Решение по делу № 22-137/2022 от 20.01.2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                  9 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуш Х.И.,

судей Аракчаа О.М. и Сундуй М.С.

при секретаре Соян Н.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Опая Б.О. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 августа 2021 года, которым

Опай Б.О., ** судимый:

- 29 апреля 2013 года Тандинским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 228 УК РФ (с учетом апелляционного постановления судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 23 июня 2015 года) к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся из мест лишения свободы 10 января 2018 года по отбытии срока наказания,

- 7 августа 2020 года Тандинским районным судом Республики Тыва по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сундуй М.С., выступления осужденного Опая Б.О., защитника Сувакбут О.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Садыр-оол С.Х., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Опай Б.О. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в исправительном учреждении в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

5 октября 2018 года в период времени с 10 часов по 20 часов Опай О.Б., находясь на участке местности, расположенном на **, более точное место в ходе предварительного следствия на установлено, с целью незаконного сбыта наркотических средств для неопределенного круга лиц, отбывающих наказание и содержащихся в ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва, расположенного по адресу: **, умышленно, известным ему способом, незаконно приобрел наркотическое средство – гашиш, массой - 1044,71 граммов, в крупном размере, после чего упаковал его и незаконно хранил в тайнике под лестницей **.

9 октября 2018 года, более точное время в ходе предварительного расследования не установлено, Опай Б.О. с целью реализации своего преступного умысла, извлек из тайника наркотическое средство и продолжил незаконно хранить при себе, держа в руках, с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, отбывающих наказание и содержащихся в ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва до 17 часов 30 минут 9 октября 2018 года, когда был задержан сотрудниками полиции и доставлен в кабинет ** УНК МВД по Республике Тыва, где в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое средство – гашиш, массой 1044,71 граммов, в крупном размере, тем самым не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании осужденный Опай Б.О. вину в предъявленном ему обвинении не признал и показал, что 9 октября 2018 года пришел в дом **, где встретился с другом Х Они вызвали такси, чтобы доехать до центра города. В руках у них ничего не было. Когда они сели в такси, их задержали сотрудники полиции, которые подбросили ему черный пакет и прикрепили его скотчем к руке. В здании наркоконтроля их развели по разным кабинетам, оказывали на них давление, наносили удары. В присутствии двух понятых ** проверяли его карманы, открыли пакет, показали понятым. Его допрашивали полтора дня, показывали какие-то бумаги, заставили их подписать, угрожали, совали в руки наркотические средства, пачкали ему руки, поместили в кабинет, где трое суток не давали еды и питья. В ИВС тоже оказывали давление, на шестые сутки увезли в СИЗО. Наркотические средства он не изготавливал, до задержания к ним не прикасался, умысла на передачу их в исправительное учреждение у него не было. Во время его допросов следователем с участием защитника давления на него не оказывалось. Большую часть слов в протоколах его допросов он не знает, переводчика не было, но ходатайства он не заявлял.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Опай О.Б. просит приговор отменить, указав, что свидетели Х. и О. в суде не допрашивались, протокол очной ставки между ним и свидетелем Х огласили без допроса свидетеля. Участие понятых К. и Ю. незаконно, так как Ю. был задержан по уголовному делу, а К в ходе судебного разбирательства показал, что 9 октября 2018 года ему позвонили сотрудники УНК МВД по РТ и попросили поучаствовать понятым, на что он согласился. Он раньше также участвовал в качестве понятого по другим уголовным делам, так как был информатором для сотрудников. Прямых доказательств, отпечатков его пальцев, видеозаписей, доказывающих его причастность к преступлению, не имеется. При его допросе переводчик не участвовал, хотя он русским языком в полном объеме не владеет, поэтому ему обязаны были предоставить переводчика. Судебно-психиатрическую экспертизу в отношении него не назначили, хотя он употреблял наркотическое средство - гашиш. Свидетель О мог дать показания о наличии черного пакета при нем. С момента задержания до обыска прошло 3 часа. При задержании ему в руки вложили черный пакет и замотали скотчем, чтобы оставить на пакете отпечатки пальцев, что является незаконным. При изъятии пакета на содержимом уже были наклеены печати на мешочках для справок УНК МВД по РТ, что в суде подтвердили понятые.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ооржак С.А. считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными и просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Опая Б.О. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в исправительном учреждении в крупном размере судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, из его оглашенных показаний, данных в качестве подозреваемого, следует, что 5 октября 2018 года около 7 часов утра он решил сделать для своих знакомых, отбывающих наказание в местах лишения свободы, наркотики, а именно гашиш, пришел на поле, расположенное в районе «**, где с 10 часов по 20 часов известным ему способом приобрел наркотические средства и упаковал их в черный полимерный пакет. Он подготовил наркотики для передачи в места лишения свободы, обмотал скотчем и закрепил адресные записки к ним, спрятал их под лестницей дома ** и уехал в **. 9 октября 2018 года он забрал пакет с наркотиками, на втором этаже вышеуказанного дома посидел у знакомого А, где также находился его знакомый Х., с которым раньше отбывал наказание в местах лишения свободы. Пообщавшись с ними, он вызвал такси, чтобы отвезти наркотики и спрятать их рядом со ** колонией **, а именно в одном из кустов, расположенных поблизости с ФКУ ** УФСИН России по Республике Тыва, для дальнейшего переброса вечером в этот же день лицам, отбывающим наказание. Х попросил его подбросить до дома, на что он согласился. Когда он с пакетом в руках, в котором были наркотики, и Х подошли к подъехавшему такси **, они были задержаны сотрудниками полиции и доставлены в здание УНК МВД по Республике Тыва. Вину признает полностью, в содеянном раскаивается.

Свидетель Ф в суде показал, что в октябре 2018 года поступили сведения о причастности Опая Б.О. к незаконному обороту наркотических средств. Они выехали на ** где проводили оперативно-розыскное мероприятие «**». В 18 часов из дома вышел человек, огляделся и зашел обратно. Через минут 20 вышли двое парней, у Опая Б.О. был пакет. В это же время к подъезду подъехала **, и граждане подошли к машине. В это время они их задержали и доставили в УНК. Чтобы не было сброса, держали за руки Опая Б.О., скотчем зафиксировали руки с пакетом. В присутствии двух незаинтересованных лиц в УНК в кабинете произвели досмотр Опая Б.О. и изъяли данный пакет. В пакете были многочисленные маленькие фрагменты наркотического средства разных форм с записками с указанием 1 и 2 зона, упакованные в большой комок.

Свидетель К в суде показал, что 9 октября 2018 года около 20 часов 25 минут его пригласили поучаствовать в качестве незаинтересованного лица в проводимом мероприятии, где ему и другому незаинтересованному лицу разъяснили их права и обязанности. Перед началом досмотра гражданина, представившегося как Опай Б.О., тому было предложено указать места хранения запрещенных предметов и веществ, в том числе наркотиков, на что Опай Б.О. ничего не пояснил. В ходе досмотра Опая Б.О. в правом боковом кармане его спортивной формы обнаружен и изъят один комок вещества темного цвета неправильной формы с признаками наркотического средства. В правом переднем кармане джинсовых брюк у Опая Б.О. обнаружен и изъят сотовый телефон марки «**». Внутри черного пакета, который Опай Б.О. держал в левой руке, были обнаружены и изъяты семь свертков неправильной формы, выполненные из полимерного материала и липкой ленты «скотч», внутри свертков обнаружены вещества с признаками наркотического средства, три из указанных свертков были размером больше; один прозрачный полимерный пакет, внутри которого находилось пятнадцать свертков различной формы, выполненные из полимерного материала с содержимым с признаками наркотического средства; один рулон липкой ленты «скотч»; зарядное устройство для телефона белого цвета; фрагмент черного полимерного материала; один черный полимерный пакет. По факту обнаруженного Опай Б.О. пояснил, что один комок вещества в кармане его спортивной кофты является наркотиком «гашиш», который он хранил для личного потребления. По поводу черного пакета с содержимым пояснил, что там находятся наркотики «гашиш», которые он получил 9 октября 2018 года примерно в 17 часов от своего друга по имени «А» по месту его проживания по адресу: **, чтобы он в последующем передал лицам, отбывающим наказание в исправительной колонии ** Обнаруженные и изъятые предметы и вещества в их присутствии упаковали и оклеили бумажными бирками с оттисками круглой мастичной печати «Для справок УНК МВД по РТ», на которой он и другое незаинтересованное лицо расписались.

Свидетель Ю в суде дал показания, аналогичные показаниям свидетеля К

Протоколом досмотра Опая Б.О. от 9 октября 2018 года и фототаблицей к нему, согласно которому обнаружены и изъяты в правом боковом кармане его спортивной формы один комок вещества темного цвета неправильной формы с признаками наркотического средства; в правом переднем кармане джинсовых брюк сотовый телефон марки «**»; внутри черного пакета семь свертков неправильной формы, выполненные из полимерного материала и липкой ленты «скотч», внутри которых обнаружены вещества с признаками наркотического средства, один прозрачный полимерный пакет, внутри которого находилось пятнадцать свертков различной формы, выполненные из полимерного материала с содержимым с признаками наркотического средства, один рулон липкой ленты «скотч», зарядное устройство для телефона белого цвета, фрагмент черного полимерного материала, один черный полимерный пакет.

Справкой об исследовании от **, согласно которой представленные на исследование вещества в виде спрессованных комков относятся к наркотическому средству гашиш, общей массой на момент исследования 1044,71 грамма.

Справкой об исследовании **, согласно которой на поверхности прозрачного полиэтилена, свертка под условным номером 1 (2), выявлен термический след руки, пригодный для идентификации личности. На поверхности полиэтилена черного цвета, которым обернут сверток под номером 8, выявлен след руки, пригодный для идентификации. На поверхности прозрачной липкой ленты (скотч), который был обмотан сверток под номером 8, выявлены два следа руки, пригодные для идентификации.

Протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 9 октября 2018 года, согласно которому у Опая Б.О. получены смывы с пальцев и ладоней и срезы ногтевых пластин пальцев обеих рук.

Справкой-меморандумом ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой в отделение ОНК УМВД России по г.Кызылу поступили сведения о том, что мужчина ** по имени «Б» в возрасте около 20-25 лет, проживающий **, совместно с неустановленными лицами причастен к незаконному обороту наркотиков с намерением сбыть партию наркотического средства лицам, отбывающим наказание. В целях проверки поступившей информации, а также пресечения, предупреждения и выявления преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, возле дома ** 9 октября 2018 года в вечернее время было организовано оперативно-розыскное мероприятие «**», в ходе которого сотрудниками были задержаны вышедшие из дома ** двое мужчин ** в возрасте около 25-30 лет, один из них был предполагаемый мужчина по имени «Б» в правой руке держал черный полиэтиленовый пакет. В ходе досмотра у Опая Б.О. было обнаружено и изъято наркотическое средство «гашиш», массой 1044,71 грамма.

Протоколом осмотра предметов от 12 октября 2018 года, согласно которому осмотрены полимерный плетеный мешок зеленого цвета, внутри которого находятся вещества в виде спрессованных комков, относящиеся к наркотическому средству гашиш; конверт, выполненный из бумаги белого цвета, с надписью «срезы с ногтевых пластин с обоих пальцев рук»; конверт, выполненный из бумаги белого цвета, с надписью «смывы с пальцев и ладоней обеих рук», которые с целью сохранения следовой информации не вскрывались.

Протоколом осмотра предметов от 19 ноября 2018 года, согласно которому осмотрены материалы оперативно-розыскного мероприятия «**», в частности, рапорт об обнаружении признаков преступления, протокол досмотра Опай-оола Б.О., фототаблица к протоколу досмотра Опая Б.О., протокол досмотра Х, фототаблица к протоколу досмотра Х протокол досмотра О., фототаблица к протоколу досмотра О, протокол досмотра автомашины марки **, фототаблица к протоколу досмотра автомашины, объяснение К объяснение Ю, отношение начальнику ЭКЦ МВД по РТ, справка об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ, отношение начальнику ЭКЦ МВД по РТ, справка об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ, протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 9 октября 2018 года в отношении Х., протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 9 октября 2018 года в отношении О., протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 9 октября 2018 года в отношении Опая Б.О., объяснение Х, объяснение О., объяснение Опая Б.О., справка о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», справка-меморандум, постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 10 октября 2018 года, сопроводительный лист от 10 октября 2018 года; бесцветный полиэтиленовый пакет, внутри которого имеются фрагменты бумаги с надписями: «**», а также фрагменты с нечитаемыми надписями; черный полиэтиленовый пакет, внутри которого имеются: три фрагмента полиэтиленового материала черного цвета, рулон липкой ленты «скотч», зарядное устройство белого цвета, бумажная бирка с мастичной печатью «**» с нанесенными нечитаемыми надписями; конверт из бумаги белого цвета со следами рук с упаковки 8,; конверт из бумаги белого цвета с термическим следом руки; прозрачный полимерный пакет, внутри которого имеется сотовый телефон марки «**»; прозрачный полимерный пакет, внутри которого имеется сотовый телефон марки «**»; конверт из бумаги белого цвета со смывами с ладоней рук Х.; конверт из бумаги белого цвета со срезами с пальцев рук Х конверт из бумаги белого цвета со смывами с ладоней рук О конверт из бумаги белого цвета со срезами с пальцев рук О

Протоколом очной ставки между свидетелем Ф и обвиняемым Опаем Б.О. от 15 февраля 2019 года, согласно которому Ф пояснил, что 9 октября 2018 года в ходе ОРМ «Наблюдение» по адресу: ** были замечены Х., Опай, который направлялся с пакетом в руке к автомашине такси, после чего указанные лица и водитель были задержаны и доставлены в УНК МВД по РТ. Чтобы Опай не совершил сброс пакета, руки ему были обвязаны скотчем. В здании УНК МВД по РТ в ходе личного досмотра в присутствии понятых было изъято наркотическое средство гашиш в кармане и в пакете. Опай Б.О. не подтвердил показания Ф., пояснил, что когда он с Х хотели сесть в автомашину такси, их задержали сотрудники полиции. Когда он упал, под живот ему подбросили черный пакет и вместе с этим пакетом перевязали скотчем ему руки, привезли в здание УНК, где в ходе личного досмотра в пакете было обнаружено наркотическое средство.

Протоколом очной ставки между свидетелем Х и обвиняемым Опаем Б.О., согласно которому Х пояснил, что вместе с Опаем Б.О. отбывали наказание в местах лишения свободы в **. 9 октября 2018 года в квартире по ул.** он встретился с Опаем Б.О., который показывал ему черный пакет, внутри которого имелись наркотические средства и сказал, что необходимо спрятать этот пакет рядом с **, чтобы затем перекинуть наркотики лицам, отбывающим наказание. Он отказался и вызвал такси, чтобы ехать домой. Опай Б.О. сказал, что тоже сядет в такси. Когда они садились в салон такси, их задержали сотрудники полиции. Опай Б.О. не подтвердил показания Х и пояснил, что пакет с наркотическим средством не его, его подкинули ему сотрудники полиции. Далее отказался давать показания согласно ст.51 Конституции РФ.

Протоколом очной ставки между свидетелем Ф и обвиняемым Опаем Б.О. от 22 июня 2019 года, согласно которому Опай Б.О. пояснил, что найденный во время его досмотра в кармане его спортивной кофты наркотик ему не принадлежит. Его подкинули сотрудники полиции. У него руки были завязаны скотчем, он никак не мог дотянуться до кармана и что-то туда положить или спрятать. Ф не подтвердил показания Опая Б.О. и пояснил, что в присутствии понятых во время проведения личного досмотра у последнего в кармане нашли наркотическое средство.

Заключением эксперта ** согласно которому представленное на исследование вещество в виде спрессованных комков является наркотическим средством – гашиш, общей массой на момент исследования 1039,35 грамма, общей массой на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании от 10 октября 2018 года №2/1940-2, - 1044,71 грамма. В следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и на ватных тампонах со смывами с рук, представленных на исследование, изъятых у Опая Б.О., обнаружено наркотическое вещество - тетрагидроканнабинол. Тетрагидроканнабинол является основным компонентом наркотических средств, получаемых из растения конопля (марихуана, гашиш и т.д.).

Доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности Опая Б.О., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве достоверных и допустимых. Оснований ставить под сомнение выводы суда первой инстанции не усматривается.

Таким образом, достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Опая Б.О. и квалификации его действий по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в исправительном учреждении в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, основаны на анализе доказательств, имеющихся в материалах дела, что свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела.

Так, судом первой инстанции правильно установлено, что осужденный имел умысел на незаконный сбыт наркотических средств, что подтверждают не только его признательные показания, данные на стадии предварительного следствия, но и иные доказательства, в числе которых протоколы осмотров вещественных доказательств, их количество, фасовка и упаковка.

Допустимость доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, проверялась судом. Их результаты оценены и обоснованно не усмотрено оснований для признания их недопустимыми доказательствами, поскольку все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Из материалов оперативно-розыскной деятельности следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного Опая Б.О. были начаты лишь после того как были получены сведения о его намерениях в совершении противоправных деяний. Никакого незаконного воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов на осужденного, в частности, подлога ему наркотических средств не оказывалось, они лишь фиксировали его преступную деятельность до момента получения неопровержимых доказательств совершения им преступления.

Доводы жалобы осужденного об отсутствии прямых доказательств его причастности и то, что наркотики ему подброшены сотрудниками полиции были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и обоснованно расценены как способ защиты, поскольку они противоречат совокупности исследованных судом доказательств, в частности, опровергаются его оглашенными показаниями, данными на следствии, в которых он подробно изложил все обстоятельства совершенного преступления, показаниями свидетеля Ф оглашенными показаниями свидетелей К и Ю участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях и в качестве понятых, протоколами очных ставок, в том числе со свидетелем Х а также заключением эксперта, протоколами следственных действий и иными письменными документами. Оснований оговаривать осужденным самого себя, а также свидетелями осужденного, судом не установлено.

Доводы о том, что на осужденного оказывалось давление сотрудниками полиции, проверялись судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения. Протоколы допроса Опая Б.О., оглашенные в судебном заседании, полностью соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, замечаний не содержат, а его признательные показания согласуются с другими доказательствами по делу. Поэтому суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными доказательствами и положил в основу приговора. Кроме того, эти доводы опровергнуты показаниями допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции Ф

Доводы осужденного о том, что он был задержан в 17 часов 30 минут 9 октября 2018 года, а его личный досмотр произведен с 20 часов 40 минут, что судом первой инстанции оставлено без внимания, также необоснованны, поскольку судом первой инстанции процессуальные документы, связанные с проведением оперативно-розыскного мероприятия, задержанием осужденного, его досмотром, исследовались и им в совокупности дана надлежащая оценка, нарушений прав осужденного, в том числе права на защиту не установлено.

Доводы жалобы осужденного о незаконном привлечении в качестве незаинтересованных лиц К и Ю также были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка. В частности, судом было установлено, что привлечение К и Ю и их допрос производился в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением их прав и обязанностей, о чем имеются их подписи. Замечаний при составлении протоколов допроса от них не поступало. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей К и Ю в исходе уголовного дела судом обоснованно не установлено, их показания полностью согласуются с вышеприведенными исследованными доказательствами и оснований сомневаться в их достоверности не имеется.

Оценивая доводы Опая Б.О. о допросе его в качестве подозреваемого в отсутствие переводчика, суд обоснованно признал их несостоятельными и отнес к злоупотреблению правом со стороны подсудимого, так как ходатайство о предоставлении переводчика в ходе предварительного следствия, им не заявлялось, несмотря на разъяснения прав, предусмотренных ст.46 УПК РФ, в том числе давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, пользоваться помощью переводчика бесплатно. Каких-либо заявлений перед, в ходе либо по окончании допроса от Опая Б.О. и его защитника не поступило. В протоколе допроса им собственноручно написано, что протокол прочитан им лично, русским языком владеет, переводчик не нужен. При таких обстоятельствах, судебная коллегия доводы жалобы осужденного находит необоснованными и подлежащими отклонению.

Несостоятельными являются и доводы жалобы об отказе от допроса в суде свидетелей Х и О Из протокола судебного заседания следует, что допрос вышеуказанных свидетелей судом не производился, поскольку после принятия необходимых и достаточных мер к вызову этих свидетелей в суд государственный обвинитель по делу отказался от представления показаний этих свидетелей в качестве доказательств обвинения. При этом сторона защиты не ходатайствовала о допросе этих лиц как свидетелей защиты.

Вопреки доводам жалобы оглашение протокола очной ставки между свидетелем Х и обвиняемым Опаем Б.О. произведено в соответствии со ст. 285 УПК РФ, согласно которому протоколы следственных действий могут быть оглашены полностью или частично, если в них изложены обстоятельства, имеющие значение для дела. То обстоятельство, что указанный свидетель не был допрошен в судебном заседании, препятствием к оглашению протокола следственного действия, проведенного с его участием, не является. При этом, в приговоре отсутствует ссылка на показания Х данные им при допросе в качестве свидетеля, как на доказательство виновности осужденного Опая Б.О.

Довод жалобы осужденного о не назначении ему судебно-психиатрической экспертизы как лицу, употребляющему наркотические средства, являются необоснованными, поскольку согласно справке из ГБУЗ РТ «**» Опай Б.О. **.

Доводы жалобы о том, что при изъятии у осужденного пакета на содержимом уже были наклеены печати на мешочках для справок УНК МВД по РТ, что подтвердили понятые, опровергаются оглашенными показаниями свидетелей К и Ю согласно которым обнаруженные и изъятые у досматриваемого Опая Б.О. предметы и вещества в их присутствии упаковали и оклеили бумажными бирками с оттисками круглой мастичной печати «Для справок УНК МВД по РТ», на которой незаинтересованные лица расписались.

Неточности в указании номера и даты справки об исследовании наркотического средства в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого носят технический характер и, вопреки доводам защитника, заявленным в суде апелляционной инстанции, не могут явиться основанием для возращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в соответствии со ст.389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания и в соответствии со ст.389.17 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из приговора, суд в обоснование своего вывода о виновности Опая Б.О. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, сослался на показания сотрудника полиции Ф о том, что в ходе досмотра Опая Б.О. последний пояснил, что наркотические средства изготовил сам для дальнейшего сбыта в **.

Вместе с тем, по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний опрошенных или допрошенных лиц.

С учетом изложенного, показания свидетеля Ф в части обстоятельств совершенного преступления, ставших ему известными из пояснений осужденного Опая Б.О., не могут быть признаны допустимым доказательством, в связи с чем подлежат в этой части исключению из приговора. Однако совокупности других доказательств достаточно для правильного разрешения дела и это обстоятельство не влияет на доказанность виновности осужденного.

При назначении Опаю Б.О. наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции признаны объяснение, содержащее явку с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем дачи признательных и последовательных показаний в ходе предварительного расследования, посредственная характеристика, молодой возраст, состояние его здоровья, **, а также то, что к административной ответственности он не привлекался, трудоустроен.

Учитывая наличие в действиях Опая Б.О. смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствие отягчающего наказание обстоятельства, суд правильно назначил ему наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ.

Исходя из обстоятельств совершения, а также характера и общественной опасности преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, отнесенного законом к категории особо тяжких, и личности виновного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, которое отвечает целям и задачам, определенным законом, и является справедливым, а также достаточным для достижения своего исправительного воздействия, в связи с чем не назначил дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.

Правила ч.3 ст.66 УК РФ при назначении наказания осужденному соблюдены.

В соответствии с разъяснениями, содержащими в п.36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (в ред. От 18 декабря 2018 года), если наряду с обстоятельствами, указанными в ч.1 ст.62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Санкция ч.4 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

С учетом ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ максимальный размер наказания чв виде лишения свободы за совершенное преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, составляет 10 лет, которое совпадает с наказанием, назначенным осужденному за данное преступление.

Вместе с тем, суд первой инстанции оставил без внимания наличие других смягчающих наказание обстоятельств, то есть в полной мере не учел положения ч.3 ст.60 УК РФ.

Допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на справедливость назначенного Опаю Б.О. наказания.

В связи с изложенным, с учетом иных смягчающих обстоятельств приговор в отношении Опая Б.О. подлежит изменению в части назначенного ему наказания путем его соразмерного снижения без ссылки на ст.64 УК РФ в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

С учетом степени общественной опасности совершенного преступления суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч.6 ст.15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному правильно определен судом в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

Наказание по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 7 августа 2020 года, которым Опай Б.О. осужден по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, оставлено на самостоятельное исполнение.

Кроме того, при исчислении сроков содержания Опая Б.О. под стражей со ссылкой на ст.72 УК РФ зачтено время его содержания под стражей с 10 октября 2018 года по 9 марта 2019 года, с 5 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что постановлением суда от 3 сентября 2019 года мера пресечения Опая Б.О. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу сроком на 3 месяца. Срок содержания под стражей исчисляется с момента фактического задержания Опая Б.О.

5 сентября 2019 года в суд первой инстанции поступило уведомление из УМВД России по г.Кызылу о том, что разыскиваемый Опай Б.О. в настоящий момент содержится в ФКУ ** УФСИН по Республике Тыва по уголовному делу №, возбужденному по признакам состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ.

Учитывая, что 3 сентября 2019 года, то есть на момент вынесения судом первой инстанции постановления Опай Б.О. содержался под стражей, на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ следует зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей Опая Б.О. с 10 октября 2018 года по 9 марта 2019 года, с 3 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 августа 2021 года в отношении Опая Б.О. изменить:

- исключить из числа доказательств виновности Опая Б.О. показания свидетеля Ф в части обстоятельств совершения преступления, ставших ему известными со слов Опая Б.О., как на доказательство виновности осужденного;

- смягчить назначенное Опаю Б.О. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 9 (девяти) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей Опая Б.О. с 10 октября 2018 года по 9 марта 2019 года, с 3 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу, то есть по 8 февраля 2022 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

    Апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 9 февраля 2022 года, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                      

Судьи: