела, дополнительные материалы, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему.

В соответствии со статьей 30.6 КоАП РФ суд проверяет на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия, за которые предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 7 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией либо государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Как следует из материалов дела в действиях ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» имеется нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения о выполнении акционерным обществом «Марий Эл Дорстрой» работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Так, согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Установлено, что в 2017 году рамках выполнения мероприятий по модернизации автомобильных дорог ГКУ «Марийскавтодор» было заключено 129 контрактов на общую сумму <иные данные> тыс. рублей, из них с АО «Марий Эл Дорстрой» - 62 контракта на общую сумму <иные данные> тыс. рублей (87,7%).

Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что казенные учреждения могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта. Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Согласно актам о приемке выполненных работ формы № КС-2 и исполнительной документации филиалов АО «Марий Эл Дорстрой» (исполнители работ по контрактам на основании договоров субподряда) работы по 12 контрактам были выполнены в период с 27 октября по ДД.ММ.ГГГГ, по 1 контракту - с 8 по ДД.ММ.ГГГГ).

Так, в рамках исполнения 13 государственных контрактов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог АО «Марий Эл Дорстрой» (генподрядчик) были заключены договоры субподряда с филиалами АО «Марий Эл Дорстрой» (субподрядчик), на условиях аналогичных условиям контрактов, заключенных с ГКУ «Марийскавтодор», подписанных Сальниковым А.А., за исключением контракта № Ф.2017.533842 от ДД.ММ.ГГГГ, подписанного ААВ

Медведевский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

1) по государственному контракту № Ф.2017.467609 от ДД.ММ.ГГГГ (Электронный аукцион №), на выполнение работ по объекту «Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Новый Торъял – Масканур на участке км 4+653 – 9+477» на сумму 10 894 221,0 рублей, с объемом работ в 2017 г. – 1 943 791,0 рублей, в 2018 г. – 8 950 430,0 рублей, согласно справке формы № КС - 3 от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму 1 943 791,0 рублей, акту формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации все работы, предусмотренные в 2017 году, были проведены в период с 8 ноября по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 375 тонн асфальтобетонной смеси марки II, тип В.

По данным путевых листов, по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ и товарно-транспортных накладных Медведевского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объекту в объеме 375,2 тонн был осуществлен в октябре 2017 года, в том числе: 21 октября в объеме 233,7 тонн и 23 октября – 141,5 тонн, что на 18 и 16 дней раньше, чем заключен контракт.

2) по государственному контракту № Ф.2017.533842 от ДД.ММ.ГГГГ (Электронный аукцион №), по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск – Красногорский на участке км 5+000 – км 8+000 (дополнительные объемы работ)» на сумму 6 395 654,0 рублей, согласно справке формы № КС - 3 от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму 6 395 654,0 рублей, акту формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации все работы были проведены в период с 8 по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 850,7 тонн асфальтобетона щебеночно-мастичного, вид ЩМА-20.

По данным путевых листов, по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ № и товарно-транспортных накладных Медведевского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетона на выполнение работ по объекту был осуществлен 2 и ДД.ММ.ГГГГ в объеме 850,7 тонн, что на 30 дней раньше, чем заключен контракт.

Советский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

3) по государственному контракту № Ф.2017.467602 от ДД.ММ.ГГГГ (Электронный аукцион №) на выполнение работ по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Алексеевский – Михайловка – Андреевка на участке км 0+000 – км 16+380» на сумму 9 235 895,0 рублей, согласно справке формы № КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму 9 235 895,0 рублей, акту формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации, все работы были проведены в период с 8 по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 1 306,0 тонн асфальтобетонной смеси марки II, тип В.

По данным путевых листов, по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ № и товарно-транспортных накладных Советского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объекту в объеме 1 307,95 тонн, был осуществлен с 11 по ДД.ММ.ГГГГ в объеме 352,5 тонн и с 8 по ДД.ММ.ГГГГ - 955,45 тонн, что на 117 и 73 дней раньше, чем заключен контракт.

Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

4) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ: № Ф.2017.457443 (Электронный аукцион №) по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Озерки – Марьино - Юрино на участке км 6+000 – км 41+000» на сумму 2 624 201,0 рублей (контракт №);

5) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № Ф.2017.457329 (Электронный аукцион №) по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола – Козьмодемьянск на участке км 52+000 – км 112+000» на сумму 2 091 289,0 рублей (контракт №);

6) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № Ф.2017.467584 (Электронный аукцион №) по объекту «Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола – Козьмодемьянск на участке 62+539 – км 67+041» на сумму 3 846 546,0 рублей (контракт №) (договоры субподряда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ), согласно справкам формы № КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ № на общую сумму по 3 контрактам 8 562 036,0 рублей, актам формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации по объектам, все работы были проведены в период: по контрактам № №, 2 с 27 октября по ДД.ММ.ГГГГ; по контракту № с 8 по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 1 280,7 тонн асфальтобетонной смеси марки II, тип В, в том числе: по контракту № в объеме 317 тонн, контракту № – 268,7 тонн, контракту № – 695 тонн.

По данным путевых листов, по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ № и товарно-транспортных накладных Озеркинского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объектам в объеме 1 281 тонн был осуществлен:

- по контракту № с 10 по ДД.ММ.ГГГГ в объеме 297 тонн, ДД.ММ.ГГГГ в объеме 20 тонн, что на 57 и 53 дней раньше, чем заключен контракт;

- по контракту № с 8 по ДД.ММ.ГГГГ в объеме 54 тонны, с 4 по ДД.ММ.ГГГГ в объеме 215 тонн, что на 64 и 28 дней раньше, чем заключен контракт;

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси марки II типа В по Объекту, по данным путевых листов, товарно-транспортных накладных, и по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ №.

- по контракту № с 1 по ДД.ММ.ГГГГ в объеме 695 тонн, что подтверждает фактическое выполнение работ по объекту в сентябре 2017 года, или на 41 день раньше, чем заключен контракт.

Мари-Турекский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

7) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ: № Ф.2017.457420 (Электронный аукцион №) на выполнение работ по объекту «Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Мари - Билямор – Сенда на участке км 0+877-км 1+178» на сумму 1 869 354,0 рублей (контракт №);

8) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № Ф.2017.457311 (Электронный аукцион №) на выполнение работ по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО «Мари-Турекский муниципальный район» на сумму 1 098 549,0 рублей (контракт №);

9) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № Ф.2017.457316 (Электронный аукцион №) на выполнение работ по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО «Параньгинский муниципальный район» на сумму 541 670,0 рублей (контракт №) (дополнительные соглашения от ДД.ММ.ГГГГ), согласно справкам формы № КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ № на общую сумму по 3 контрактам 3 509 573,0 рублей, актам формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации по объектам, все работы были проведены в период с 27 октября по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 540,0 тонн асфальтобетонной смеси марки II, тип В, в том числе: по контракту № в объеме 326 тонн, контракту № – 146,4 тонн, контракту № – 67,6 тонн.

По данным путевых листов, товарно-транспортных накладных и по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ № Мари-Турекского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объектам в объеме 541,6 тонны был осуществлен:

- по контракту № с 21 по ДД.ММ.ГГГГ в объеме 327 тонн, что на 34 дня раньше, чем заключен контракт;

- по контракту №, 7, 8, 21 сентября, 2, 5, ДД.ММ.ГГГГ в объеме 147 тонн, что на 36 и 15 дней раньше, чем заключен контракт;

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси по Объекту представлена на основании путевых листов, товарно-транспортных накладных и по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ №.

- по контракту №, 28, 29 сентября и 2, 5, 11, ДД.ММ.ГГГГ в объеме 67,6 тонн, что на 28 и 15 дней раньше, чем заключен контракт.

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси по Объекту представлена по данным путевых листов и товарно-транспортных накладных, по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ №.

Волжский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

1.10) по государственному контракту № Ф.2017.457302 от ДД.ММ.ГГГГ (Электронный аукцион №) по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО «Волжский муниципальный район» на сумму 1 093 097,0 рублей согласно справке формы № КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму 1 093 097,0 рублей, акту формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации по объекту все работы были проведены в период с 27 октября по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 134 тонны асфальтобетонной смеси марки II, типа В.

По данным путевых листов и товарно-транспортных накладных Волжского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объекту в объеме 134,4 тонн, был осуществлен со 2 по ДД.ММ.ГГГГ, что на 60 дней раньше, чем заключен контракт.

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси марки II типа В по Объекту представлена по данным путевых листов и товарно-транспортных накладных, по данным формы КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ №.

Моркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

11) по государственному контракту № Ф.2017.467593 от ДД.ММ.ГГГГ (Электронный аукцион №) по объекту «Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Звенигово – Шелангер – Морки на участке км 61+000 – км 62+000» на сумму <иные данные> рублей согласно справке формы № КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <иные данные> рублей, акту формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации по объекту все работы были проведены в период с 8 по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 484,23 тонны асфальтобетонной смеси марки II, типа В.

По данным путевых листов и товарно-транспортных накладных Моркинского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объекту в объеме 485 тонн, был осуществлен с 4 по ДД.ММ.ГГГГ, что на 30 дней раньше, чем заключен контракт.

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси по Объекту, указанная в путевых листах и товарно-транспортных накладных, представлена по данным путевых листов, товарно-транспортных накладных и по данным формы № КС 2 от ДД.ММ.ГГГГ №.

Новоторьяльский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

12) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № Ф.2017.457088 (Электронный аукцион №) по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Большой Вильял – Куанпамаш – Комичи на участке км 0+000 – км 6+707» на сумму <иные данные> рублей (контракт №);

13) по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № Ф.2017.457431 (Электронный аукцион №) по объекту «Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Новый Торъял – Масканур на участке км 2+900 – км 9+483» на сумму <иные данные> рублей (контракт №), согласно справкам формы № КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ № на общую сумму по 2 контрактам <иные данные> рублей, актам формы № КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № и исполнительной документации по объектам все работы были проведены в период с 27 октября по ДД.ММ.ГГГГ, на выполнение работ было использовано 521,3 тонн асфальтобетонной смеси марки II, тип В, в том числе: по контракту № в объеме 428,3 тонн, контракту № – 93 тонны.

По данным путевых листов и товарно-транспортных накладных Новоторьяльского филиала АО «Марий Эл Дорстрой» отпуск асфальтобетонной смеси марки II, типа В, на выполнение работ по объектам в объеме 521,3 тонны был осуществлен:

- по контракту № 1 с 21 по 28 сентября 2017 года в объеме 102,0 тонны и с 5 по 18 октября 2017 года в объеме 326,3 тонны, что на 29 и 9 дней раньше, чем заключен контракт;

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси по Объекту представлена по данным путевых листов, товарно-транспортных накладных и по данным формы№ КС 2 от 30 ноября 2017 года №1.

- по контракту № 2 1 и 4 сентября 2017 года в объеме 36 тонн и 19 октября 2017 года в объеме 57 тонн, что на 52 и 8 дней раньше, чем заключен контракт.

Информация об отпуске асфальтобетонной смеси по Объекту представлена по данным путевых листов, товарно-транспортных накладных и поным формы № КС 2 от 30 ноября 2017 года №1.

Указанные выше факты подтверждаются, в том числе ответами ГКУ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» (письма от 22.03.2019 № 898 и № 211), в соответствии с которыми, работы по объектам, на которые заключены вышеуказанные государственные контракты, были выполнены до их заключения.

Таким образом, отпуск асфальтобетонной смеси и асфальтобетона, работы, указанные в спорных государственных контрактах, проводились ранее их заключения.

Согласно решению Арбитражного Суда Республики Марий Эл. от 27 февраля 2020 года, вступившее в законную силу, путевые листы и товарно-транспортные накладные являются соответствующими Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичными документами, подтверждающими фактическую доставку и приемку асфальтобетона и асфальтобетонной смеси как материалов для выполнения ремонтных работ на объектах, указанных в контрактах.

При этом проведенной контрольным органом проверкой документации в филиалах АО «Марий Эл Дорстрой»: Моркинском, Озеркинском, Мари-Турекском, Медведевском, Советском, Волжском, Новоторъяльском, выполнение работ в период, указанный в государственных контрактах, не подтвердилось.

Вместе с этим в ответе ГКУ «Марийскавтодор» от 22.03.2019 года указано следующее: Принимая во внимание нарушение сроков начала строительства объекта моста через реку Малый Кундыш, и, как следствие, не освоение лимитов бюджетных обязательств на 2017 год, а также сезонный характер выполнения работ на автомобильных дорогах (май-октябрь) ГКУ «Марийскавтодор» (заказчиком) принято решение поручить АО «Марий Эл Дорстрой», подрядчику, выполняющему работы по основным контрактам № Ф.2017.98156 и № Ф.2017.98162, выполнить работы по ремонту вышеуказанных автодорог

Кроме того, учитывая состояние дорог и наличие жалоб пользователей, а также необходимость открытия движения по маршрутам движения школьных автобусов в связи с подготовкой к началу учебного года, дополнительно было поручено произвести работы на других автомобильных дорогах - маршрутах движения школьных автобусов и автодороге «Мари- Билямор - Сенда».

Оказывая услуги без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, АО «Марий Эл Дорстрой» не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

В ответе АО «Марий Эл Дорстрой» от 22.03.2019 года указано, что работы по указанным в запросе государственным контрактам выполнялись Акционерным обществом «Марий Эл Дорстрой» на основании предписаний и устных указаний Заказчика.

При таких обстоятельствах, рассматриваемые в действиях директора ГКУ «Марийскавтодор» Сальникова А.А. и подрядчика имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта «в обход» установленных законом процедур.

Вместе с этим, комиссией Марийского УФАС России установлено, что в нарушение статей 161, 702, пункта 1 статьи 703, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ (далее - БК РФ), статьи 1 Закона о контрактной системе в 2017 году отношения между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог республиканского значения на общую сумму 36 676 098,00 рублей возникли до заключения 13 государственных контрактов (27 октября, 8 ноября, 8 декабря 2017 года). Выполняя работы без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, АО «Марий Эл Дорстрой» не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Заключение государственного контракта № Ф.2017.533842 от ДД.ММ.ГГГГ, ААВ, при установленных выше обстоятельствах является одним из доказательств, действиях заказчика, в лице директора Сальникова А.А. и подрядчика имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законом процедур. Учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры данного рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционов по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок.

Кроме того, из материалов дела следует, что в 2017 году от имени ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» Сальниковым А.А. с АО «Марий Эл Дорстрой» как с единственным поставщиком были заключены 4 государственных контракта на общую сумму <иные данные> тыс. рублей:

№	Наименование объекта	Реквизиты	Цена контракта	Период выполнения	Период
п/п		контракта	(с НДС) (рублей)	работ (по данным формы № КС-2)	фактического выполнения работ
1	Ликвидация дефектов покрытия проезжей	№222 от	89 289,00	С 20 октября по 30	10, 16
	части автомобильной дороги Йошкар-Ола -	06.10.2017		октября 2017 года	октября 2017 года
	Санчурск на участке км 19+000 - км 19+760
2	Ликвидация дефектов покрытия проезжей	№238 от	95 852,00	С 20 октября по 30	10, 21, 25
	части автомобильной дороги Йошкар-Ола -	20.10.2017		октября 2017 года	октября 2017 года
	Санчурск на участке км 19+000 - км 28+000
3	Ликвидация дефектов покрытия проезжей	№262 от	99 886,00	С 10 ноября по 20	9, 10, 13, 14
	части автомобильной дороги Йошкар-Ола -	10.11.2017		ноября 2017 года	ноября 2017 года
	Санчурск на участке км 28+000- км 32+000
4	Ликвидация дефектов покрытия проезжей	№273 от	80 718,00	С 17 ноября по 27	15, 20, 21
	части автомобильной дороги Йошкар-Ола -	17.11.2017		ноября 2017 года	ноября 2017 года
	Санчурск на участке км 32+050 - км 34+500
	Итого		365 745,00

Установлено, что на один вид работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500 заключено 4 государственных контракта на общую сумму <иные данные> тыс. рублей, из них 2 контракта на участке км 19+000 — км 28+000 на общую сумму <иные данные> тыс. рублей (что превышает <иные данные> тыс. рублей) работы начались с 10 октября и продолжались по 25 октября 2017 года и 2 контракта на участке км 28+000 - км 34+500 на общую сумму 180,6 тыс. рублей (что превышает <иные данные> тыс. рублей) работы начались с 9 ноября и продолжались по 21 ноября 2017 года.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент заключения контрактов) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Действительно, вышеуказанная норма закона не содержит ограничений по количеству заключаемых контрактов.

В письме Минэкономразвития России от 29.03.2017 № Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях избежания публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», минуя конкурентные процедуры, с одним подрядчиком заключило 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, предметом которых являлось приобретение одних и тех же услуг (выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500), в течение одного календарного периода времени. Закупка намеренно была разбита на 4 контракта на сумму до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком. Препятствия для проведения конкурентных процедур арбитражным судом не установлены.

Кроме того, приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог. Выполнение работ по устранению деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения, выкрашивания и других дефектов) покрытий относится к работам по содержанию автомобильных дорог (подпункт «в» пункта 2 части 6 указанной Классификации). Таким образом, работы, являющиеся предметом государственных контрактов от 06.10.2017 № 222, от 17.11.2017 № 273, от 10.11.2017, № 262 от 20.10.2017 № 238, могли быть предметом одной конкурентной закупки.

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта (пункт 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Следовательно, действия заявителей по заключению контрактов без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту автомобильных дорог.

3. Установлено, что в течении года в государственные контракты дополнительными соглашениями вносились изменения в части сроков и объемов выполнения работ.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом и если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

По результатам электронного аукциона ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт от 14.08.2017 года № Ф.2017.341628 (электронный аукцион № 0308200000117000056) на выполнение работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» на сумму 39 788 285,07 рублей, из них за счет средств федерального бюджета на сумму 31 614 395,61 рублей, средств республиканского бюджета - 8 173 889,39 рублей. Цена контракта составила: 2017 год (I этап) - 22 545 000,00 рублей; 2018 год (II этап) - 17 243 285,07 рублей (т.2, л.д. 11). Контракт со стороны ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» подписан Сальниковым А.А.

Цена контракта и объем работ были обоснованы и определены на основании проектно-сметной документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Проектно-сметное бюро по проектированию объектов дорожного хозяйства» (далее - ООО «ПСБ»).

В связи с неучтенными проектно-сметной документацией видами работ, заявителями было заключено дополнительное соглашение от 25.10.2017 года № 1 и изменены техническое задание, календарный график производства работ и условия цены контракта. Соглашение, техническое задание, календарный график производства работ по объекту со стороны ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» подписаны Сальниковым А.А.

Техническим заданием к дополнительному соглашению от 25.10.2017 года № 1 добавлены новые виды работ, в то же время исключены или уменьшены объемы работ всего на сумму 19 990 604,00 рублей, что составило 50,24% от цены контракта, то есть допущено изменение существенных условий.

В результате изменения объемов работ, а именно уменьшения работ по устройству покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона ЩМА-20, h-0,05м на 6 861,00 кв.м (25 326,75 - 18 465,75) на сумму 6 678 737,00 рублей, объект «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 -км 8+000» являлся не завершенным.

Для завершения работ по объекту ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт от ДД.ММ.ГГГГ (контракт подписан ААВ) № Ф.2017.533842 на выполнение дополнительных объемов работ на сумму 6 395 654,00 рублей, в результате стоимость работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» составила 46 183 939,07 рублей и увеличилась на 16,1%.

Вместе с тем оснований для изменения существенных условий контракта, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в момент исполнения контрактов) не имелось.

Из положений частей 1, 2, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что условия о предмете контракта, в том числе видах и объемах работ, а также сроках выполнения подрядчиком условий контракта, сроках оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ являются существенными, следовательно, изменению не подлежат.

Изменение существенных условий контракта после его заключения не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает принципы контрактной системе в сфере закупок, так как подавая заявки на участие в закупке, участник закупки соглашается с условиями исполнения контракта, которые были указаны в документации по закупке при ее публичном размещении в Единой информационной системе в сфере закупок.

Изменение существенных условий контракта после его заключения ставят подрядчика, с которым был заключен контракт, в более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки.

Более того, в соответствии с пунктом 8 статьи 448 ГК РФ, условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

Поскольку в рассматриваемом случае объемы и виды выполняемых работ имели существенное значение для определения начальной (максимальной) цены контракта.

Необходимость выполнения подрядчиком дополнительного объема работ не отнесена законом к числу исключительных случаев, позволяющих изменить сроки их выполнения (определение Верховного Суда РФ от 15.08.2016 № 307-ЭС16-8940).

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 также разъяснено, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В документациях по закупкам, по результатам проведения которых заключались контракты, возможность изменения существенных условий контрактов не предусмотрена.

Таким образом, в нарушение пункта 2 статьи 34, подпункта «б» пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в 2017 году директором ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» Сальниковым А.А. допущено изменение существенных условий при исполнении контракта, заключенного с АО «Марий Эл Дорстрой» от 14.08.2017 №Ф.2017.341628, что подтверждает договоренность сторон и заключение ими антиконкурентного соглашения.

4. В 2017 году на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог ГКУ «Марийскавтодор» (заказчик) заключило с Акционерным обществом «Марий Эл Дорстрой» (подрядчик) 27 контрактов на сумму 781 615,2 тыс. рублей, из них к 13 контрактам (подписанные Сальниковым А.А. и один контракт ААВ) на сумму 36 676,1 тыс. рублей приняты дополнительные соглашения от ДД.ММ.ГГГГ, подписанные директором ГКУ «Марийскавтодор» ААВ, которыми были изменены условия оплаты, а именно оплата объемов работ, предусмотренных по контрактам в 2018 году, была перенесена на 2017 год.

____________________________________________________________

№ п/п	Реквизиты государственных контрактов		Объект	Исполнитель работ	Сумма по государственным контрактам (рублей)		Общая сумма по контракту, оплаченная в 2017 году (рублей)
	номер	дата			Сумма по государственным контрактам (рублей)
	номер	дата			2017 год	2018 год
1	Ф.2017.467593	08.11.2017	Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Звенигово - Шелангер - Морки на участке км 61+000 - км 62+000	Моркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	12 225	6 600 000	2 444 700
1	доп. соглашение	11.12.2017		Моркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	2 444 700	4 167 525	2 444 700
2	Ф.2017.467584	08.11.2017	Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Козьмодемьянск на участке км 62+539 - км 67+041	Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	16 546	3 830 000	3 846 546
2	доп. соглашение	11.12.2017		Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	3 846 546		3 846 546
3	Ф.2017.457420	27.10.2017	Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Мари-Билямор - Сенда на участке км 0+877 - км 1+178	Мари-Турекский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	12 354	1 857 000	1 869 354
3	доп. соглашение	11.12.2017		Мари-Турекский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	1 869 354		1 869 354
4	Ф.2017.467609	08.11.2017	Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Новый Торъял - Масканур на участке км 4+653 - км 9+477 (общая сумма 9 908 212,0рублей)	Медведев-ский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	38 212	9 870 000	1 943 791
4	доп. соглашение	11.12.2017		Медведев-ский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	1 943 791	8 950 430	1 943 791
5	Ф.2017.467602	08.11.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Алексеевский -Михайловка - Андреевка на участке км 0+000 - км 16+380	Советский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	15 895	9 220 000	9 235 895
5	доп. соглашение	11.12.2017		Советский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	9 235 895		9 235 895
6	Ф.2017.457443	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Озерки - Марьино -Юрино на участке км 6+000 - км 41+000	Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	24 201	2 600 000	2 624 201
6	доп. соглашение	11.12.2017		Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	2 624 201		2 624 201
7	Ф.2017.457302	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО «Волжский муниципальный район»	Волжский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	13 097	1 080 000	1 093 097
7	доп. соглашение	11.12.2017		Волжский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	1 093 097		1 093 097
8	Ф.2017.457329	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола -Козьмодемьянск на участке км 52+000 - км 112+000	Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	11 289	2 080 000	2 091 289
8	доп. соглашение	11.12.2017		Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»	2 091 289		2 091 289
	Реквизиты государственных						Общая
	контрактов				Сумма по государственным контрактам (рублей)		сумма по
№ п/п	номер	дата	Объект	Исполнитель работ	Сумма по государственным контрактам (рублей)		контракту, оплаченная в 2017 году (рублей)
	номер				2017 год	2018 год	контракту, оплаченная в 2017 году (рублей)
9	Ф.2017.457088	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Большой Вильял -Куанпамаш - Комичи на участке км 0+000 - км 6+707	Новоторъяль-ский филиал АО «Марий	21 620	2 860 000	2 881 620
9	доп. соглашение	11.12.2017		Эл Дорстрой»	2 881 620		2 881 620
	Ф.2017.457311	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных	Мари-Турекский	28 549	1 070 000
			дорог общего пользования	филиал АО
			дорог общего пользования	филиал АО
10			республиканского значения	«Марий Эл			1 098 549
10	доп. соглашение	11.12.2017	Республики Марий Эл на территории МО «Мари-Турекский муниципальный район»	Дорстрой»	1 098 549		1 098 549
	Ф.2017.457431	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной	Новоторъяль-ский филиал	12 793	1 570 000
			Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной	Новоторъяль-ский филиал
11			дороги Новый Торъял -	АО			609 732
11	доп. соглашение	11.12.2017	Масканур на участке км 2+900 -км 9+483 (Общая сумма 1 582 793 руб.)	«Марий Эл Дорстрой»	609 732	973 061	609 732
	Ф.2017.457316	27.10.2017	Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных	Мари-Турекский	21 670	520 000
			дорог общего пользования республиканского значения	филиал АО «Марий Эл
12			дорог общего пользования республиканского значения	филиал АО «Марий Эл			541 670
	доп. соглашение	11.12.2017	Республики Марий Эл на территории МО Параньгинский муниципальный район	Дорстрой»	541 670
			«Ремонт автомобильной дороги	Медведев-
	Ф.2017.533842	08.12.2017	Кокшайск - Красногорский на	ский филиал	6 677 063
13			участке км 5+000 - км 8+000	АО			6 395 654
13	доп. соглашение		(дополнительные объемы	«Марий Эл			6 395 654
	доп. соглашение	11.12.2017	работ)», АО «Марий Эл Дорстрой»	Дорстрой»	6 395 654
	ИТОГО:		по государственным контрактам		6 905 514	43 157 000	36 676 098
	ИТОГО:		по доп. соглашениям		36 676 098	14 091 016	36 676 098
	Сумма увеличения цены контракта в 2017 году				29 770 584

При изменениях, внесенных дополнительными соглашениями в контракты, общая стоимость работ по 13 контрактам, оплата по которым должна быть произведена в 2017 году, увеличилась на 29 770 584,00 рублей или в 5,3 раза. Соответственно, в 2018 году общая стоимость работ по всем контрактам уменьшилась в 3,1 раза и составила 14 091 016, 00 рублей.

В части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе приведен исчерпывающий перечень исключительных случаев, когда допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

Так, из пункта 6 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что изменение существенных условий допустимо в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом, но никак не в связи с доведением дополнительных лимитов бюджетных обязательств.

Вопреки доводам заявителя порядок оплаты по контракту является существенным условием контракта, в силу чего его изменение по соглашению сторон противоречит требованиям Закона о контрактной системе

Таким образом, ААВ изменив условия оплаты по контрактам АО «Марий Эл Дорстрой» предоставлены преимущества в осуществлении хозяйственной деятельности перед иными хозяйствующими субъектами.

Подписание дополнительных соглашений ААА, является один из косвенных доказательств, повреждение вины Сальникова А.А. в антиконкурентных последствиях заключённых соглашении.

В результате заключения запрещенного Законом о защите конкуренции соглашения АО «Марий Эл Дорстрой» получило доступ к выполнению работ до заключения 13 контрактов в рамках проведения закупок по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта. Заключение договоров с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретному подрядчику. Изменение заказчиком условий контрактов предоставило обществу более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки по сравнению с публичным извещением условий аукционов.

Заключенное между государственным заказчиком и хозяйствующим субъектом соглашение вопреки принципам открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, установленным Законом о контрактной системе, оказывает непосредственное негативное влияние на конкуренцию, поскольку только при соблюдении таких принципов и установленной процедуры осуществления закупки для государственных нужд возможны реализация права любого заинтересованного лица стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

При этом под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно - хозяйственные функции, в том числе, в государственных организациях.

Директором ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» согласно приказу №к с ДД.ММ.ГГГГ являлся Сальников А.А.

Приказом Врио Министра промышленности, транспорта и дорожного хозяйства Республики Марий Эл № с ДД.ММ.ГГГГ назначен ААВ

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. При этом под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно - хозяйственные функции, в том числе, в государственных организациях.

Переходя к юридической оценке совершенного, исследовав материалы дела, выслушав участников судебного заседания, оценив в совокупности собранные по делу доказательства, прихожу к выводу, что вина Сальникова А.А. в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ, установлена.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть1 статьи26.2 КоАП РФ).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть2 статьи26.2 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, каких-либо нарушений, влекущих его недопустимость, не усматривается.

Вывод о доказанности вины Сальниковым А.А. основаны собранными вышеисследованными доказательствами, которые получили оценку на предмет допустимости, достоверности и достаточности в соответствии с требованиями статьи 26.11 КоАП РФ.

С учетом того, что событие административного правонарушения характеризуется в том числе местом и временем его совершения, доводы заявителя об отсутствии описания события правонарушения принять нельзя, поскольку в объеме предъявленного правонарушения Сальникову А.А. (протокол об административном правонарушении), указаны сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, время и место совершения административного правонарушения (время заключения и изменения договоров на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл г. Йошкар-Ола в 2017 году), статья КоАП РФ – часть 7 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод защитник о том, что время и место совершения правонарушения не указано в постановлении должностного лица, так же принять нельзя, поскольку в постановлении имеется ссылка на протокол об административном правонарушении и требования пунктов 4, 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении соблюдены, а именно указаны все установленные по делу обстоятельства и мотивированы, т.е. вывод должностного лица соответствует установленным обстоятельствам дела.

При этом, в судебном заседании указные обстоятельства, в том числе время и место совершения административного правонарушения нашли свое подтверждение.

Иные выше приведенные доводы жалобы сводятся к несогласию заявителя с оценкой доказательств, данной должностным лицом, которым проведен обоснованный анализ конкурентной среды на рынке ремонта, ликвидации дефектов покрытия и содержания автомобильных дорог в Республике Марий Эл, что не влечет отмену оспариваемого постановления, поскольку собранные по данному делу доказательства были оценены в совокупности с другими материалами дела об административном правонарушении, письменными доказательствами, результаты такой оценки подробно изложены в обжалуемом постановлении должностного лица. Основания для иной их оценки отсутствуют.

Доводы заявителя об отсутствии состава административного правонарушения принять нельзя, поскольку направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, основаны на неправильном толковании норм права и противоречат вышеизложенному.

Каких-либо неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу Сальникова А.А. по делу, не усматривается.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, установлены пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленный в материалы дела краткий отчет по результатам исследования конкурентной среды на рынке ремонта, ликвидации дефектов покрытия и содержания автомобильных дорог в Республике Марий Эл от 29.07.2019 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 01.01.2017 по 30.06.2019), продуктовые границы товарного рынка (выполнение работ по ремонту, строительству, реконструкции автомобильных дорог) и географические границы товарного рынка (территория Республики Марий Эл), установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционов по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок.

Заключение государственных контрактов на уже выполненный объем работ противоречит законодательству о контрактной системе, носит антиконкурентный характер, поскольку направлено на устранение конкуренции и ограничение доступа на рынок, а также создание подрядчику возможности в отсутствие иных претендентов заключить контракт по максимальной цене, что подтверждается, в том числе, тем, что АО «Марий Эл Дорстрой» был единственным участником по всем указанным выше электронным аукционам.

Довод заявителя о том, что совершенные действия ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в состоянии крайней необходимости, отклоняются в силу следующего.

В силу пункта 3 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ действия лица, совершенные в состоянии крайней необходимости, относятся к числу обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьи 2.7 КоАП РФ не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

Таким образом, лицо, совершившее административное правонарушение, освобождается от административной ответственности, если оно своими действиями пыталось предотвратить опасность, угрожавшую общегосударственным интересам или законным интересам субъектов частного права. При этом опасность могла быть устранена только в результате совершения административного правонарушения, а причиненный вред должен быть менее значим, чем вред предотвращенный.

Для признания состояния крайней необходимости необходимо наличие всех вышеуказанных признаков.

Однако, материалы дела не содержат соответствующие доказательства, подтверждающие о действиях заявителя, в состоянии крайней необходимости.

Довод о том, что выполнение работ до заключение государственных контрактов не противоречит требованиям законодательства, также указывает, что работы по ремонту автомобильных дорог носили аварийный и безотлагательный характер, считает заключение контрактов с единственным поставщиком до 100 000 рублей на идентичный вид работ не ограничивает круг потенциальных участников закупок. Также полагает, что изменение условий контрактов в части сроков, объемов и оплаты не противоречит законодательству.

В силу пункту 3 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе заказчики могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного (муниципального) контракта, размещаемого на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Ссылка на безотлагательный характер выполнения работ по ремонту автомобильных дорог, указывает, что на исполнении учреждения находились судебные решения и акты надзорных органов по приведению автомобильных дорог в нормативное состояние отклоняется, так как у заказчика имелось достаточно времени для планирования и осуществления закупок после судебных решений.

Вместе с этим, в соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Принимая во внимание, что предметом проверки Арбитражного суд Республики Марий Эл по делу № А38-8914/2019 явилось решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № 012/01/16-263/2019 от 23 сентября 2019 года, обстоятельства, установленные Арбитражным судом в ходе производства по делу имеют значение для полного, объективного рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № 012/01/16-263/2019 от 23 сентября 2019 года в действиях государственного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор» и акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» признано нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения о выполнении акционерным обществом «Марий Эл Дорстрой» работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести с недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27 февраля 2020 года Дело № А38-8914/2019, оставленным без изменения постановлением Первого Арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 года и 06 октября 2020 года постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа, в удовлетворении заявлений государственного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор», акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № 012/01/16-263/2019 от 23 сентября 2019 года, отказано.

Таким образом, прихожу к выводу, что в действиях должностного лица ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» Сальникова А.А. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного административного правонарушения, исходя из оценки конкретных обстоятельств по настоящему делу не установлено, поскольку правонарушение совершено в сфере общественных отношений определяющих организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, где целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, важностью, охраняемых государством этих отношении, исходя из фактических обстоятельств дела, целей и общих правил наказания, в игнорировании заявителем требований законодательства.

Данные выводы основаны на положениях статьи 2.9 КоАП РФ и правовой позиции, выраженной в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим нарушителем, так и другими лицами.

С учетом изложенного, привлечение Сальникова А.А. к административной ответственности по части 7 статьи 14.32 КоАП РФ является законным и обоснованным, наказание назначено в пределах санкции указанной статьи, оснований для отмены или изменения постановления не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л:

Постановление Марийского УФАС России № 012/04/14.32-407/2020 от 25 июня 2020 года по делу об административном правонарушении о признании Сальникв А.А. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ, и наложении штрафа в размере 20 000 рублей, оставить без изменения, жалобу Сальникова А.А. – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Марий Эл через Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл, либо жалоба может быть подана непосредственно в Верховный Суд Республики Марий Эл, в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья Р.Я. Сабирьянов

Решение по делу № 12-502/2020 от 15.07.2020

12-502/2020

Движение по делу

Документы

Детальная проверка физлица