Решение по делу № 22-1865/2018 от 26.11.2018

Председательствующий Насекин Д.Е. Дело № 22-1865 -2018

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Ярославль 13 декабря 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Сердюкова Б.И.,

судей Зуева Ю.Г., Иларионова Е.В.,

при секретаре Которкиной М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Дзержинского района г. Ярославля Моисеева Н.Е., апелляционные жалобы адвоката Ченцова Е.Н., осужденного Алипьева Д.В. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 04 октября 2018 года, которым

Алипьев Дмитрий Васильевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Алипьева Д.В. в виде содержания под стражей. оставлена без изменений, до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Алипьеву Д.В. исчислен с 04 октября 2018 года, зачтено в срок отбывания время, проведенное под стражей в период предварительного следствия и судебного разбирательства с 08 февраля 2018 года до вступления приговора в законную силу, в соответствие с ч.3.2 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Балаев Василий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Балаева В.Ю. в виде содержания под стражей, оставлена без изменений, до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Балаеву В.Ю. исчислен с 04 октября 2018 года, зачтено в срок отбывания время, проведенное под стражей в период предварительного следствия и судебного разбирательства с 08 февраля 2018 года до вступления приговора в законную силу, в соответствие с ч.3.2 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Определена судьба вещественных доказательств, указанных в приговоре, в том числе, обращены в доход государства денежные средства, находящиеся на расчетном счете №, банковской карты «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В., за период времени с 07 августа 2017 года по 06 февраля 2018 года, сотовый телефон «Айфон» с ИМЕЙ- номером №, с сим- картой МТС № №, изъятый в ходе личного досмотра Балаева В.Ю., сотовый телефон «Айфон» с ИМЕЙ- номером №, с сим- картой оператора МТС № №, изъятый в ходе личного досмотра Алипьева Д.В., подлежат уничтожению банковская карта № №, ПАО «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В., сведения из ПАО «Сбербанка России» №ЗН039246881 от 16 марта 2018 года по банковской карте №, диск CD-R со сведениями «Киви- банка» по номерам №, №.

Заслушав доклад судьи Иларионова Е.В., выступления осужденного Алипьева Д.В., поддержавшего доводы жалобы, признавшего вину, просившего о смягчении наказания; адвоката Ченцова Е.Н., поддержавшего доводы жалобы, за исключением просьбы о переквалификации действий Алипьева Д.В. на ч.2 ст. 228 УК РФ; адвоката Бекаури Г.Ш., оставившего разрешение апелляционных жалоб на усмотрение суда, поддержашего доводы представления частично; мнение прокурора Дяденко О.В., поддержавшей доводы представления, полагавшей необходимым изменить приговор, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Алипьев Д.В., Балаев В.Ю. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Ярославле, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) прокурор Дзержинского района г. Ярославля Моисеев Н.Е. просит приговор в отношении Алипьева Д.В. и Балаева В.Ю. отменить, ввиду нарушения требований уголовно- процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, вынести обвинительный приговор.

Обращает внимание, что в описательно- мотивировочной части приговора, при изложении преступного деяния, суд указал на наличие у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном и значительных размерах, в дальнейшем при оценке доказательств, сослался на наличие умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Полагает, что с учетом квалификации действий осужденных, является излишним указание на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в значительном размере, поскольку значительный размер охватывается крупным.

Не соглашается с приговором суда в части определения судьбы вещественных доказательств, в частности, обращения в доход государства денежных средств, находящихся на расчетном счете банковской карты «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В. в период с 07 августа 2017 года по 06 февраля 2018 года. Ссылается на положения п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 июня 2018 года №17 «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве», отмечает, что в описательно- мотивировочной части приговора не приведены мотивы принятого решения, из описания преступного деяния не следует, что осужденные получали доход от преступной деятельности, поэтому подлежит исключению из приговора решение об обращение денежных средств в доход государства.

Считает, что не имелось оснований для принятия решения об уничтожении банковской карты «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В., сведений из ПАО «Сбербанка России» и диска CD-R со сведениями « КИВИ- Банка». Полагает, что банковская карта подлежит возвращению Алипьеву Д.В., а сведения из банка и диск оставлению в материалах дела.

По мнению автора представления, является неправильным вывод суда о признании изъятых у обоих осужденных сотовых телефонов как орудий и средств преступления, поскольку под орудием преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе совершения преступления в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к исполнению действий, образующих объективную сторону состава преступления, что не было установлено по делу, они использовались как средство связи, выход в сеть «Интернет» может быть осуществлен не только с помощью сотового телефона, но и с других устройств, поэтому ссылка об обращении сотовых телефонов в доход государства подлежит исключению, они должны быть возвращены осужденным.

В апелляционной жалобе адвокат Ченцов Е.Н. просит приговор в отношении Алипьева Д.В. изменить, его действия квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств, в крупном размере, смягчить наказание.

Отмечает, что обвинение в части обнаружения и изъятия наркотических средств 06 февраля 2018 года по адресу: <адрес>, подтверждаются только показаниями оперативного сотрудника УНК УМВД ФИО1, «путь следования фигурантов, манипуляции со свертком у <адрес>» не фиксировались, опознание не производилось, поэтому адвокат не соглашается с выводами суда в данной части.

Автор жалобы не соглашается с оценкой доказательств в части обвинения по событиям от 08 февраля 2018 года, связанных с производством «закладки» по адресу: <адрес>, приводит показания свидетелей ФИО1, под псевдонимом «Иванов», в части обстоятельств проведения ОРМ «Проверочной закупки», ссылается на рапорт сотрудника полиции ФИО1 ( т. 2 л.д. 222), где датой проведения ОРМ определено 23 января 2018 года, а также на план его проведения, где указана фамилия лица, осуществлявшего ОРМ – о\у по ОВД отдела УНК УМВД России по Ярославской области ФИО2, которому присвоен псевдоним « Иванов».

Ссылается на протокол осмотра предметов, а именно, сотовых телефонов осужденных ( т.1 л.д. 90-96), приобщенные к нему фотографии, указывает, что следователь злоупотребил правом проведения данного процессуального действия без участия понятых, а с применением технических средств и отмечает, что в описательной части протокола в описи отсутствуют адреса из заметок, зафиксированных на фотографиях ( <адрес>).

Обращает внимание, что при осмотре вещественных доказательств в суде было установлено, что в папке « Заметки» сотового телефона Алипьева Д.В. отсутствует какая - либо информация, что противоречит данным протокола осмотра предметов от 09 февраля 2018 года.

Приводит показания свидетелей ФИО3 и ФИО4, не соглашается с их оценкой, данной судом, в части, высказанного предположения, что информацию, содержащуюся на своем телефоне, мог удалить Алипьев Д.В. при ознакомлении с материалами дела и в подтверждение своих доводов ссылается на показания Алипьева Д.В., а также график ознакомления его с материалами дела ( т. 4 л.д. 189), где отсутствует фиксация ознакомления Алипьева Д.В. с данными, содержащимися на его телефоне.

Полагает, что судом отвергается необходимость соблюдения порядка проведения и фиксации процессуальных действий и подменяется допросом должностных лиц.

Считает, что с учетом нахождения на иждивении Алипьева Д.В. малолетнего ребенка, отсутствия у него возможности оказывать материальную помощь следует его сотовый телефон, денежные средства, находящиеся на расчетном счете, выдать родственникам осужденного.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Алипьев Д.В. просит отменить приговор, так как он является незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, назначения чрезмерно сурового наказания, дело направить на новое рассмотрение или возвратить прокурору.

Обращает внимание, что на листе 6 приговора, указывается, что наркотические средства и психотропные вещества были изъяты из квартиры №, а из протокола обыска в жилище от 09 февраля 2018 года, усматривается, что он производился в квартире №.

Кроме того, отмечает, что суд в приговоре на листе 28 при изложения показаний свидетеля с псевдонимом «Иванов», ссылает на аккаунт в приложении «Telegram» - <данные изъяты>, тогда как в обвинительном заключении указан аккаунт – <данные изъяты>.

Отмечает, что в обвинительном заключении не отражена информация об изъятии в ходе обыска у него мобильного телефона ZTE, который, по мнению следователя ФИО4, не имеет значения для дела и был выдан его близкой родственнице.

Не соглашается с решением суда, касающимся его сотового телефона, денежных средств, находящихся на расчетном счете, банковской карты, полагает, что они должны быть возвращены его родственникам, с учетом их материального и физического состояния.

Отмечает, что изъятый у него сотовый телефон он использовал только в личных целях как средство связи, в нем отсутствует информация, указанная в протоколе осмотра предметов от 09 февраля 2018 года, а также аккаунты приложения «Telegram», на которые ссылаются свидетели с псевдонимом «Иванов» (т. 4 л.д. 21-24), ФИО1 ( т.4 л.д. 12-17), ФИО5 ( т. 4 л.д. 25-28).

Указывает, что денежные средства, находящиеся на расчетном счету, были выплачены ему в качестве зарплаты по месту работы, предназначались для операции его бабушки.

Полагает, что при назначение ему наказания не были учтены смягчающие наказания обстоятельства, данные его личности, а именно, что он не судим, к административной ответственности не привлекался, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, характеризуется по месту жительства, содержания под стражей - удовлетворительно, по месту работы - положительно, трудоустроен, проходил службу в рядах Вооруженных Сил РФ, где также положительно характеризуется.

Считает, что к нему должны быть применены положения ст. 64 УК РФ, с учетом его молодого возраста, поведения до и после совершения преступления, данных положительно характеризующих, смягчающих наказание обстоятельств- активного способствования раскрытию и расследованию преступления, наличия у него на иждивении малолетнего ребенка, хронических заболеваний, плохого самочувствия родных и близких, которым нужна его помощь и поддержка.

Кроме того, осужденный заявил ходатайство об осмотре в суде апелляционной инстанции его сотового телефона.

Заслушав мнение участников процесса, проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб по материалам дела, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению.

Виновность осужденных Алипьева Д.В., Балаева В.Ю. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере,подтверждается совокупностью исследованных доказательств, а именно, признательными показаниями осужденных, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО1, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО5, ФИО11, с псевдонимом « Иванов», данными протоколов осмотра мест происшествия, проверки показаний на месте с участием Балаева В.Ю., личного досмотра, обыска, осмотра предметов, в частности, сотовых телефонов осужденных, данными справок об исследовании и заключений химических экспертиз, установивших состав, вид, массу изъятых наркотических средств и психотропных веществ, а также результатами оперативно- розыскной деятельности.    

Так, из показаний осужденных, данных в ходе предварительного следствия усматривается, что они вначале устроились в качестве «закладчиков» наркотических средств на сайт « <данные изъяты>», который занимался распространением наркотических средств. После этого в конце сентября 2017 года, они желая подзаработать денежные средства договорились организовать в приложении «Telegram» магазин по продаже наркотических средств, создали аккаунт <данные изъяты> ( название чата магазина), зарегистрированный на абонентский номер №. Денежные средства для приобретения наркотического средства его потребители должны были перечислять на «Киви- кошелек», с помощью интернет ресурса «<данные изъяты>» они приобретали оптовые партии наркотических средств, фасовали их на разовые дозы и делали тайники с наркотиками на территории г. Ярославля. После этого, получив заказ от наркопотребителя о приобретении наркотического средства, проверив поступление оговоренной суммы денежных средств при помощи приложения «Telegram», используя аккаунт « <данные изъяты>» ( позже « <данные изъяты>». зарегистрированный на номер №, <данные изъяты>, зарегистрированный на абонентский номер №), отправляли наркопотребителю адрес, где находился тайник с наркотическим средством. Периодически в целях конспирации меняли « Киви- кошельки». Тайники с наркотическим средством делали поочереди, один его делал, а другой наблюдал, чтобы факт его оборудования не был замечен посторонними лицами, в случае опасности мог предупредить соучастника, осуществляли запись на сотовый телефон с указанием местонахождения тайника, свертки с наркотическими средствами снабжали магнитами. 07 февраля 2018 года они приобрели партию наркотического средства – гашиш, забрали его в оговоренном месте, расфасовали по месту жительства Алипьева Д.В., упаковали, приготовив для последующего сбыта.

Из показаний Балаева В.Ю. также усматривается, что ими также были приобретены наркотические средства и психотропного вещества- амфетамин, мефедрон, МДМА, также для последующего сбыта, которые они расфасовали по сверткам, с 06 по 08 февраля 2018 сделали закладки с наркотическими средствами в различных районах г. Ярославля.

Из показаний сотрудников полиции ФИО6, ФИО8, ФИО9, ФИО1, ФИО5 усматривается, что они располагали информацией о причастности обоих осужденных к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ.

Вопреки доводов жалобы, виновность осужденных в части осуществления «закладки» наркотического средства гашиш ( анаша, смола каннабиса) массой 1,020 грамма, в целях сбыта, по адресу: <адрес>, подтверждается не только показаниями сотрудника полиции ФИО1, из которых видно, что он 06 февраля 2018 года в целях проверки информации о причастности Алипьева Д.В. и Балаева В.Ю. к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ, осуществил выезд в Кировский район г. Ярославля, где им возле <адрес> были замечены Балаев В.Ю. и Алипьев Д.В., которые проследовали к подвальному помещению указанного дома, где Алипьев Д.В. что- то положил под отлив окна расположенного прямо над подвальным помещением, а Балаев В.Ю. оглядывался по сторонам, писал что то – в своем сотовом телефоне. После этого им в ходе проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в присутствии понятых, было изъято указанное наркотическое средство. составлен протокол, а наркотическое средство направлено на исследование.

Оба осужденных в ходе предварительного следствия не оспаривали, что 06 февраля 2018 года поместили сверток с наркотическим средством в тайник под отливом окна, расположенного над входом в подвальное помещение дома <адрес>. При этом, в это время Балаев В.Ю. наблюдал за тем, чтобы посторонние лица не заметили оборудование тайника, а в случае приближения сотрудников полиции должен был предупредить соучастника. Данные показания осужденным Балаевым были подтверждены в ходе проверки показаний на месте и в суде.

Из протокола «Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 06 февраля 2018 года усматривается, что в присутствии понятых, под отливом окна, расположенного над входом в подвальное помещение <адрес>, был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством.

В ходе проведения исследования и химической экспертизы было установлено, что изъятое наркотическое средство является гашишем (анаша, смола каннабиса) массой 1.020 грамма.

С учетом того, что показания свидетеля сотрудника полиции ФИО1 подтверждаются иными доказательства, изложенными в приговоре, они обоснованно признаны достоверными.

Суд правильно отверг доводы стороны защиты и указал, что действующим законом не предусмотрено обязательное использование фото и видеозаписи при осуществление оперативно- розыскного мероприятия.

Необходимость проведения процессуальных действий, в том числе, опознания определяется следователем. С учетом того, что свидетель ФИО1 дал подробные и последовательные показания, которые подтверждаются иными материалами дела, не проведение в ходе предварительного следствия опознания не повлияло на законность и обоснованность выводов суда в части причастности осужденных к совершению преступления.

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО1 также усматривается, что с целью документирования преступной деятельности осужденных, установления вида реализуемого ими вещества, 08 февраля 2018 года было проведено ОРМ «Проверочная закупка», с участием гражданина с псевдонимом «Иванов», который выступал в качестве покупателя, он был досмотрен в присутствии понятых, ему были выданы денежные средства в размере 1200 рублей. Указанные действия были надлежащим образом оформлены. Свидетель с псевдонимом «Иванов» отправил сообщение пользователю с аккаунтом <данные изъяты>, ему была сообщена цена психотропного вещества и также данные «Киви кошелька», после произведения оплаты через терминал, свидетелем с псевдонимом «Иванов» был направлен через аккаунт в приложение « Telegram» комментарий, а в ответ получено сообщение с местонахождением психотропного вещества. После этого свидетель с псевдонимом «Иванов» совместно с сотрудниками полиции ФИО5 и ФИО1 отправились по указанному им адресу, где свидетель с псевдонимом «Иванов» подошел к водосточной трубе, находящейся на углу дома <адрес>, откуда извлек сверток, который в дальнейшем выдал в присутствии понятых.

Указанные выше обстоятельства проведения оперативно- розыскного мероприятия также подтверждаются показаниями свидетелей ФИО5, с псевдонимом « Иванов», а также письменными материалами дела: постановлением о проведении негласного ОРМ «Проверочная закупка» от 08 февраля 2018 года, протоколами личного досмотра, осмотра и пометки денежных средств и добровольной выдачи психотропного вещества, а также справкой об исследовании, заключением химической экспертизы, установившей, что изъятое вещество является смесью, в состав, которой входит психотропное вещество амфетамин массой 0, 723 грамма.

Оба осужденных в ходе предварительного следствия не оспаривали, что поместили сверток с психотропным веществом в тайник, расположенный в водосточной трубе на углу дома <адрес>. Данные показания осужденным Балаевым В.Ю. были подтверждены в ходе проверки показаний на месте и в суде.

С учетом исследованных письменных материалов, из которых видно, что ОРМ проведено 08 февраля 2018 года, показаний свидетелей ФИО1 и ФИО5, а также осужденных, данных в ходе предварительного следствия, суд обоснованно пришел к выводу о том, что в рапорте ( т. 2, л.д. 222 ) допущена техническая ошибка в части указания даты произошедших событий.

Обвинение обоих осужденных в части оборудования тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами, месторасположение, которых указано в приговоре, подтверждается показаниями Балаева В.Ю., данными в ходе предварительного следствия, свидетелей ФИО7, ФИО10, ФИО11, протоколами осмотров мест происшествия и изъятия наркотических средств и психотропных веществ, осмотра сотовых телефонов осужденных, справками об исследовании, заключениями химических экспертиз, которым в совокупности дана правильная юридическая оценка, они обоснованно признаны достоверными доказательствами.

Изъятие указанных выше наркотических средств и психотропных веществ было осуществлено оперативными сотрудниками по поручению следователя.

Выводы суда о доказанности вины Алипьева Д.В., Балаева В.Ю. соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Все доказательства были надлежащим образом исследованы, им дана правильная юридическая оценка, соответствующая требованиям уголовно-процессуального закона, в том числе, ст.ст. 88, 307 УПК РФ.

Суд обоснованно положил в основу приговора, указанные в нем доказательства, которые обоснованно признаны относимыми, допустимыми, достоверными, а их совокупность достаточной для разрешения уголовного дела.

Неправильного применения уголовного закона, влекущего отмену или изменения приговора, не допущено.

Суд мотивированно и правильно признал относимыми, допустимыми и достовер ными показания, допрошенных свидетелей, в том числе, сотрудников полиции, поскольку их показания являются последовательными, непротиворечивыми, подтверждаются иными материалами дела, в том числе, показаниями осужденных, данными в ходе предварительного следствия, письменными доказательствами, у них отсутствуют основания для оговора осужденных.

В приговоре надлежащим образом оценены показания свидетеля с псевдонимом «Иванов», который подтвердил факт приобретения психотропного вещества в процессе ОРМ «Проверочная закупка». В ходе предварительного следствия данные свидетеля были сохранены в тайне, он был допрошен в соответствие с требованиями ч.9 ст. 166 УК РФ, а в ходе судебного разбирательства его допрос осуществлен в соответствие с требованиями ч.5 ст. 278 УПК РФ, его показания подтверждаются иными доказательствами, в частности, показаниями свидетелей ФИО1 и ФИО5, а также письменными материалами дела.

Доводы стороны защиты о том, что свидетель с псевдонимом «Иванов», являлся сотрудником полиции, были должным образом оценены судом первой инстанции, обоснованно указано, что данное обстоятельство не влечет признание незаконными проведенного ОРМ и его результатов.

Суд обоснованно признал допустимым и достоверным доказательством - протокол осмотра сотовых телефонов обоих осужденных, в которых содержалась информация относительно тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами, подтверждающих причастность осужденных к их незаконному сбыту, поскольку данные сотовые телефоны были изъяты, осмотрены и приобщены к материалам дела в соответствие с требованиями уголовно- процессуального закона, в материалах дела содержатся фотографии скриншотов месторасположения адресов закладок, что подтверждается содержанием данного протокола, показаниями свидетеля ФИО3 об обстоятельствах проведения данного процессуального действия.

Осмотр предметов, в соответствие с требованиями ст. 170 УПК РФ, произведен в отсутствие понятых, с обязательной применением технических средств фиксации хода и результатов процессуального действия.

Действительно в ходе осмотра вещественного доказательства- сотового телефона Алипьева Д.В. в судебном заседании не была обнаружена информация относительно тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами, что не является основанием для признания данного следственного действия недопустимым, поскольку не установлен факт фальсификации данного доказательства.

С учетом оценки письменных материалов дела, показаний свидетелей ФИО3 и ФИО4, суд пришел к правильному выводу, что Алипьев Д.В. при ознакомлении с материалами дела имел реальную возможность удалить информацию относительно местонахождения тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами со своего телефона, поскольку знакомился с содержимым телефона, держал его в руках, производил с ним манипуляции. Специалист ФИО12 подтвердил возможность быстрого и безвозвратного удаления информации с телефона «Айфон», принадлежащего Алипьеву Д.В.

Местонахождение тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами, указанные в обвинение изложены в описательной части протокола осмотра сотового телефона Алипьева Д.В. Остальные места закладок, на которые ссылается защитник, не вменяются осужденным.

Являются несостоятельными доводы адвоката, что Алипьев Д.В. не знакомился с содержимым своего сотового телефона по окончании предварительного следствия.

Из уведомления об окончании следственного действия усматривается, что Алипьев Д.В. ходатайствовал об ознакомлении с сотовыми телефонами его и Балаева В.Ю.

Действительно из графика ознакомления Алипьева Д.В. с материалами дела усматривается, что он был ознакомлен только с содержанием сотового телефона Балаева В.Ю. Однако из протокола ознакомления с материалами дела усматривается, что Алипьев Д.В. был ознакомлен с содержимым сотового телефона принадлежащего ему, по окончании процессуального действия собственноручно указал, что с материалами дела и вещественными доказательствами ознакомлен полностью, каких- либо замечаний относительно не ознакомления его с какими- либо вещественными доказательствами не заявлял.

Нарушения порядка, предусмотренного уголовно- процессуальным законом, ознакомления осужденных с материалами дела, не установлено.

Выводы суда, касающиеся оценки показаний осужденных, данных в ходе предварительного следствия, являются мотивированными и правильными, они получены в соответствие с требованиями уголовно- процессуального закона, в присутствии защитников, применения непроцессуальных методов ведения предварительного следствия, а также оговора, в том числе, Алипьева Д.В. осужденным Балаевыми В.Ю., не установлено.

Оперативно-розыскные мероприятия были проведены по настоящему уголовному делу, в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности», материалы их проведения были получены, оформлены и представлены в орган предварительного расследования, в суд с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами результатов оперативно- розыскной деятельности не имеется, поскольку не установлено нарушения требований закона, которые могли бы поставить под сомнение достоверность результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Письменные материалы дела, в том числе, протоколы личного досмотра осужденных, протоколы обыска, в частности, по месту жительства Алипьева Д.В. получены в период предварительного следствия в соответствие с требования уголовно- процессуального законодательства, оснований для признания их не допустимыми доказательствами, не имеется.

Из протокола обыска в жилище Алипьева Д.В., места жительства осужденного и понятых, усматривается, что при указании номера квартиры была допущена техническая ошибка, обыск был проведен, а также были изъяты наркотические средства и психотропные вещества из <адрес>, в данной части описательно- мотивировочная часть приговора подлежит изменению.

Допущенная техническая ошибка в части указания названия аккаунта в приложении «Telegram», при изложении показаний свидетеля с псевдонимом «Иванов» не влияет на установленные обстоятельства, не влечет изменение приговора.

Не является нарушением требований уголовно- процессуального закона не отражение сведений о телефоне ZTE, изъятом в ходе предварительного следствия.

Из показаний осужденных, данных в ходе предварительного следствия, вытекают сведения об использованных ими аккаунтах при совершении преступления, которые были зарегистрированы на принадлежащие им номера.

Суд, проанализировав исследованные доказательства, в том числе, приведенные выше, пришел к правильному выводу о наличие у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, о чем свидетельствует их общий вес, действия, связанные с их приобретением, хранением, расфасовкой в удобную упаковку для последующего сбыта в полимерные свертки с магнитом, помещение их в тайники, осуществление поиска наркопотребителей, наличие договоренности с ними о количестве приобретаемого наркотического средства и психотропного вещества на условиях их предварительной оплаты безналичным путем, последующее сообщение о местонахождении тайников.

Оснований для исключения из описательно- мотивировочной части приговора выводов суда о наличие у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в значительном размере, с учетом направленности их умысла, не имеется.

Анализ показаний осужденных, данных в ходе предварительного следствия, иных доказательств, свидетельствует о том, что умысел у осужденных, направленный на незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ сформировался самостоятельно, независимо от деятельности правоохранительных органов.

Выводы суда о наличие в действиях обоих осужденных квалифицирующих признаков - «группой лиц по предварительному сговору», в «крупном размере», являются мотивированными и правильными.

Действия осужденных Алипьева Д.В и Балаева В.Ю., каждого, правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Оснований для переквалификации действий осужденных, не имеется.

Являются несостоятельными доводы жалобы осужденного Алипьева Д.В. о несправедливости, чрезмерной суровости, назначенного наказания.

Судом в полной мере учтены при назначение наказания обоим осужденным характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные их личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, а также положения ст. 67 УК РФ.

Сведения о личности осужденного, его семейном и материальном положении, имеющиеся смягчающие наказания обстоятельства, в том числе, указанные в жалобе Алипьева Д.В., были учтены судом, повторному учету не подлежат.

Кроме того, судом было учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Так, судом обоснованно учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении Алипьева Д.В.: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного, его родных и близких.

С учетом наличия места работы и жительства, денежных средств на счете в банке, не установлено наличие у Алипьева Д.В. смягчающего наказания обстоятельства – «совершения преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств».

В отношении Балаева В.Ю. судом правильно учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное согласие с предъявленным обвинением, раскаянье в содеянном, состояние здоровья осужденного, его матери и дедушки.

Данные о личности осужденных, в том числе, на которые ссылается Алипьев Д.В., также надлежащим образом исследованы и учтены при назначении наказания.

Так, в отношении Алипьева Д.В. учтено, что он ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоял, характеризуется по месту жительства, содержания под стражей – удовлетворительно, по месту работы, прохождения службы в рядах Вооруженных Сил РФ - положительно, трудоустроен.

Балаев В.Ю. также ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоял, характеризуется по месту жительства участковым полиции, по месту содержания под стражей – удовлетворительно, жильцами дома, по месту учебы и прежнему месту работы - положительно, ранее был трудоустроен.

При определение размера наказания осужденным судом обоснованно учитывались требования ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ.

Данные, на которые ссылается осужденный Алипьев Д.В. в подтверждение своих доводов о необходимости применения к нему положений ст. 64 УК РФ, в том числе, его поведение во время и после совершения преступления, были известны суду и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, в том числе, в отношении Алипьева Д.В. являются мотивированными и правильными. Оснований для признания надлежащим образом учтенных смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности, в качестве исключительных обстоятельств, не имеется. Иных исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, значительно снижающих степень общественной опасности деяния и виновного лица, не установлено.

Являются обоснованными выводы суда об отсутствии оснований для применения в отношении обоих осужденных положений ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Суд мотивированно, с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденных, пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения им наказания в виде реального лишения свободы, которое как по виду, так и по размеру, является законным и справедливым. При этом, суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения менее строгого наказания, применения ст. 73 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выше выводами суда первой инстанции и также не усматривает оснований для назначения менее строгого наказания, применения ст. 73 УК РФ.

Вид колонии определен осужденным в соответствие с требованиями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно- процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не установлено.

Оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения уголовного дела прокурору, не имеется.

С учетом того, что судом первой инстанции были осмотрены вещественные доказательства, в том числе, сотовый телефон осужденного Алипьева Д.В., оснований для его повторного осмотра в суде апелляционной инстанции, не имеется, поэтому Алипьеву Д.В. должно быть отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Вместе с тем являются обоснованными доводы жалоб и представления, касающиеся неправильного определения судьбы ряда вещественных доказательств.

Согласно требованиям уголовного закона к орудиям, оборудованию или иным средствам совершения преступления, следует относить предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершение преступного деяния или для достижения преступного результата.

Вместе с тем указанные выше обстоятельства не были установлены судом, сотовые телефоны, принадлежащие осужденным, использовались как средство связи, поэтому они подлежат возвращению Алипьеву Д.В. и Балаеву В.Ю.

В приговоре отсутствуют выводы суда, касающиеся оснований обращения в доход государства денежных средств, находящихся на расчетном счете банковской карты «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В. за период времени с 07 августа 2017 года по 06 февраля 2018 года. Доказательств, свидетельствующих о том, что данные денежные средства получены в результате совершения преступления, не имеется, поэтому они должны быть возвращены Алипьеву Д.В.

Кроме того, отсутствовали основания для уничтожения банковской карты «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В., она должна быть возвращена владельцу, сведений «Сбербанка России», диска CD-R, которые подлежат оставлению при материалах дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 04 октября 2018 года в отношении осужденных Алипьева Дмитрия Васильевича, Балаева Василия Юрьевича изменить:

-уточнить описательно – мотивировочную часть приговора, указав, что наркотическое средство и психотропное вещество было изъято в ходе обыска по месту жительства осужденного Алипьева Д.В. по адресу: <адрес>;

- изменить в части вещественных доказательств: денежные средства, находящиеся на расчетном счете № банковской карты «Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В. за период времени с 07 августа 2017 года по 06 февраля 2018 года, сотовый телефон «Айфон» с ИМЕЙ номером №, с сим- картой оператора МТС № №, банковскую карты № № ПАО « Сбербанка России» на имя Алипьева Д.В.- передать Алипьеву Д.В. или уполномоченным им лицам; сотовый телефон «Айфон» с ИМЕЙ- номером №, с сим картой МТС №№ - передать Балаеву В.Ю. или уполномоченным им лицам, сведения из ПАО «Сбербанка России» №ЗН039246881 от 16 марта 2018 года по банковской карте №, диск CD-R со сведениями «Киви- банка» по номерам №, №- оставить при материалах дела.

В остальной части этот же приговор в отношении Алипьева Д.В., Балаева В.Ю. оставить без изменений, апелляционное представление прокурора Дзержинского района г. Ярославля Моисеева Н.Е., апелляционные жалобы адвоката Ченцова Е.Н., осужденного Алипьева Д.В.- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Ярославского областного суда.

Председательствующий:

судьи: