Решение по делу № 22-1652/2021 от 29.09.2021

Судья А.В. Мерков № 22-1652/2021

Верховный Суд Республики Карелия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 октября 2021 г. город Петрозаводск

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе

председательствующего Гирдюка В.С.,

судей Богомолова В.В. и Пальчун О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Симаковой Н.В.,

с участием прокурора прокуратуры Республики Карелия Елисеевой И.Н., осуждённого Демшева И.С. с использованием системы видео-конференц-связи и его защитника-адвоката Тимашовой Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Савченко М.Д., апелляционным жалобам осуждённого Демшева И.С. и адвоката Тимашовой Е.А. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 12 июля 2021 года, по которому

Демшев И. С., родившийся ХХ.ХХ.ХХ в городе (.....), не имеющий судимости,

признан невиновным и оправдан по обвинению его в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, с признанием за ним в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ права на реабилитацию;

осуждён: по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 5 лет; по ч. 1 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 9 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний к лишению свободы на 13 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен Демшеву И.С. со дня вступления приговора в законную силу с зачётом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима времени его фактического ограничения свободы передвижения - 28 января 2020 года в связи с подозрением в совершении преступлений и содержания под стражей - с 29 января 2020 года по 11 июля 2021 года, включительно, и с 12 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в отношении Демшева И.С. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором решены вопросы о вещественных доказательствах, процессуальных издержках и судьбе арестованного имущества по уголовному делу.

Заслушав доклад председательствующего о содержании приговора, существе апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на жалобы, выступления прокурора Елисеевой И.Н., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, осуждённого Демшева И.С. и адвоката Тимашовой Е.А., поддержавших доводы поданных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Демшев И.С. приговором суда признан виновным:

- в незаконном приобретении и хранении 12 декабря 2019 года без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - вещества, содержавшего в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 28,67 г;

- в приготовлении 28 января 2020 года к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - вещества, содержавшего в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 35,81 г.

Преступления совершены на территории (.....) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Этим же приговором суда Демшев признан невиновным и оправдан по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (обвинение в покушении на сбыт группой лиц по предварительному сговору с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») наркотического средства в крупном размере - вещества, содержавшего в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой не менее 1,18 г, изъятого 13 декабря 2019 года при проведении оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на территории г. Петрозаводска), и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (обвинение в покушении на сбыт группой лиц по предварительному сговору с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») наркотического средства в значительном размере - вещества, содержавшего в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой не менее 0,54 г, изъятого 9 января 2020 года при проведении оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на территории г. Петрозаводска), на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за ним признано право на реабилитацию.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Савченко М.Д., ссылаясь на положения ч. 2 ст. 297 и п. 2 ст. 307 УПК РФ, ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что при решении вопроса о квалификации действий Демшева по эпизоду от 12 декабря 2019 года суд пришёл к выводу о том, что объективно установленные обстоятельства не свидетельствуют о наличии у осуждённого умысла на сбыт наркотических средств «стороннему лицу», при этом, суд учёл, что за помещённым в «закладку» наркотическим средством никто не пришёл, о помещённом в «закладку» наркотическом средстве Демшев никому не сообщал, и не были установлены обстоятельства приискания наркотического средства, а при решении вопроса о квалификации действий осуждённого по эпизоду от 28 января 2020 года суд пришёл к выводу о том, что объективно установленные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Демшева умысла на приготовление к сбыту наркотического средства при отсутствии квалифицирующих признаков «с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей, группой лиц по предварительному сговору», при этом, суд учёл, что за помещённым в «закладку» наркотическим средством никто не пришёл, о помещённом в «закладку» наркотическом средстве Демшев никому не сообщал, лицо, с которым договаривался Демшев, не было установлено, и при совершении преступления Демшевым не использовались информационные и телекоммуникационные сети. Вместе с тем судом установлено наличие в телефоне Демшева переписки в программах мгновенного обмена сообщениями «Телеграм» («Telegram») и «VIpole», согласно содержанию которой, с данного телефона посещался магазин «GTA» на площадке «Гидра» («Hydra») в период с декабря 2019 года по январь 2020 года, касающейся именно незаконного сбыта Демшевым наркотических средств, при этом, проведённая по делу экспертиза, установившая данный факт и сведения о необходимости получения наркотического средства и его помещения в тайники – «закладки», судом признана «надлежащим» доказательством по делу, в связи с чем, полагает, что данные обстоятельства, вопреки выводам суда, свидетельствуют о том, что Демшевым при совершении преступлений 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года использовались электронные, информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть «Интернет», осуществлялось общение с иным, неустановленным лицом по факту незаконного сбыта наркотических средств, и совершении преступления с учётом положений ч. 2 ст. 35 УК РФ группой лиц по предварительному сговору как по эпизоду от 12 декабря 2019 года, так и по эпизоду от 28 февраля 2020 года. Кроме того, полагает, что судом сделан обоснованный вывод о том, что факт оборудования 28 января 2020 года множественных тайников - «закладок» свидетельствует о том, что целью их помещения являлся именно их последующий сбыт, при этом, суд пришёл к выводу о наличии у Демшева умысла только на приготовление к преступлению. Отмечает, что оба обстоятельства – покушение на сбыт и приготовление к сбыту приговором признаны обоснованными и установленными, вместе с тем, они являются противоречащими друг другу. Считает, что, вопреки выводам суда, факт помещения Демшевым 12 декабря 2019 года в тайник - «закладку» наркотического средства, расфасованного на разовые потребительские дозы, свидетельствует об умысле осуждённого на сбыт с учётом массы и расфасовки наркотического средства, а то, что 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года за размещённым в тайник - «закладку» наркотическим средством никто не пришёл, и о размещённом наркотическом средстве Демшев никому не сообщил, не исключает наличие у него умысла на сбыт, поскольку помещённое 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года в тайники - «закладки» наркотическое средство было изъято в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Утверждает, что как 12 декабря 2019 года, так и 28 января 2020 года Демшевым было приискано наркотическое средство для его последующего сбыта, размещены части приисканного наркотического средства, расфасованного по дозам потребления в тайники - «закладки», что, согласно положениям ч. 3 ст. 30 УК РФ, является действиями, направленными на совершение преступления, и, следовательно, действия Демшева подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору. Ссылаясь на положения ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), показания допрошенных в судебном заседании оперативных сотрудников о характере и целях проведённых 12 и 13 декабря 2019 года, 9 и 28 января 2020 года оперативно-розыскных мероприятий, полагает, что выводы суда о признании Демшева невиновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, являются неверными, поскольку цели проведённых оперативно-розыскных мероприятий были достигнуты, а непредъявление обвинения Яицкому А.Ю., с которым Демшев совершал преступления, не свидетельствует о нарушении оперативными сотрудниками Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». По мнению автора апелляционного представления, доводы суда о том, что на 13 декабря 2019 года была достоверно известна причастность Демшева к противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств, не свидетельствуют об установлении и иных обстоятельств, явившихся основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий 13 декабря 2019 года, 9 и 28 января 2020 года. Просит приговор отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый Демшев И.С., ссылаясь на положения ст. 14, п. 2 ч. 2 ст. 75, ч. 2 ст. 298, ч. 1 ст. 389.16, ч. 1 и п. 8 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, считает приговор незаконным, поскольку выводы суда в приговоре не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, выразившимися в том, что председательствующий по делу в постановлениях о продлении ему срока содержания под стражей от 15 сентября 2020 года, 20 февраля 2021 года и 28 мая 2021 года считал его виновным, кроме того, когда 20 февраля 2021 года суд вышел из совещательной комнаты, куда удалился на приговор, прокурор располагал готовыми вопросами по экспертизе, и судебное следствие было возобновлено. Приводит содержание показаний в состоявшемся 30 сентября 2020 года судебном заседании сотрудника полиции Н., заявляя о своей непричастности к незаконному обороту наркотических средств, поскольку никто из свидетелей обвинения не видел в его руках какой-либо свёрток, объективная сторона деяния в ходе оперативно-розыскных мероприятий не установлена, поставленные задачи по их проведению 12 декабря 2019 года не были достигнуты, на свёртках с веществом, изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий, следы рук не обнаружены. Просит приговор отменить с вынесением оправдательного приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Тимашова Е.А. не оспаривая приговор в части оправдания Демшева в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228 УК РФ (по эпизодам от 13 декабря 2019 года), выражает несогласие с осуждением Демшева по ч. 2 ст. 228 УК РФ и п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, а также с назначенным наказанием и считает приговор необоснованным и построенным на предположениях. Обращает внимание на то, что суд, признав неустановленным факт приискания Демшевым наркотического средства в крупном размере, данные о котором отсутствуют и в материалах уголовного дела, указал, что Демшев поместил наркотическое средство в тайник - в грунт, однако, в материалах дела отсутствуют какие-либо свидетельские показания о помещении Демшевым наркотического средства в тайник, кроме того, суд при описании следующего эпизода не указал, какое преступление совершил Демшев, а также на само преступление и его состав, построив выводы о виновности осуждённого по данному эпизоду на предположениях, указав, что Демшев имел умысел на сбыт наркотических средств, приискал при неустановленных обстоятельствах наркотическое средство, которое поместил в тайники – «закладки», а оставшуюся часть хранил в автомашине, а также, что объективная сторона совершённых Демшевым 12 декабря 2019 года действий состояла в помещении в этот день имевшегося у Демшева и приисканного ранее при неустановленных следствием обстоятельствах наркотического средства в крупном размере, и данные действия наблюдали свидетели – сотрудники правоохранительных органов, проводившие оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», о чём они дали показания суду, посчитав, что сами по себе установленные судом действия Демшева не свидетельствуют о наличии умысла на их сбыт стороннему лицу, и квалифицировав их по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере ввиду отсутствия у Демшева, являющегося потребителем наркотических средств, умысла на сбыт вышеуказанного наркотического средства. Вместе с тем по эпизоду от 28 января 2020 года действия Демшева при аналогичных обстоятельствах по оборудованию тайников с наркотическим средством, расфасованным по разовым дозам потребления, суд расценил их как совершённые с целью сбыта потребителям, тем самым, допустил противоречие в своих выводах о квалификации инкриминированных преступлений. Анализируя мотивы и основания оправдания Демшева по эпизодам от 13 декабря 2019 года и 9 января 2020 года, заявляет о провокационном характере действий оперативных сотрудников, которые не пресекли преступную деятельность Демшева. Ссылаясь на положения ст.ст. 2-4, ч. 8 ст. 5, ст.ст. 7-8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Инструкции о порядке проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утверждённой приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 1 апреля 2014 года № 199, ст. 75, ст. 89 УПК РФ, обращает внимание на отсутствие распоряжения руководства МВД о проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследования территории …» и данных о лицах, составивших рапорты о признаках преступления, заявляя о рассмотрении материалов неполномочным лицом при отсутствии поручения руководства, которое требуется при «обследовании территории» и которое должно быть занесено в журнал учёта распоряжений о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, и изъятии наркотических средств, а также о недопустимости назначенной судом компьютерной экспертизы, при этом, сотрудниками полиции ни распоряжение, ни журнал не были представлены следователю и суду. Анализируя процедуру возбуждения уголовного дела следователем отдела № управления Министерства внутренних дел России по городу Петрозаводску Т.А.С. на основании рапорта оперуполномоченного отдела № УНК Министерства внутренних дел по (.....) (далее отдела № МВД по РК) Н. от 28 января 2020 года об обнаружении признаков преступления, постановление министра внутренних дел по (.....) от 28 января 2020 года о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности, показания допрошенных в судебном заседании оперативных сотрудников Свидетель №3, Т. и Н., проводивших оперативно-розыскные мероприятия, обращает внимание на отсутствие в списке представленных следователю документов распоряжения руководителя о проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследования» с указанием должностных лиц, которым поручалось проведение данного «обследования», а также мотивированного рапорта, что, по мнению защитника, влечёт невозможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности, кроме того, в нарушение п. 6 Инструкции распоряжение о проведении «обследования» не было предъявлено лицу, объекты которого подлежали обследованию, до начала «обследования», которое проводилось на территории гаражно-строительных кооперативов (далее ГСК) «Радуга» и «Юг». Утверждает, что акт «обследования территории» (т. 1, л.д. 103) у (.....) в (.....) составлен с нарушениями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», который не содержит такого наименования как «акт», что влечёт его недействительность, кроме того, акт не содержит ссылки на распоряжение руководителя о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия, при этом, в акте упоминалось об обнаружении какого-то свёртка, однако, размеры и идентификационные признаки свёртка не указаны, в связи с чем, возбуждение уголовного дела является незаконным. Ссылаясь на пп. 2.1.1, 4, 14.1-14.2, 16, 29, 39, 40-41 и 84 Инструкции о порядке приёма, регистрации и разрешения в территориальных органах МВД заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, приложение к Приказу МВД России от 29 августа 2014 года № 736, заявляет, что на места происшествий 12-13 декабря 2019 года, 9 и 28 января 2020 года не была вызвана следственно-оперативная группа, тем самым, имело место сокрытие преступления сотрудниками полиции. Отмечает, что:

- первое уголовное дело № возбуждено 28 января 2020 года по событиям, имевшим место не 28 января 2020 года, а по событиям 12 декабря 2019 года на основании материалов КУСП № от 28 января 2020 года, и поводом для возбуждения уголовного дела послужил рапорт оперуполномоченного 2-го отдела УНК МВД по РК Н. от 28 января 2020 года о совершении Демшевым 12 декабря 2019 года покушения на незаконный сбыт «свёртка» у (.....) в (.....), утверждая, что Н. без письменного распоряжения руководителя провёл 12 декабря 2019 года оперативно-розыскное мероприятие «обследование участков местности», составив непредусмотренный никакими нормами акт и изъял свёрток, не зарегистрировав данное происшествие, а заместитель начальника УНК МВД по РК Х. не имея полномочий по материалу, направил на комплексное химическое исследование свёрток (т. 1, л.д. 114), а 13 декабря 2019 года появилась справка об исследовании, согласно которой, в свёртке содержалось наркотическое средство;

- 13 декабря 2019 года вновь без письменного распоряжения руководителя оперуполномоченный Свидетель №3 провёл «обследование участка местности» и изъял свёрток у ГСК «Юг-15», без указания адреса, но с указанием «каких-то координат», установленных неизвестным прибором, и без предъявления распоряжения лицу, объекты которого подлежали обследованию, до его начала (т. 1, л.д. 159);

- ни Н., ни Свидетель №3 данные о преступлении, обнаруженном 13 декабря 2019 года, не зарегистрировали;

- рапорт об обнаружении признаков преступления составлен оперативным сотрудником Свидетель №8 только 28 января 2020 года (т. 1, л.д.210), при этом, «обследование участков местности» проводилось без распоряжения руководителя, а изъятый свёрток направлен начальником 2 отдела УНК МВД по РК на исследование незаконно (т. 1, л.д. 232), поскольку материал не был зарегистрирован, и начальник материал к производству не принимал;

- после того, как 28 января 2020 года в 12 час. 41 мин. Демшев был задержан, в 12 час. 46 мин. был произведён досмотр его автомашины, а в 13 час. 30 мин. оперуполномоченный Свидетель №3 без распоряжения руководителя произвёл «обследование участков местности» (т. 2, л.д. 64), и неизвестное лицо, без звания и должности с фамилией «С.» составило и зарегистрировало рапорт об обнаружении признаков преступления по факту обнаружения свёртка «по каким-то координатам», без адреса и города по сообщению оперуполномоченного Свидетель №8 (т. 2, л.д. 62), и это же лицо 28 января 2020 года зарегистрировало ещё одни результаты «обследования территории», где были изъяты свёртки, при этом, координаты указаны и измерены неизвестным прибором, а затем 28 января 2020 года неизвестные лица составили рапорты об обнаружении признаков преступления, в том числе и по сообщениям оперуполномоченных Бг., Свидетель №8 и Св., по фактам обнаружения свёртков с веществом в ГСК «Радуга» 28 января 2020 года (т. 1, л.д. 109, 125, 146, 163, 190, 206, 222; т. 3, л.д. 2, 13, 29), после чего заместитель начальника 2-го отдела УНК МВД по РК Н.И. незаконно направил изъятые свёртки на исследование, не имея на то полномочий, при этом, сроки проверки продлевались ненадлежащим лицом, а сам материал рассматривался также ненадлежащим лицом, кроме того, изъятие обнаруженных свёртков после задержания Демшева не было оформлено следователем протоколами обысков и осмотров места происшествия;

- после задержания Демшева оперуполномоченным Свидетель №8 был составлен протокол личного досмотра транспортного средства на основании Законов «О наркотических средствах», «Об оперативно-розыскной деятельности» и норм КоАП РФ без вызова следственно-оперативной группы и следователя, кроме того, в рапорте о задержании Демшева указано о задержании последнего 29 января 2020 года в 12 час. 01 мин. у (.....) в (.....) (т. 4, л.д 1), в то время, как установлено судом, Демшев был задержан 28 января 2020 года в 12 час. 41 мин., и при досмотре у Демшева ничего запрещённого обнаружено не было, однако, в протоколе личного досмотра Демшева 28 января 2020 года, составленного в 16 час. 05 мин., указано на обнаружение пакетика с веществом растительного происхождения (т. 4, л.д. 2);

- при осмотре 5 мая 2020 года телефона «iPhone» («Айфон»), изъятого у Демшева 28 января 2020 года, следователь установил, что осматриваемый телефон «iPhone 5» («Айфон 5») без сим-карты в слоте, а на экспертизу, назначенную судом, был представлен телефон «iPhone 6» («Айфон 6») с сим-картой в слоте.

Утверждает, что с учётом показаний в судебном заседании сотрудника полиции Свидетель №8 проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Демшева после 12 декабря 2019 года является недопустимым, поскольку поставленные задачи по проведению «наблюдения» 12 декабря 2019 года не были достигнуты, а протокол осмотра изъятого у Демшева телефона «iPhone» («Айфон») не подтверждает выводы следствия о том, что Демшев с использованием данного телефона что-то фотографировал, кроме того, следы Демшева на месте происшествия обнаружены не были, не изымались и не фиксировались, показания же самого Демшева о целях его визита в гаражный кооператив не опровергнуты. Анализируя показания свидетеля Свидетель №8, заявляет о незаконности проведённого 9 января 2020 года «наблюдения» за Демшевым без задержания последнего. Обращает внимание на то, что после задержания Демшева 28 января 2020 года сотрудники полиции составили протокол осмотра транспортного средства без ссылок на нормы права и обнаружили свёрток, при этом, следователь не был вызван, досмотр транспортного средства производился без участия Демшева, к которому была применена физическая сила и которому не были разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации и его права, в том числе право на защиту, приглашение адвоката (т. 3, л.д. 31). Перечисляя приведённые в приговоре в качестве доказательств виновности Демшева материалы проведённых оперативно-розыскных мероприятий, в которых отсутствуют данные об основаниях их проведения, а также заключения экспертов по изъятым в ходе оперативно-розыскных мероприятий веществам, протоколы осмотра предметов, протоколы проверки показаний от 15, 18, 23 и 28 июня 2020 года, заключение об оценочной стоимости, считает их недопустимыми доказательствами. Заявляет о нарушении судом и тайны совещательной комнаты, поскольку после возвращения суда из совещательной комнаты, куда суд удалился для постановления приговора, у прокурора имелись вопросы по экспертизе по изъятому у Демшева смартфону, которая была назначена судом после возобновления судебного следствия. Ссылаясь на разъяснения в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», положения ч. 2 ст. 195 УПК РФ утверждает, что суд не истребовал у лица, не являющегося государственным экспертом, сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, поручив её производство автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз и научно-технических исследований», которая не является экспертной организацией, а также грубо нарушил право на защиту, предоставив минутный перерыв на вопросы эксперту и выбор экспертного учреждения, отвергнув предложенное стороной защиты экспертное учреждение. Кроме того, согласно постановлению суда, эксперту был направлен телефон «iPhone 5» («Айфон 5»), а эксперт исследовал телефон «iPhone 6» («Айфон 6»), не вернул суду телефон, поскольку вопросы были поставлены по другому предмету – по телефону «iPhone 5» («Айфон 5»), при этом, в телефоне появилась в слоте сим-карта «МТС», которой не было при изъятии и осмотре телефона следователем. Отмечает, что, обнаружив в телефоне «какую-то переписку», эксперт не установил дату образования «переписки», что вызывает сомнения в достоверности заключения эксперта, и на изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий свёртках с веществами следов рук Демшева не обнаружено, что подтверждается справками об исследовании (т. 1, л.д. 145, 211, 234; т. 2, л.д. 74, 102,118, 138, 172, 199, 215, 232; т. 3 л.д. 10, 21, 44, 63; т. 4, л.д. 12, 16). Считает незаконным указание суда как на доказательство виновности Демшева на протокол от 4 июня 2020 года осмотра диска с записями телефонных разговоров (т. 3, л.д. 110-117), поскольку идентификационная экспертиза, указывающая на принадлежность голоса Демшеву, отсутствует, как и отсутствует заключение лингвистической экспертизы о «завуалированной форме разговоров» и содержании разговоров. По мнению защитника, размер и вид наказания, назначенного Демшеву, не соответствует тяжести содеянного, поскольку отсутствуют доказательства того, что Демшев помещал наркотики в тайники и приобретал эти наркотики. Просит приговор в части осуждения Демшева по ч. 2 ст. 228 УК РФ и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить с вынесением оправдательного приговора за отсутствием состава преступлений.

В возражениях на апелляционные жалобы стороны защиты заместитель прокурора (.....) Республики Карелия Силкина Н.А. считает жалобы необоснованными и несостоятельными, а совершение Демшевым 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года действий, направленных на сбыт наркотических средств, - доказанным. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведённые в апелляционном представлении, апелляционных жалобах и возражениях прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии со ст. 308 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются существо предъявленного обвинения, обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения. В приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

В силу положений пп. 1-2, 4 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признаётся не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учёл обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности оправданного.

По мнению судебной коллегии, эти требования закона по настоящему делу судом первой инстанции не соблюдены.

Так, суд признал Демшева виновным в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере при следующих обстоятельствах.

В период до 11 час. 03 мин. 12 декабря 2019 года Демшев, имея умысел на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, действуя из иной личной заинтересованности, находясь на территории (.....), приискал при неустановленных обстоятельствах наркотическое средство в крупном размере - вещество, содержавшее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 28,67 г, которое незаконно хранил при себе, а в период с 11 час. 03 мин. до 11 час. 09 мин. с этой же целью личного незаконного хранения для собственных нужд без цели сбыта поместил указанное наркотическое средство в крупном размере в тайник, в грунт на участке местности, расположенном в 140 м в северо-западном направлении от (.....) в (.....), и которое было изъято после обнаружения сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в месте нахождения тайника в период с 13 час. 19 мин. до 13 час. 53 мин. 12 декабря 2019 года.

В период с 12 час. 18 мин. 28 января 2020 года, имея умысел на последующий сбыт наркотических средств в крупном размере, находясь на территории (.....), приискал при неустановленных обстоятельствах наркотическое средство в крупном размере - вещество, содержавшее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой не менее 35,81 (.....) свой преступный умысел на незаконный сбыт указанного наркотического средства в крупном размере потребителям (.....), в этот же день в период с 12 час. 18 мин. до 12 час. 40 мин. Демшев поместил часть приисканного им ранее наркотического средства в крупном размере - вещества, содержавшего в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 9,709 г, расфасованного по дозам потребления в тайники – «закладки» в (.....), а именно:

- массой 0,9 г в тайник у основания трубы на участке местности, расположенном в 100 м в восточном направлении от (.....);

- массой 0,91 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 90 м в восточном направлении от (.....);

- массой 0,878 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 450 м в северо-восточном направлении от (.....) (.....);

- массой 0,847 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 450 м в юго-восточном направлении от (.....) (.....);

- массой 0,856 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 440 м в юго-восточном направлении от (.....);

- массой 0,82 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 450 м в северном направлении от (.....) (.....);

- массой 0,94 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 500 м в юго-восточном направлении от (.....);

- массой 0,933 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 500 м в восточном направлении от (.....) (.....);

- массой 0,905 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 470 м в юго-восточном направлении от (.....);

- массой 0,835 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 450 м в восточном направлении от (.....);

- массой 0,885 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 100 м в восточном направлении от (.....).

Оставшуюся часть наркотического средства в крупном размере вещество, содержавшее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 26,101 г, расфасованного по разовым дозам потребления, Демшев в целях последующего незаконного сбыта потребителям незаконно хранил в принадлежащем ему автомобиле «Митсубиси» («Мitsubishi»), государственный регистрационный знак (...) до его задержания сотрудниками полиции в 12 час. 41 мин. 28 января 2020 года на участке местности, расположенном в 85 м в восточном направлении от (.....) в (.....). Наркотическое средство в крупном размере вещество, содержавшее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 26,101 г в период с 12 час. 46 мин. до 13 час. 12 мин. было обнаружено и изъято сотрудниками полиции в ходе оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» из автомобиля «Митсубиси» («Мitsubishi»), государственный регистрационный знак (...), припаркованного на участке местности, расположенном в 83 м в восточном направлении от (.....) в (.....), а наркотическое средство в крупном размере вещество, содержавшее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 9,709 г было обнаружено и изъято сотрудниками полиции в местах нахождения оборудованных Демшевым тайников.

Указанные выше действия Демшева органом предварительного следствия были квалифицированы по каждому из эпизодов по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Такая юридическая оценка противоправных действий Демшева была поддержана государственным обвинителем в ходе судебного разбирательства. Однако суд первой инстанции признал Демшева виновным в совершении 12 декабря 2019 года преступления, предусмотренного ч. 2 ст.228 УК РФ, квалифицировав его как незаконное приобретение, хранение наркотических средств в крупном размере, и в совершении 28 января 2020 года преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

При этом суд мотивировал своё решение следующим образом:

«Как установлено в судебном заседании представленными стороной обвинения доказательствами, объективная сторона фактических совершённых 12 декабря 2019 года Демшевым действий состояла в том, что в этот день он поместил в тайник имевшееся у него и приисканное ранее при неустановленных органом расследования обстоятельствах наркотическое средство в крупном размере – вещество, содержащее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона. Именно только данные действия фактически наблюдали свидетели – сотрудники правоохранительных органов, проводившие оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», именно только о таких действиях Демшева они дали показания суду, и именно данные действия объективно подтверждены всеми доказательствами, исследованными судом по данному преступлению, только они установлены судом. При этом суд считает, что сами по себе указанные объективно установленные судом действия Демшева не свидетельствуют о наличии умысла на их сбыт стороннему лицу.

Как установлено в судебном заседании, за помещённым Демшевым в тайник наркотическим средством никто из потребителей, иных лиц, не приходил до момента изъятия наркотического средства сотрудниками полиции.

Правоохранительными органами, как осуществившими оперативно-розыскные мероприятия, так и впоследствии – органами расследования, не добыто ни единого доказательства того, что о помещении установленного по данному эпизоду наркотического средства в тайник Демшев кому-либо сообщал, а равно кому-либо предлагал приобрести помещённое или какое-либо иное количество наркотического средства. При этом по данному эпизоду сбор доказательственной базы в ходе предварительного следствия, а равно представление доказательств, были ограничены лишь подтверждением объективных фактических совершённых действий, указанных в описательной части настоящего приговора, но в судебном заседании не было представлено суду ни единого прямого или косвенного доказательства наличия умысла подсудимого (являющегося потребителем наркотических средств, что подтверждено заключением проведённой в отношении него стационарной судебно-психиатрической экспертизы) на сбыт указанного количества наркотического средства или его части.

При таких обстоятельствах с учётом положений закона о толковании всех неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, суд приходит к выводу, что квалификация действий подсудимого, данная органом предварительного следствия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, является явно необоснованной и его фактически объективно совершённые по данному эпизоду действия необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере. Суд по данному эпизоду учитывает, что помещённое Демшевым 12 декабря 2019 года в тайник наркотическое средство в крупном размере было расфасовано на дозы потребления по полимерным пакетам. Однако, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии у Демшева умысла на его сбыт, поскольку в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не были установлены обстоятельства приискания Демшевым данного наркотического средства. Данное, в свою очередь, никоим образом не опровергает сомнения относительно цели приобретения наркотического средства, поскольку не опровергает сомнения в той части, что наркотическое средство было Демшевым приискано в этом виде и в этом же виде помещено им на хранение в тайник.

Вместе с тем по эпизоду от 28 января 2020 года суд считает квалификацию действий Демшева, данную органом расследования, частично обоснованной. По мнению суда, по данному эпизоду сами по себе объективные действия Демшева по оборудованию множественных тайников с наркотическим средством, расфасованным по разовым дозам потребления в различных частях (.....), неоспоримо и безусловно свидетельствуют о том, что целью их помещения в указанные тайники являлся их последующий сбыт потребителям.

Об умысле Демшева на сбыт наркотических средств при совершении 28 января 2020 года данных установленных действий косвенно свидетельствует и заключение выполненной в ходе судебного разбирательства настоящего уголовного дела судебной компьютерно-технической экспертизы, по заключению которой от 11 марта 2021 года №1178 в памяти мобильного телефона «iPhone» («Айфон») Демшева установлено наличие в декабре 2019 года – начале января 2020 года переписки с неизвестным пользователем в программах мгновенного обмена сообщениями «Телеграм» («Telegram») и «VIpole», касающейся именно незаконного сбыта последним наркотических средств, в частности (цитирование): «надо положить 2 г 61.816485, 34.219539, можешь сам припахать кого», «сделали, прокоп 7, желт изо», «смотри, нужно будет съездить в питер, поднять там кило альфы и доставить целым сюда. Ты на колёсах?», «мука 200 61.762882, 34.246903».

Вместе с тем при определении надлежащей юридической квалификации суд придерживается ранее указанной в приговоре позиции о том, что она должна быть подтверждена в судебном заседании совокупностью надлежащих доказательств. Оценивая совершённое Демшевым преступление по указанному аспекту, суд считает необоснованной квалификацию установленных настоящим приговором действий подсудимого как покушение на преступление.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Одновременно в соответствии с положениями ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению являются: приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как установлено в судебном заседании фактически объективные действия Демшева заключались только в приискании наркотического средства в крупном размере для его последующего сбыта, размещения части приисканного наркотического средства, расфасованного по дозам потребления в тайники – «закладки»». Одновременно, каких-либо доказательств, а равно просто сведений о том, что об оборудовании указанных тайников – «закладок» с наркотическим средством Демшев кому-либо сообщал - потребителям ли, иным лицам суду стороной обвинения не представлено. Не представлено также ни единого доказательства того, что Демшев, либо до оборудования указанных тайников – «закладок» с наркотическими средствами, либо после – договаривался с кем-либо непосредственно об их сбыте кому-либо.

При таких обстоятельствах суд считает, что в рассматриваемом эпизоде не доказано стороной обвинения то обстоятельство, что Демшев выполнил все зависящие от него действия, направленные на последующий сбыт изъятых по данному эпизоду наркотических средств.

Объективно установлено в судебном заседании только то, что Демшевым были только созданы условия для последующего их сбыта, что образует приготовление к совершению преступления. При этом данные условия для последующего сбыта наркотических средств были созданы Демшевым для всего объёма наркотических средств, изъятых 28 января 2020 года, в том числе и оспариваемого стороной защиты объёма в 26,101 г, который был изъят в автомобиле «Митсубиси» («Мitsubishi»). Кроме того упаковки наркотических средств, изъятых 28 января 2020 года из тайников – «закладок», оборудованных Демшевым, и упаковки расфасованных наркотических средств в свёртке, изъятом из автомобиля, являются идентичными, что подтверждено протоколами их осмотров и заключениями выполненных экспертных исследований.

Все указанные обстоятельства в совокупности неоспоримо подтверждают принадлежность изъятых ХХ.ХХ.ХХ наркотических средств из салона автомобиля «Митсубиси» («Мitsubishi») именно подсудимому Демшеву, а обратные утверждения стороны защиты о том, что «эти наркотики могли быть оставлены «некими пассажирами», которых «ранее куда-то подвозил» Демшев, суд расценивает как способ защиты, направленные на достижение цели избежания Демшевым ответственности за содеянное любыми способами. Одновременно, обсуждая квалификацию действий подсудимого по данному эпизоду, при разбирательстве настоящего уголовного дела в судебном заседании суд считает недоказанным наличие в действиях подсудимого инкриминированных органом расследования и поддержанных государственным обвинением в судебном заседании квалифицирующих признаков преступления, «совершённого по предварительному сговору группой лиц», а также «с использованием информационных телекоммуникационных сетей». Никакого лица, с которым договаривался бы Демшев на совершение данного преступления, ни органами расследования, ни стороной обвинения в судебном заседании установлено не было. Данному обстоятельству и вообще даже теоретическому наличию данного лица никаких доказательств, ни прямых, ни косвенных представлено суду не было.

Утверждения органа расследования в обвинении по данному инкриминированному эпизоду о том, что «Демшев договорился с неустановленным лицом совместно незаконно сбывать наркотические средства в крупном размере по схеме …», они распределили какие-либо роли между собой и в дальнейшем действовали в соответствии с данными ролями, являются вымыслом органа расследования, не подтверждённым ни единым доказательством по делу.

Также не представлено ни единого доказательства голословным утверждениям стороны обвинения о том, что при совершении преступления Демшевым использовались какие-либо информационные, телекоммуникационные сети. По данному обстоятельству ни в самом обвинительном заключении, ни в судебном заседании также не было представлено ни единого доказательства вообще использования Демшевым какой-либо информационной, телекоммуникационной сети, а равно не подтверждён способ использования. Заключением проведённой в ходе судебного разбирательства уголовного дела судебной компьютерно-технической экспертизы, данного обстоятельства также подтверждено не было. Действительно, заключением эксперта от 11 марта 2021 года № 1178 установлено наличие в памяти мобильного телефона «iPhone» («Айфон») Демшева переписки с неизвестным пользователем в программах мгновенного обмена сообщениями «Телеграмм» («Telegram») и «VIpole», касающейся незаконного оборота наркотических средств, а равно фактов посещений Демшевым интернет-ресурсов, на которых размещена информация, связанная с незаконной деятельностью в сфере оборота наркотических средств. Однако данные переписка и посещения были осуществлены в даты – иные от даты рассматриваемого преступления и, как по данному основанию, так и, в том числе, по своему содержанию не могут быть расценены как доказательства использования Демшевым информационно-телекоммуникационных сетей для общения с каким-либо лицом, для действий в группе с ним по сбыту именно того наркотического средства, которое было изъято 28 января 2020 года».

Судебная коллегия не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции и находит доводы апелляционного представления государственного обвинителя в части неправильной квалификации действий Демшева заслуживающими внимания.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма вины и мотивы преступления.

Согласно разъяснениям в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их реализацию приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путём сообщения о месте их хранения, проведения закладки в обусловленном с ним месте и введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объём), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Как видно из материалов уголовного дела, на протяжении производства по уголовному делу Демшев отрицал принадлежность ему обнаруженных в тайниках наркотических средств.

По мнению органа предварительного следствия и автора апелляционного представления, при совершении преступлений 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года Демшев действовал, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с иным, неустановленным лицом, с которым осуществлял общение по незаконному сбыту наркотических средств, с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».

Данная точка зрения основывается на фактических обстоятельствах дела, согласно которым, 12 декабря 2019 года Демшев поместил в тайник - «закладку» наркотическое средство - вещество, содержавшее в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, расфасованное на разовые потребительские дозы, изъятое в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а 28 января 2020 года оборудовал множественные тайники - «закладки» с аналогичным наркотическим средством.

Кроме того, согласно заключению проведённой в ходе судебного следствия судебной компьютерно-технической экспертизы от 11 марта 2021 года № 1178, в памяти мобильного телефона «iPhone» («Айфон») Демшева было установлено наличие в декабре 2019 года - начале января 2020 года переписки с неизвестным пользователем в программах мгновенного обмена сообщениями, касающейся именно незаконного сбыта наркотических средств.

Вышеуказанные обстоятельства судом первой инстанции по результатам проведённого судебного следствия признаны обоснованными и установленными, однако, сами действия, совершённые Демшевым, несмотря на их фактическую идентичность по содержанию, квалифицированы как покушение на сбыт и приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере, что свидетельствует о противоречивости выводов суда в приговоре при осуждении Демшева по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ, что недопустимо.

По мнению судебной коллегии, вывод об отсутствии у Демшева умысла на сбыт наркотического средства при квалификации действий, совершённых им 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года, сделан судом без учёта массы и произведённой расфасовки по дозам потребления однородного наркотического средства - вещества, содержавшего в своём составе a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, которое, несмотря на его помещение в тайники 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года, было обнаружено и изъято в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Также судом первой инстанции при квалификации действий Демшева по ч. 2 ст. 228 УК РФ оставлено без внимания и должной оценки заключение комплексной психолого-психиатрической экспертизы от ХХ.ХХ.ХХ №, согласно которому, Демшев не страдает наркоманией и не является наркозависимым, а также то, что при производстве обыска в жилище Демшева наркотических средств обнаружено не было.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определённом уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных доказательств, имеющих значение для дела.

Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 4) заключение и показания специалиста; 5) вещественные доказательства; 6) протоколы следственных и судебных действий; 7) иные документы.

Суд первой инстанции, делая вывод о виновности Демшева в незаконных приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, в приговоре сослался на: рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 1, л.д. 102); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 62); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 93); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 109); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 125) рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 146); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 163); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 193); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 206); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 2, л.д. 222); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 3, л.д. 1); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 3, л.д. 12); рапорт от ХХ.ХХ.ХХ № об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в отделе полиции № УМВД России по (.....) (т. 3, л.д. 29).

Указанные документы являются процессуальными, и не могут быть признаны доказательствами применительно к положениям ст. 74 УПК РФ, поскольку они не устанавливают наличие или отсутствие факта доказывания по рассматриваемому делу.

Кроме того, органом предварительного следствия Демшеву наряду с обвинением в совершении 12 декабря 2019 года и 28 января 2020 года преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, предъявлено обвинение в том, что он в период до 10 час. 27 мин. 13 декабря 2019 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору в крупном размере по схеме, заключающейся в осуществлении договорённости с потребителями наркотических средств о незаконном их сбыте посредством электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), получении денежных средств от потребителей, передаче последним наркотических средств путём оставления в тайниках на территории (.....), вступив тем самым в предварительный сговор с неустановленным лицом на совершение этого преступления. Неустановленное лицо в период примерно до 10 час. 27 мин. ХХ.ХХ.ХХ, являясь инициатором совместного незаконного сбыта наркотических средств на территории (.....), согласно разработанной им схеме с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), исключающей непосредственный контакт продавца и покупателя наркотических средств, с целью избежать уголовной ответственности, роли участников преступной группы распределило следующим образом: неустановленное лицо, имея каналы поступления вещества, содержащего a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, в крупном размере, должно было обеспечивать приискание указанного наркотического средства, доставлять его на территорию (.....) в расфасованном виде, на условные потребительские дозы и путём помещения в тайники передавать его, таким образом, Демшеву, сообщая, при этом, последнему информацию о местонахождении указанных тайников с наркотическим средством, применяя для этой цели электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), для последующего непосредственного незаконного сбыта его определённому кругу лиц на территории (.....), согласно разработанной схеме.

В свою очередь, Демшев, действуя совместно и согласованно с неустановленным лицом, согласно распределению ролей, должен был получать от неустановленного лица информацию о местонахождении тайников с указанным наркотическим средством, используя для этой цели электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), забирать из тайников наркотическое средство, расфасованное на более мелкие и удобные для незаконного сбыта разовые дозы, после чего обеспечивать размещение разовых доз наркотического средства в тайники на территории (.....). В дальнейшем Демшев, согласно распределению ролей, должен был передавать информацию о местах нахождения оборудованных им тайников с указанным наркотическим средством неустановленному лицу, получая за указанные действия денежное вознаграждение. Затем неустановленное лицо, получив от Демшева информацию о местах нахождения тайников с наркотическим средством, должно было посредством электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), приискать покупателей на территории (.....), достигнув с ними договорённости о незаконном сбыте конкретной части наркотического средства, получить от них денежные средства, сообщить потребителям места нахождения тайников с наркотическим средством, передать Демшеву в счёт оплаты за его роль в совершении в сфере незаконного оборота наркотиков, тем самым, совместно с Демшевым незаконно сбывать наркотические средства. Таким образом, выгода Демшева заключалась в получении денежной прибыли.

Так в период до 10 час. 27 мин. 13 декабря 2019 года неустановленное лицо, реализуя совместный с Демшевым преступный умысел, согласно распределению ролей, при неустановленных следствием обстоятельствах приискало вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, в крупном размере, общей массой 1,18 г, которое доставило на территорию (.....), после чего, выполняя свою роль в совершении преступления путём создания тайника на территории (.....) с указанным веществом, приготовило для незаконного сбыта неопределённому кругу лиц на территории (.....) и с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») сообщило Демшеву информацию о месте нахождения тайника с указанным наркотическим средством.

Затем Демшев в период до 10 час. 27 мин. 13 декабря 2019 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, из корыстных побуждений в целях последующего незаконного сбыта, находясь на территории (.....), получил при неустановленных следствием обстоятельствах из тайника расфасованную на более мелкие и удобные для незаконного сбыта разовые дозы оптовую партию вещества, содержащего a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, в крупном размере, общей массой не менее 1,18 (.....) в период с 10 час. 27 мин. до 10 час. 35 мин. 13 декабря 2019 года Демшев, реализуя свой преступный умысел, действуя совместно и согласованно с неустановленным лицом, выполняя свою роль в преступном сговоре, находясь на территории (.....), для последующего незаконного сбыта поместил часть вещества, содержащего a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 1,18 г в тайники, а, именно:

- вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,58 г в тайник, в куст на участке местности, расположенном в 70 м в южном направлении от (.....) в (.....), которому соответствуют координаты по спутниковой системе глобального позиционирования (...);

- вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,58 г в тайник, в снегу на участке местности, расположенном в 60 м в южном направлении от (.....) в (.....), которому соответствуют координаты по спутниковой системе глобального позиционирования (...),

намереваясь группой лиц по предварительному сговору незаконно сбыть вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 1,18 г с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») неопределённому кругу лиц на территории (.....), однако, довести указанное преступление до конца Демшев и неустановленное лицо не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 1,18 г было обнаружено и изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции в период с 11 час. 42 мин. до 12 час. 13 мин. 13 декабря 2019 года при проведении оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещение, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в местах нахождения вышеуказанных тайников с наркотическими средствами на территории (.....).

В период до 12 час. 31 мин. 9 января 2020 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, из корыстных побуждений договорился с неустановленным лицом совместно незаконно сбывать наркотические средства в значительном размере по схеме, заключающейся в осуществлении договорённости с потребителями наркотических средств о незаконном их сбыте посредством электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), получении денежных средств от потребителей, передаче последним наркотических средств путём оставления в тайниках на территории (.....), вступив, тем самым в предварительный сговор с неустановленным лицом на совершение этого преступления.

Неустановленное лицо в период до 12 час. 31 мин. 9 января 2020 года, являясь инициатором совместного незаконного сбыта наркотических средств на территории (.....), согласно разработанной им схеме с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), исключающей непосредственный контакт продавца и покупателя наркотических средств, с целью избежать уголовной ответственности, распределило роли участников преступной группы следующим образом: неустановленное лицо, имея каналы поступления вещества, содержащего a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, в значительном размере, должно было обеспечивать приискание указанного наркотического средства, доставлять его на территорию (.....) в расфасованном виде на условные потребительские дозы и путём помещения в тайники передавать его, таким образом, Демшеву, сообщая, при этом, последнему информацию о местонахождении указанных тайников с наркотическим средством, применяя для этой цели электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), для последующего непосредственного незаконного сбыта его неопределённому кругу лиц на территории (.....), согласно разработанной схеме. В свою очередь, Демшев, действуя совместно и согласованно с неустановленным лицом, согласно распределению ролей, должен был получать от неустановленного лица информацию о местонахождении тайников с указанным наркотическим средством, используя для этой цели электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), забирать из тайников наркотическое средство, расфасованное на более мелкие и удобные для незаконного сбыта разовые дозы, после чего обеспечивать размещение разовых доз наркотического средства в тайники на территории (.....). В дальнейшем Демшев, согласно распределению ролей, должен был передавать информацию о местах нахождения оборудованных им тайников с указанным наркотическим средством неустановленному лицу, получая за указанные действия денежное вознаграждение.

Затем неустановленное лицо, получив от Демшева информацию о местах нахождения тайников с наркотическим средством, должен был посредством электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») приискать покупателей на территории (.....), достигнув с ними договорённости о незаконном сбыте конкретной части наркотического средства, получить от них денежные средства, сообщить потребителям места нахождения тайников с наркотическим средством, а часть денежных средств, вырученных от продажи наркотических средств, передать Демшеву в счёт оплаты за его роль в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, тем самым, совместно с Демшевым незаконно сбывать наркотические средства. Таким образом, выгода Демшева заключалась в получении денежной прибыли. Так, в период примерно до 12 час. 31 мин. 9 января 2020 года неустановленное лицо, реализуя совместный с Демшевым преступный умысел, согласно распределению ролей, при неустановленных следствием обстоятельствах приискало вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, в значительном размере, общей массой не менее 0,54 г и доставило его на территорию (.....), после чего в этот же период, выполняя свою роль в совершении преступления путём создания тайника на территории (.....) с указанным веществом приготовило его для незаконного сбыта неопределённому кругу лиц на территории (.....) и с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») сообщило Демшеву информацию о месте нахождения тайника с указанным наркотическим средством.

Затем Демшев в период примерно до 12 час. 31 мин., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, получил при неустановленных следствием обстоятельствах из тайника расфасованную на более мелкие и удобные для незаконного сбыта в разовые дозы оптовую партию вещества, содержащего a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 0,54 г. В период с 12 час. 31 мин. до 12 час. 35 мин. 9 января 2020 года Демшев, реализуя свой преступный умысел, действуя совместно и согласованно с неустановленным лицом, выполняя свою роль в преступном сговоре, находясь на территории (.....), для последующего незаконного сбыта поместил часть вещества, содержащего a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,54 г в тайник, а именно, в траву на участке местности, расположенном в 120 м в южном направлении от (.....) в (.....), которому соответствуют координаты по спутниковой системе глобального позиционирования (...), намереваясь группой лиц по предварительному сговору незаконно сбыть вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,54 г с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») неопределённому кругу лиц на территории (.....), однако, довести указанное преступление до конца Демшев и неустановленное лицо не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку вещество, содержащее a-пирролидиновалерофенон, производный наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,54 г было обнаружено и изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции в период с 21 час. 09 мин. до 21 час. 27 мин. 9 января 2020 года при проведении оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещение, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в месте нахождения вышеуказанного тайника с наркотическим средством на территории (.....).

Принимая решение об оправдании Демшева по предъявленному ему обвинению в покушении 13 декабря 2019 года на незаконный сбыт с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору наркотических средств в крупном размере и покушении 9 января 2020 года на незаконный сбыт с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору наркотических средств в значительном размере суд первой инстанции указал в приговоре на то, что все представленные суду стороной обвинения доказательства по рассматриваемым периодам инкриминированных Демшеву преступлений являются непосредственно материалами оперативно-розыскных мероприятий, проведённых сотрудниками МВД по РК в отношении Демшева 13 декабря 2019 года и 9 января 2020 года, либо производными от них доказательствами, и при проведении сотрудниками МВД по РК самих оперативно-розыскных мероприятий 13 декабря 2019 года и 9 января 2020 года в отношении Демшева были допущены нарушения требований ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», выразившиеся в несоблюдении условий проведения неоднократных, аналогичных оперативно-розыскных мероприятий, без получения в каждый раз их проведения новой информации, позволявшей бы выявить, предупредить или раскрыть иное преступление, а равно установить иных лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, несмотря на проведение 12 декабря 2019 в отношении Демшева сотрудниками МВД по РК года первоначальных оперативно-розыскных мероприятий, до проведения которых осуществлявшим их сотрудникам правоохранительных органов были известны данные о личности Демшева, как лица, в отношении которого данные мероприятия проводились в связи с имевшимися подозрениями, установление и документирование в тот же день, то есть до проведения оперативно-розыскных мероприятий 13 декабря 2019 года, причастности Демшева к противозаконной деятельности в сфере оборота наркотических средств, наличия в его действиях по данному эпизоду состава уголовно-наказуемого деяния и полных данных о личности Демшева, преступная деятельность которого была пресечена только 28 января 2020 года, после «двукратного» проведения без достаточных оснований аналогичных оперативно-розыскных мероприятий 13 декабря 2019 года и 9 января 2020 года, которые не вызывались необходимостью и не принесли каких-либо новых результатов о преступной деятельности Демшева.

При этом свои выводы суд первой инстанции основывал на исследованных в судебном заседании показаниях оперативных сотрудников МВД по РК – свидетелей Свидетель №8, Свидетель №3 и Марусева И.Н., результатах оперативно-розыскной деятельности – «наблюдения» и «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности», в ходе которых осуществлялось «наблюдение» за Демшевым, изъяты свёртки с наркотическими средствами, обнаруженные в тайниках и не выявлены иные лица, причастные к совместной с Демшевым незаконной деятельности в сфере оборота наркотических средств, а также отсутствии в предъявленном Демшеву обвинении указания на какой-либо «интернет-магазин», в интересах которого он действовал, и непривлечении к какой-либо ответственности Свидетель №1, установленного в результате проведения в отношении Демшева оперативно-розыскных мероприятий 9 января 2020 года, и ссылка на которого, как соучастника, в предъявленном Демшеву обвинении отсутствует.

Однако судебная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку суд не в полной мере учёл, что выбор мероприятий, посредством которых проводится оперативно-розыскная деятельность, относится к компетенции органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и показания допрошенных в судебном заседании оперативных сотрудников МВД РК о характере и целях оперативно-розыскных мероприятий в отношении Демшева, в том числе и «наблюдения», предусмотренного п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение которых 13 декабря 2019 года и 9 января 2020 года было обусловлено необходимостью установлению соучастников преступления и механизма преступных связей. Наличие же оперативной информации о причастности Демшева к противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств являлось основанием для проведения дополнительных мероприятий, что привело к задержанию Демшева только 28 февраля 2020 года, а не в момент размещения им закладок 13 декабря 2019 года, так и 9 января 2020 года, при этом, сами оперативные мероприятия проведены с целью пресечения незаконной деятельности и изъятия из незаконного оборота наркотических средств.

Судом первой инстанции не учтено, что пресечение и документирование противоправных действий Демшева посредством проведения «наблюдения» исключало какую-либо инициативу со стороны оперативных сотрудников полиции - подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Поэтому судебная коллегия соглашается с доводами государственного обвинителя в апелляционном представлении о необоснованном характере выводов суда о том, что материалы оперативно-розыскной деятельности по эпизодам совершения Демшевым 13 декабря 2019 года преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и 9 января 2020 года преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не отвечают требованиям закона и являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства.

Вышеуказанные нарушения процессуального закона, в совокупности, судебная коллегия находит существенными, что является безусловным основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, поскольку эти нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

Учитывая, что приговор отменяется ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционных жалоб не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо принять предусмотренные законом меры для всестороннего исследования всех имеющихся доказательств по делу, дать им объективную оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и с учётом полученных данных решить вопрос о виновности либо невиновности Демшева по предъявленному обвинению, а в случае признания его виновным - о квалификации содеянного и мере наказания.

По смыслу уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции в случае отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое рассмотрение должен решить вопрос о применении меры пресечения.

Принимая во внимание обстоятельства, ранее послужившие основанием для избрания Демшеву меры пресечения в виде заключения под стражу, которые в настоящее время не изменились, учитывая характер инкриминированных ему преступлений и данные о личности Демшева, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок судебная коллегия считает необходимым вновь избрать меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку срок ранее избранной меры пресечения в настоящее время истёк.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционное представление государственного обвинителя Савченко М.Д. удовлетворить.

Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 12 июля 2021 года в отношении Демшева И. С. отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении Демшева И.С. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца, то есть до 27 декабря 2021 года, включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.С. Гирдюк

судьи В.В. Богомолов

О.В. Пальчун