Решение по делу № 22-403/2024 от 18.01.2024

Судья: Вечерская Г.Н. Дело № 22- 403/24

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

07 февраля 2024 г. г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Гуменчук С.П.

судей: Захаровой А.А., Лукьянович Е.В.,

с участием государственного обвинителя Пилипенко Н.А.,

адвоката Шафорост Г.М., представившего удостоверение №990 и ордер № 230 от 07.02.2024,

осужденной Д., посредством видеоконференц-связи

при помощнике судьи Коваленко А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Филоненко В.Н., осужденной Д., апелляционному представлению заместителя межрайонного прокурора Н.П. Мищенко на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 09.11.2023, которым

Д., <....> года рождения, уроженка <....> края, гражданка РФ, замужем, не военнообязанная, со средним образованием, не работающая, проживающая: <....>, ранее судима

- 05.05.2009 Лесозаводским городским судом Приморского края по ст. 30 ч. 3-228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от 29.01.2009) к 5 г. лишения свободы без штрафа, по ст. 30 ч. 3 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от 02.02.2009) к 5 г. лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательно к отбытию назначено 6 лет лишения свободы без штрафа в ИК общего режима.

- 18.02.2010 Лесозаводским городским судом Приморского края по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 г. лишения свободы без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 г. 6 мес. лишения свободы без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 г. лишения свободы без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 г. лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ определено 6 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору Лесозаводского городского суда Приморского края от 05.05.2009 окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в ИК общего режима. 10.07.2013 Судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда определено приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от18.02.2010 в части осуждения по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ по преступлению 08.02.2009 – отменить, производство по делу в данной части – прекратить за отсутствием состава преступления по делу по ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ. Определено К. считать осужденной: по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ редакции Закона РФ № 162 – ФЗ от 08.12.2003 по преступлению от 30.12.2008 к 6 г. лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ редакции Закона РФ № 162 – ФЗ от 08.12.2003 по преступлению от 05.01.2009 к 6 г. 6 мес. лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ редакции Закона РФ № 162 – ФЗ от 08.12.2003 по преступлению от 12.01.2009 к 6 г. лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ в редакции Закона РФ № 420 ФЗ от 07.12.2011 назначено 6 лет 7 месяцев лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору Лесозаводского городского суда Приморского края от 05.05.2009 окончательно назначено 6 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в ИК общего режима. 10.12.2015 освобождена из ИК – 10 Приморского края по отбытию наказания.

Осуждена по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 06 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении – отменена. В зале суда взята под стражу.

Началом срока отбывания наказания считать день вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено Д. в срок наказания время содержания ее под стражей с 09.11.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчета полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гуменчук С.П., мнение прокурора Пилипенко Н.А., просившего приговор суда изменить, удовлетворить апелляционное представление, мнение осужденной Д. посредством видеоконференц-связи и адвоката Шафорост Г.М., просивших приговор суда изменить, смягчить наказание, апелляционное представление оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Д. признана виновной и осуждена в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступление Д. совершила в период времени с 18 часов 00 минут 24.03.2023 до 01 часа 30 минут 25.03.2023, находясь в подъезде № 6 до № 42 по <....> края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании подсудимая Д. виновной себя признала полностью, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний отказалась. Просила огласить её показания, данные на предварительном следствии.

После оглашения показаний в качестве подозреваемой и обвиняемой Д., подтвердила их в полном объеме.

В апелляционной жалобе адвокат Филоненко В.Н. не оспаривая доказательства, исследованные в судебном заседании, а также квалификацию содеянного, не согласен с наказанием назначенным судом, считая его суровым. Ссылаясь на смягчающие вину обстоятельства, считает, что возможно назначить более мягкое наказание, с применением ст. 64 УК РФ. Полагает, что судом не в полной мере учтены данные характеризующие осужденную. Считает, что наказание назначено без учета вышеизложенных обстоятельств. Просит приговор суда изменить, смягчить наказание.

В апелляционной жалобе осужденная Д. выражает несогласие с назначенным ей наказанием, полагая его чрезмерно суровым; считает, что судом не в полной мере учтены характеризующие её данные. Просит приговор изменить, назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В апелляционном представлении заместитель межрайонного прокурора Н.М. Мищенко не оспаривая действий, считает что приговор в отношении Д. подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Обосновывая доводы представления, указывает, что согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ, однако суд произвел зачет времени содержания Д. под стражей на основании п. "б" ч. 3.1 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, не приняв во внимание, что положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ применяются за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, указывает на то, что суд первой инстанции вопреки требованиям закона в качестве отягчающего наказание обстоятельства признал особо опасный рецидив, когда как согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства признается рецидив без указания его вида

Обращает внимание, что приговором суда Д. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, что составляет более 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, т.е. с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ. Между тем судом в приговоре указано о применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Таким образом фактически положения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении Д. не применялись, в связи с чем подлежат исключению из описательно – мотивировочной части приговора, с указанием на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Просит изменить приговор, исключить в резолютивной части приговора указание на применение при зачете Д. времени содержания под стражей в срок лишения свободы ссылку на п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и на зачет Д. в срок лишения свободы время содержания под стражей из расчета полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Д. под стражей зачесть в срок наказания из расчета один день за один день; из описательно –мотивировочной части приговора исключить указание на учет в качестве отягчающего наказания обстоятельства наличие «особо опасного рецидива», указав на наличие отягчающего наказание обстоятельства- рецидива преступлений; из описательно – мотивировочной части приговора исключить указание на применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и дополнить указанием на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

Возражения на апелляционные жалобы, апелляционное представление не поступили.

Осужденная Д. в суде апелляционной инстанции поддержала доводы апелляционных жалоб. Просила изменить приговор, смягчить наказание. Согласна на оплату процессуальных издержек.

Адвокат Шафорост Г.М., в суде апелляционной инстанции доводы апелляционного представления не поддержала. Просила приговор суда в отношении Д. изменить, смягчить наказание, апелляционное представление оставить без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции прокурор Пилипенко Н.А., просил приговор суда в отношении Д. изменить по доводам апелляционного представления, доводы апелляционных жалоб адвоката Филоненко В.Н., осужденной Д. оставить без удовлетворения. Оснований для смягчения наказания Д. не имеется.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб адвоката Филоненко В.Н., осужденной Д. судебная коллегия полагает, что оснований для отмены приговора не имеется, однако, есть основания для изменения приговора, исходя из следующего.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части УК РФ.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Предварительное и судебное следствие по делу проведено полно и объективно, без нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства. Обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осужденной Д. допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (т. 2 л.д. 32-43).

Выводы суда о виновности Д. в совершении преступления подтверждены совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст. 88 УПК РФ. Они согласуются между собой, не содержат противоречий, в связи с чем, правильно признаны судом допустимыми, достоверными и положены в основу приговора.

Действия Д. квалифицированы судом по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Изложенные в приговоре выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, нарушений процессуальных требований закона не допущено, уголовный закон применен правильно.

Установленные судом фактические обстоятельства дела, выводы суда о доказанности вины Д. и квалификация действий осужденной сомнений в правильности не вызывают и сторонами не оспариваются.

Доводы адвоката Филоненко В.Н., осужденной Д. о том, что назначенное Д. наказание является несправедливым вследствие суровости, являются необоснованными, поскольку, наказание Д. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного ею преступления, относящегося к категории особо тяжких преступлений, а также данные о её личности, которая по месту жительства участковым уполномоченным МО МВД РФ «Лесозаводский» характеризуется удовлетворительно, по месту работы положительно, на учете у врача – психиатра и врача нарколога не состоит, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимой и условия жизни ее семьи.

Вывод о виде и размере наказания также мотивирован судом совокупностью смягчающих обстоятельств, а именно: явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем дачи признательных показаний и обстоятельств его совершения, состояние её здоровья, установление комплексной амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы № 1047 от 28.06.2023, заболевание и нахождение на иждивении ее матери, воспитание и содержание несовершеннолетнего ребенка супруга – Д. <....> г.р., признание вины в полном объеме, раскаяние в содеянном.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст. 61 УК РФ, помимо тех, которые установлены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд первой инстанции признал особо опасный рецидив преступлений.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание обстоятельства признается рецидив преступлений без указания его вида.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 28 вышеназванного Постановления от 22 декабря 2015 года, предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Соответственно обстоятельства, отягчающие наказание, в приговоре должны быть указаны таким образом, как они предусмотрены в уголовном законе.

При таких данных суд апелляционной инстанции, соглашается с доводами апелляционного представления и считает необходимым указание суда о признании отягчающим обстоятельством особо опасного рецидива преступлений заменить указанием о признании отягчающим обстоятельством рецидива преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд обоснованно не усмотрел исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для назначения наказания с применением правил ст. 64 УК РФ. Также судом мотивировано отсутствие оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Не назначение осужденной дополнительного вида наказания в виде штрафа и ограничения свободы, в приговоре также мотивировано.

Принимая во внимание наличие в действиях Д. рецидива преступлений, суд при определении размера наказания руководствовался требованиями ч. 3 ст. 68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Как правильно указано в апелляционном представлении приговором суда Д. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, что составляет 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, т.е. с учетом положений, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Таким образом, судом фактически положения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении Д. не применялись, в связи с чем, положения ст. 68 ч.3 УК РФ, подлежат исключению из описательно – мотивировочной части приговора.

Как следует из приговора Лесозаводского районного суда Приморского края от 09.11.2023, Д. осуждена по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, то есть, с учетом положений ст. 68 ч.2 УК РФ.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона № 186-ФЗ от 3 июля 2018 года) в отношении осужденных за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Вместе с тем суд, руководствуясь положениями п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, постановил засчитать в срок лишения свободы время содержания Д. под стражей с 09.11.2023 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, не приняв во внимание исключение, предусмотренное ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении уголовного закона, повлиявшем на исход дела, поскольку оно связано с исчислением срока наказания.

Сведений о том, что по состоянию здоровья Д. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима, назначенная судом для отбывания Д. наказания, соответствует требованиям п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия находит назначенное Д. наказание за совершенное преступление, соответствуют требованиям закона и является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного ею преступлений и личности виновной, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений, в связи с чем оснований для смягчения назначенного наказания, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах адвоката Филоненко В.Н., осужденной Д., не имеется.

С учетом вносимых изменений, приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть, является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора - удовлетворить.    

Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 09.11.2023 в отношении Д. – изменить.

Исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание на учет в качестве отягчающего наказания обстоятельства наличие «особо опасного рецидива», указав на наличие отягчающего наказание обстоятельства- рецидива преступлений.

    Исключить из описательно –мотивировочной части приговора указание на применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и дополнить указанием на применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и зачете в срок лишения свободы времени содержания Д. под стражей в период с 09.11.2023 до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Д. под стражей в период с 09.11.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Филоненко В.Н., осужденной Д. оставить без удовлетворения.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 настоящего Кодекса, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в силу приговора или иного итогового решения в Девятый кассационный суд, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии и участии своего защитника в рассмотрении жалобы судом кассационной инстанции, о чем он должен указать в своей кассационной жалобе.

Председательствующий: С.П. Гуменчук

Судьи: А.А. Захарова

Е.В. Лукьянович

Справка: осужденная Д. содержится в ФКУ СИЗО№ ГУФСИН России по Приморскому краю.