Решение по делу № 22-1202/2021 от 04.06.2021

Судья: Баймеева О.Г.дело ...

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                                                                        24 июня 2021 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе: председательствующего судьи Перовой С.М., судей Ринчиновой В.В., Беляковой П.Б., коллегиально,

при секретаре Домшоевой В.С.,

с участием прокурора Телешева А.А.,

осужденного Шеломенцева В.А., защитника – адвоката Гармаева Ч.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Шеломенцева В.А. на приговор Кабанского районного суда Республики Бурятия от 2 апреля 2021 года, которым:

Шеломенцева В.А., родившийся ... в <...>, судимый:

1) 23.10.2019 Кабанским районным судом Республики Бурятия по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в 2 года;

- осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст.158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кабанского районного суда Республики Бурятия от 23.10.2019.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 23.10.2019, окончательно назначено наказание в виде 3 лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

    Срок наказания исчислен с момента вступления настоящего приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 04.11.2020 до вступления настоящего приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ринчиновой В.В., выслушав мнения осужденного Шеломенцева В.А., защитника-адвоката Гармаева Ч.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, заключение прокурора Телешева А.А., полагавшего оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции

    УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Шеломенцев В.А. признан виновным в совершении:

- ... тайного хищения сотового телефона С. путем обмана, с причинением ей значительного материального ущерба на сумму <...> рублей;

- ... тайного хищения денежных средств С. с банковского счета, с причинением ей значительного материального ущерба на сумму <...> рублей;

- ... тайного хищения имущества Б. с незаконным проникновением в жилище, с причинением последнему материального ущерба на общую сумму <...> рублей.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шеломенцев В.А. вину признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Шеломенцев В.А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным. Считает необоснованными выводы суда о том, что он, совершив преступления в период испытательного срока по приговору от 23.10.2019, на путь исправления не встал, и отменил условное осуждение. При этом судом не учтено, что данные преступления относятся к категории средней тяжести, в связи с чем, оснований для отмены условного осуждения не имеется. Также судом не принято во внимание наличие на иждивении <...>, которые нуждаются в его помощи, он был единственным кормильцем в семье, потерял работу из-за пандемии Ковид-19, искал новую. При разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств суд не указал ст. 81 УПК РФ, а также не взыскал с него процессуальные издержки. Просит приговор отменить, применить ст. 73 УК РФ с возложением дополнительных обязанностей.

В возражении государственный обвинитель Волкова М.Н. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, доводы жалобы не подлежащими удовлетворении.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Шеломенцева В.А. при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является верным, подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами: оглашенными признательными показаниями осужденного, данными на предварительном следствии, которые он подтвердил в судебном заседании, показаниями потерпевших С., Б., свидетелей У., Ш., К., С., П., К., Ш. по обстоятельствам совершения преступлений, а также письменными материалами уголовного дела: рапортом, заявлениями потерпевших, протоколами следственных действий, выпиской ПАО «Сбербанк», которые судом надлежаще оценены и обоснованно признаны допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

Установив фактические обстоятельства совершения преступлений, суд правильно квалифицировал действия Шеломенцева В.А.:

- по ч.2 ст.159 УК РФ (по факту хищения телефона С. от ...), как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину;

- по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту кражи с банковской карты С. от ...), как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета;

- по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту кражи имущества Б. от ...), как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище.

Мотивы и выводы суда первой инстанции о квалификации действий осужденного по вышеуказанным статьям УК РФ подробно приведены в приговоре, подтверждены исследованными им непосредственно в судебном заседании доказательствами, и оснований с ними не согласиться у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом доказательства виновности никем из сторон не оспариваются.

Дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Нарушений права на защиту не допущено. Все доказательства, представленные, как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

Судом установлено, что оснований для прекращения уголовного дела, либо освобождения Шеломенцева В.А. от уголовной ответственности и наказания, изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, одно из которых относится к категории преступлений средней тяжести, а остальные - к категории тяжких преступлений, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих осужденному наказание за каждое совершенное преступление, суд учёл признание вины, раскаяние в содеянном, материальное положение осужденного, наличие на иждивении <...>, его болезненное состояние здоровья, активное способствование расследованию преступлений путем дачи подробных признательных показаний, намерение возместить причиненный ущерб, а также по фактам кражи и мошенничества ... мнение потерпевшей С., не настаивающей на назначении максимального наказания, частичное возмещение причиненного ей ущерба в виде возврата <...>.

Судом разрешены вопросы о процессуальных издержках и взыскании их за счет федерального бюджета, а также о судьбе вещественных доказательств в соответствии с требованиями ст.81 УПК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе указывать их во вводной части приговора.

Как видно из вводной части приговора, суд указал о том, что Шеломенцев является судимым по приговору Кабанского районного суда Республики Бурятия от 25.01.2012 по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Преступление, предусмотренное п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, судимость за которое, в соответствии с п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции до Федерального закона от 23.07.2013 N 218-ФЗ), погашается по истечении 6 лет после отбытия наказания.

Поскольку Шеломенцев отбыл наказание по указанному приговору 27.08.2014, данная судимость погашена 27.08.2020, указание о наличии данной судимости подлежит исключению из вводной части приговора.

Кроме того, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание по всем преступлениям, суд признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

По смыслу закона, наличие рецидива устанавливается на момент совершения преступления.

Суд исходил из того, что Шеломенцев имел судимость по приговору Кабанского районного суда Республики Бурятия от 25.01.2012, которая на момент совершения им преступления по настоящему делу 18.09.2020, была погашена 27.08.2020, и не могла повлечь наличие в его действиях рецидива преступлений и учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

Поэтому из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению обстоятельство, отягчающее наказание, в виде рецидива преступлений, вид которого является опасным.

При назначении наказания в виде реального лишения свободы за каждое преступление, суд указал о применении ч. 2 ст. 68 УК РФ, и отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, что также подлежит исключению из приговора.

Кроме того, назначенное осужденному наказание подлежит смягчению, поскольку при отсутствии отягчающего наказание обстоятельства подлежат применению положения ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания за каждое преступление, а также окончательного наказания по правилам ст.69 и ст.70 УК РФ.

С учетом того, что Шеломенцев совершил тяжкие преступления в период испытательного срока по приговору от 23.10.2019, суд обоснованно в соответствии с положениями ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение по данному приговору и назначил окончательное наказание с применением ст. 70 УК РФ.

    Вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ осужденному следует определить, как исправительную колонию общего режима. При этом подлежит зачету в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ... до вступления настоящего приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

    Иных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кабанского районного суда Республики Бурятия от 2 апреля 2021 года в отношении Шеломенцева В.А. изменить.

Исключить из вводной части приговора судимость по приговору Кабанского районного суда РБ от 25.01.2012.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить обстоятельство, отягчающее наказание, в виде рецидива преступлений, вид которого является опасным, и указание суда о назначении наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ и отсутствии оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Смягчить назначенное наказание по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы, по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 2 лет лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 2 лет лишения свободы.

Назначить Шеломенцеву в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 23.10.2019, окончательно назначить наказание 2 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

    Срок наказания исчислять с момента вступления настоящего приговора в законную силу.

    Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 04.11.2020 до вступления настоящего приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Шеломенцева В.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции, о чем должно быть заявлено в кассационной жалобе.

Председательствующий:                                                С.М. Перова

Судьи:                                 В.В. Ринчинова

П.Б. Белякова