Решение по делу № 22-681/2023 от 30.08.2023

        Судья Чич А.Х.    Дело №    2023 год

        А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес>        02 октября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи ФИО24,

судей Войстрикова М.Н. и Никандрова А.В.,

при секретаре судебного заседания ФИО4-З.,

с участием прокурора ФИО15,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО5, представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Республики Адыгея, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не работающий, холостой, имеющий неполное среднее образование, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ приговором Гиагинского районного суда Республики Адыгея по ч. 2 ст. 159, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившегося ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

    признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и назначено ему наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, установив согласно ст. 53 УК РФ следующие ограничения:

    не менять постоянного места жительства и пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

    запретить выезд за пределы территории МО «<адрес>» без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Возложена на ФИО1 обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц для регистрации.

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок назначенного наказания постановлено зачесть время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения, избранная ФИО1 в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО24, доложившей содержание приговора, доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного, возражений прокурора на них, мнение осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО5, просивших приговор отменить по доводам жалоб, мнение прокурора ФИО15, полагавшей приговор суда подлежащим отмене, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, то есть преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Преступление совершено им при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в предъявленном ему обвинении не признал, пояснив, что наркотические средства им приобретены для личного употребления без цели сбыта.

Дело рассмотрено в общем порядке.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 просить приговор отменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В обоснование доводов жалобы указывает, что в нарушение п. п. 3 п. 1 ст. 220 УПК РФ обвинительное заключение не соответствует обстоятельствам данного дела, а именно: не установлено событие преступления, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Так, следствием не установлены дата, время и место приобретения ФИО1 наркотического средства якобы для последующего сбыта, отсутствуют допустимые доказательства, подтверждающие его виновность, мотивы совершения преступления.

Согласно показаниям ФИО1, он приобрел изъятое у него наркотическое средство, массой около 1 грамма, для собственного употребления, так как этот размер является разовой дозой. Свидетель №17 наркотик был ему необходим, так как он страдает наркотической зависимостью. Согласно телефонной договоренности, наркотическое средство он должен был забрать в <адрес>, около многоквартирного <адрес>-Б, что он и сделал, после чего его задержали сотрудники полиции.

Допустимых доказательств опровержения показаний ее подзащитного следствием не представлено, материалами дела не подтверждено.

По мнению защиты, объяснение ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, протокол допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, протокол задержания от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении судебной экспертизы наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, постановление о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, протокол допроса в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ получены с нарушением закона.

Адвокат указывает, что в нарушение п.п. 6 п. 1 ст. 220 УПК РФ отсутствуют доказательства, на которые ссылается защита, так как была лишена возможности представлять доказательства в подтверждении позиции (показаний) ее подзащитного; не были допрошены свидетели, о допросе которых были заявлены ходатайства, в ряде ходатайств, заявленных в ходе следствия, таких как проведение экспертиз, было необоснованно отказано, чем нарушен принципы состязательности сторон; стороной защиты заявлялось ходатайство об исключении ряда доказательств, имеющихся в материалах данного дела, так как они были получены с нарушением закона и подлежат исключению.

Так, в материалах дела находится объяснение ее подзащитного от ДД.ММ.ГГГГ, которое было получено с нарушением УПК РФ, Конституции РФ, а именно: объяснение, которое якобы Свидетель №17 ее подзащитный оперуполномоченным, было отобрано у него оперуполномоченным ГНК МО МВД России «Адыгейский» и ФИО6 При отобрании вышеуказанного объяснения, оперуполномоченный ФИО6 должен в соответствии со ст. 144 УПК РФ производить действия, необходимые при проверке сообщения о преступлении. Между тем, при отобрании объяснения, в нарушение действующего законодательства, ее подзащитному не были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные УПК РФ и Конституцией РФ, в том числе право пользоваться услугами адвоката.

Также указывает на то, что в материалах дела имеется протокол допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, протокол задержания от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении судебной экспертизы наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, постановление о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, протокол допроса в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ.

Ее подзащитный не признает вину в предъявленном ему обвинении, отрицает факт намерения на сбыт наркотического средств путем переброса с помощью «рогатки». Утверждает, что сведения указанные в показаниях в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ и показаниях в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ не соответствуют действительности и были получены с нарушением УПК РФ, Конституции РФ.

Протокол допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, который был начат в 18 часов 40 минут, окончен в 20 ч. 10 мин. в помещении специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7», не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так во время, указанное в допросе, он находился в другом месте, адвоката в этот день он не видел и следователю никаких показании в этот день не давал.

Протокол задержания от ДД.ММ.ГГГГ составлен в 16 ч. 30 мин. в помещении специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7», постановление о назначении судебной экспертизы наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ – ознакомление начато в 20 ч. 25 мин. окончено в 20 ч. 30 мин, в помещении специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7».

Постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы – ознакомление начато в 20 ч. 55 мин. окончено в 20 ч. 45 мин., в помещении специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» не соответствует фактическим обстоятельствам по указанным выше основаниям, а именно ФИО1 не знакомился с данными постановлениями в указанное в протоколах время и месте.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 50 мин ее подзащитному объявлено не было, так как в указанное время следователь и адвокат не находились в помещении кабинета ИВС ОМВД России по <адрес>.

Протокол допроса в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, который был начат в 13 ч. 15 мин., окончен в 13 ч. 40 мин. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так во время, указанное в допросе, 13 ч. 15 мин., следователь и адвокат не находились в помещении кабинета ИВС ОМВД России по <адрес>.

Свидетель №17 обстоятельства подтверждаются ответом на адвокатский запрос от ДД.ММ.ГГГГ, где запрашивалась информация о том, во сколько ДД.ММ.ГГГГ был водворен ФИО1 в ИВС ОМВД по <адрес>, а также кто посещал ФИО1 за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Согласно ответу ОМВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в 20 часов 05 минут ФИО1, 1976 года рождения, был водворен в ИВС ОМВД России по <адрес> согласно ст. 91 УПК РФ. Далее сообщается, что в соответствии с требованиями от ДД.ММ.ГГГГ № старший следователь СО МО МВД России «Адыгейский» капитан юстиции ФИО8 совместно с защитником ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ в период с 13 часов 25 минут до 13 часов 53 минут проводил следственные мероприятия с арестованным ФИО1

Ответом на адвокатский запрос от ДД.ММ.ГГГГ, где запрашивалась информация о длительности пребывания ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7», то есть время и дату (ДД.ММ.ГГГГ) его поступления и время его убытия.

Согласно ответу главного врача ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» ФИО1, 21.01.1976г. года рождения, находился в ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» ДД.ММ.ГГГГ с 14 ч. 40 мин. по 16 ч. 20 мин.

Свидетелем ФИО17, который был допрошен в судебном заседании, который находился в период пребывания ее подзащитного в ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» с ним в одной палате и был свидетелем того, что в Свидетель №17 лечебном учреждении ДД.ММ.ГГГГ никаких следственных действий с участием ее подзащитного произведено не было.

Протокол допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, протокол задержания от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении судебной экспертизы наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, постановление о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, протокол допроса в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, объяснение ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ были исследованы в судебном заседании на предмет места и времени составления протоколов. К материалам дела приобщены ответ МВД по РА ОМВД РФ по <адрес> (ОМВД России по <адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ, ответ главного врача ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» на адвокатский запрос от ДД.ММ.ГГГГ.

По мнению защиты, нарушены ст. ст. 46, 47, 166, 171-175, 189, 190 УПК РФ.

Далее адвокат ссылается на то, что в приговоре в качестве доказательств вины ее подзащитного представлен протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен и прослушан видеофайл на компакт-диске CD-R, per. 1/136, представленный МО МВД России «Адыгейский» с рассекреченными материалами. Видеозапись произведена с нарушением. Так как в отношении ее подзащитного уже проводился ряд процессуальных действий (осмотр места происшествия, дача объяснения и т.д.), он точно знал, что общается с сотрудниками полиции.

Таким образом, считает, что негласная видеозапись беседы (опроса) ФИО1, которая передана в качестве результатов ОРД и приобщена к материалам настоящего уголовного дела в качестве доказательства, получена с нарушением Конституции РФ, УПК РФ и Ф3 «Об оперативно-розыскной деятельности».

Адвокату указывает, что опрос проводится неустановленным лицом, в неустановленное время и в неустановленном месте, без разъяснения конституционных и процессуальных прав лица, в отношении которого ведется проверка, без предупреждения об уголовной ответственности, что Свидетель №17 показания могут быть использованы против него, не было разъяснений, что он может отказаться от опроса в ночное время и т.д.

В свою очередь, протокол осмотра этой видеозаписи также не отвечает требованиям допустимости, т.к. закрепляет осмотр видеозаписи, полученной с нарушением закона.

Так в нарушение п. 6 Инструкции предоставления результатов ОРД вместе с результатами ОРД предоставляется сообщение или рапорт, что отсутствует в материалах дела. То есть, не приобщены документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ, информация о времени, месте и обстоятельств получения отсутствует, что согласно п. 16 Инструкции предоставления результатов ОРД является нарушением. Таким образом, полагает нарушенными п. п. 6, 16, 20 Инструкции предоставления результатов ОРД.

Что касается показаний сотрудников полиции, а именно: Свидетель №1, ФИО10, Свидетель №3, Свидетель №6, ФИО6, которые присутствовали при задержании ее подзащитного, считает, что Свидетель №17 показания недопустимы в части общения сотрудников с ее подзащитным по обстоятельствам, которые в последующем ему предъявили по обвинению по ч. 3.ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Так, сотрудники полиции в судебном заседании сообщили, что ст. 51 Конституции РФ в момент задержания ФИО1 и в последующем производстве следственных действий с их участием не разъяснялась.

Таким образом, показания сотрудников полиции по обстоятельствам, ставшим им известным в процессе беседы с ФИО1, но не подтвержденные последними в суде, который на тот момент бы лицом, в отношении которого проводились следственные действия в целях его изобличения, свидетельствующие о наличии подозрений против него (осмотр места происшествия, задержание и т.п.). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, им должны быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику), а также должна быть разъяснена ст. 51 Конституции РФ и другие процессуальные права.

Между тем, доказательств о разъяснении процессуальных прав в установленном законом порядке суду представлено не было, в связи с чем показания сотрудников в указанной части являются недопустимыми доказательствами, что необоснованно было оставлено судом без внимания.

Далее адвокат указывает, что суд ссылается на копию протокола судебного заседания Теучежского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в качестве доказательств вины ее подзащитного, где он признавал свою вину. Однако при обозрении в судебном заседании данного протокола, судом и сторонами установлено, что в протоколе отсутствует разъяснение обвиняемому права воспользоваться ст. 51 Конституции РФ, что исключает его признание вины в качестве доказательства по данному делу.

Также суд ссылается на заключение эксперта (судебная биологическая экспертиза) № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которой «Кровь ФИО1 относится к Oab группе. На рогатке обнаружен пот и выявлен антиген Н, характеризующий Oab группу, что не исключает происхождение пота от ФИО1».

Считает, что Свидетель №17 вывод имеет предположительный характер, так как выводы эксперта содержат неопределенность по основному вопросу, а именно оставлены ли потожировые следы (пот), обнаруженные на рогатке именно ее подзащитным, а не другим лицом, так как вывод был сделан по антигену, характеризующему группу крови.

Сторона защиты просила назначить дополнительную экспертизу, однако суд необоснованно отказал, также отказал и в допросе эксперта для разъяснения предположительного вывода, указанного в экспертизе.

Также суд в нарушение ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 281 и ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ огласил показания не явившегося свидетеля Свидетель №5 Сторона защиты еще на стадии предварительного следствия ходатайствовала о проведении очных ставок с понятыми и свидетелями, показания которых противоречат показаниям ее подзащитного, однако постановлением следователя в проведении очных ставок было отказано.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает, что ФИО1 является наркозависимым человеком. Согласно показаниям ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ на его телефон поступил звонок от неизвестного, который представился «Сашей», Свидетель №17 человек предложил ФИО1 купить наркотическое средство по очень дешевой цене, сказал, что нужно будет поехать в Тлюстенхабль, ФИО1 согласился купить наркотик. В связи с чем он обратился к нескольким соседям (ФИО11 и Свидетель №9), показания которых были оглашены и которые подтвердили, что ФИО1 искал машину на Краснодар. Впоследствии ФИО1 попросил ФИО12 подвезти его в Краснодар по делам, по дороге они заехали в Тлюстенхабль, где ФИО1 вышел из машины и разговаривал по телефону с «Сашей», который сказал, что наркотик еще не положили, поэтому надо подождать, поэтому ФИО1 сел в машину к ФИО12

Свидетель ФИО12 пояснил, что ФИО1 выходил из автомобиля в Тлюстенхабле и с кем то разговаривал, что-то не получилось, они поехали обратно в Майкоп. Свидетель №17 показания ФИО12 подтверждаются протоколом аудиозаписи судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ. Вечером, когда ФИО1 вернулся в Майкоп, ему опять позвонил «Саша» и сказал, что наркотик для него уже лежит, и он легко его найдет. ФИО1 занял для поездки денежные средства в размере 3 000 руб. у Свидетель №7, которая подтвердила в судебном заседании, что Свидетель №17 ему денег и выглядел ФИО1 очень болезненно, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ. Далее ФИО1 нашел такси и его отвезли в Тлюстенхабль на <адрес>, как только он нашел наркотик и стал возвращаться к автомобилю такси, его задержали сотрудники полиции, привезли в отдел, никакой рогатки при нем не было, сбывать наркотическое средство он никому не собирался, хотел употребить его сам, объяснения он, не читая подписал, потом сотрудники полиции ему сказали выучить объяснение и еще раз пересказать, он это сделал, так как имеет ряд серьезных заболеваний и после задержания очень плохо себя чувствовал и соглашался на все.

Адвокат указывает, что его показания подтверждаются вышеуказанными свидетелями, а также детализацией телефонных соединений, которые подтверждают его перемещения ДД.ММ.ГГГГ. Также в материалах дела имеется рогатка, которая, как обращала внимание суда защита, была изъята в порванном состоянии, т.е. не могла служить средством для переброса наркотического средства. Кроме того, это было время отбоя и никто из осужденных, которым якобы ФИО1 пытался перекинуть наркотическое средство, находиться не мог.

Размер наркотического средства, изъятого у ее подзащитного, согласно заключению эксперта относится к значительному, то есть является разовой дозой. ФИО1 сам собирался его принять, так как является наркозависимым человеком, что подтверждается проведенной по делу экспертизой.

Показания сотрудников ФИО13, Свидетель №3, Свидетель №6, Свидетель №1, ФИО6, ФИО14 и понятого Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми, так как они путаются в своих показаниях, было темное время суток, ФИО1 они видели в основном со спины, и то, что ФИО1 собирался сделать переброс с помощью рогатки в основном их предположения, кроме того они являются заинтересованными лицами.

Защита также не исключает, что все звонки с предложением «купить дешево, почти даром наркотическое средство» являются провокацией преступления.

Протокол осмотра места преступления от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому были изъяты наркотическое средство, а также рогатка, защита также считает недопустимым доказательством, так как на фотографиях, прикрепленных к протоколу осмотра, отсутствуют понятые, и ее подзащитный утверждает, что ни понятых, ни его при ОМП не было. Также документ находится в таком состоянии, что допускает возможность внесения записей уже после его подписания участвующими лицами, что и произошло в графе о том, что к протоколу приобщены фотоматериалы, согласно показанием Свидетель №6 и ФИО14, которые подтвердили, что фотоматериалы были приобщены к протоколу осмотра гораздо позднее, не в день составления протокола, в то время как в протоколе имеется вышеуказанная надпись, составленная, после того, как все участвующие лица подписали протокол. Таким образом, Свидетель №17 документ вызывает неустранимые сомнения в его достоверности и не может служить доказательством по данному делу.

Кроме того адвокат считает, что ФИО1 назначили максимально строгое наказание в пределах санкции ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что в Свидетель №17 случае 11 лет является верхним пределом наказания в виде лишения свободы за неоконченное преступление по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а вместе с тем по данному уголовному делу судом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признано наличие у ФИО1 следующих смягчающих обстоятельств: положительная характеристика, состояние здоровья, заключение судебно-психиатрической экспертизы.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить, переквалифицировав его действия и снизить срок наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что при его задержании ни одного понятого не было, он ходатайствовал о вызове понятых в судебное заседание, но один из них путался в показаниях. В больнице никаких допросов и следственных действий с ним не проводили, что подтвердил свидетель Панчилов. Также следователь не мог проводить его допрос в ИВС в 16-35, поскольку он там в это время не находился, что является недопустимым доказательством. Полагает, что без внимания суда первой инстанции оставлено то, что рогатка была вся в грязи, а в тот вечер была сухая погода, она была порвана и он бы не мог ею что-то делать. На рогатке его отпечатков нет, а по словам оперуполномоченного он видел как он ее растягивал. Не было взято во внимание и то, что он является наркозависимым лицом, он либо его знакомые в этой колонии не отбывали наказание, а потому у него не было смысла, приобретая наркотики для себя, перебрасывать их просто так в зону.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник – адвокат ФИО5 поддержали доводы апелляционных жалоб и просили приговор отменить и дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Прокурор ФИО15 поддержала доводы жалоб и просила приговор в отношении осужденного ФИО1 отменить и дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение в связи с допущенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор в отношении осужденного ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Однако указанные требования при рассмотрении настоящего уголовного дела судом первой инстанции не соблюдены.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как видно из материалов дела, суд первой инстанции в качестве доказательств виновности ФИО1 сослался на показания ФИО1, Свидетель №17 им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ и обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, судом первой инстанции оставлены без внимания доводы стороны защиты о том, что согласно протоколу допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 139) допрос был начат в 18-40 и окончен в 20-10 в специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7».

Вместе с тем, как следует из протокола задержания подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 122) ФИО1 был задержан ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 30 минут, что также подтверждается и сообщениями старшего следователя СО МО МВД России «Адыгейский» ФИО8 о задержании подозреваемого (т.1 л.д.127-129).

Согласно ответу начальника ИВС ОМВД России по <адрес> ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 173), ФИО1 уже в 20 часов 05 минут ДД.ММ.ГГГГ был водворен в ИВС ОМВД России по <адрес>.

Согласно ответу главного врача «ГБУЗ РА АМБ им Батмена» ФИО1 находился в «ГБУЗ РА АМБ им Батмена» ДД.ММ.ГГГГ с 14-40 до 16-20 (т. 3 л.д. 22).

Из чего следует, что в указанное в протоколе допроса ФИО1 в качестве подозреваемого время Свидетель №17 следственное действие не могло быть там проведено.

Кроме того, как следует из показаний свидетеля ФИО17, он ДД.ММ.ГГГГ находился в палате с ФИО1 и никаких следственных действий с последним в это время е проводилось.

Согласно протоколу ознакомления подозреваемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ ознакомление подозреваемого ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО9 начато в специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» в 20 часов 25 минут и окончено в 20 часов 30 минут, однако в это время ФИО1 уже был водворен в ИВС ОМВД России по <адрес>, а потому Свидетель №17 следственное действие в это время с ним проведено не могло быть.

Как следует из протокола ознакомления подозреваемого и его защитника с постановлением о назначении судебно-психиатрической экспертизы ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 104), ознакомление подозреваемого ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО9 начато в специализированной палате ГБУЗ РА «АМБ им. ФИО7» в 20 часов 35 минут и окончено в 20 часов 45 минут, однако в это время ФИО1 уже был водворен в ИВС ОМВД России по <адрес>, а потому Свидетель №17 следственное действие в это время с ним проведено не могло быть.

Согласно протоколу допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 151) допрос начат в 13-15 и окончен в 13-40.

Вместе с тем, из ответа начальника ИВС ОМВД России по <адрес> ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 173) следует, что следователь СО МО МВД России «Адыгейский» ФИО8 совместно с защитником ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ в период с 13-25 до 13-55 проводили в ИВС следственные действия с арестованным ФИО1

Из чего следует, что в указанное в протоколе время Свидетель №17 следственное действие не могло быть проведено.

Однако Свидетель №17 обстоятельства не были выяснены в суде первой инстанции и им не Свидетель №17 никакой оценки.

Кроме того, без оценки суда первой инстанции осталось и то, что подсудимый ФИО1 в судебном заседании пояснил, что в протоколах допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 139-143) и обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 151-153) стоит не его подпись.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, Свидетель №17 в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 суд в приговоре сослался на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Свидетель №1, ФИО10 об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными после задержания ФИО1 в ходе его опроса, согласно которым ФИО1 пояснял, что выбросил на землю рогатку и сверток с наркотиком, который хотел перебросить на территорию ИК-1.

Таким образом, сотрудники правоохранительных органов Свидетель №1, ФИО10 в своих показаниях фактически воспроизводят содержание показаний осужденного, а не излагают обстоятельства законности проведения следственных действий.

С учетом изложенного, а также положений ст. 75 УПК РФ, показания свидетелей Свидетель №1, ФИО10 в части воспроизведения пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения им преступления, являются недопустимым доказательством.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 100), в судебном заседании произошла замена государственного обвинителя и вместо ФИО18 в процесс вступил помощник прокурора ФИО19, однако председательствующий в нарушение требований ст. 266 УПК РФ, не объявил участникам процесса состав суда, не разъяснил им право отвода, и аудиозапись в этот день не велась.

Как следует из материалов дела, протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д. 122-127) в нарушение ст. 259 УПК РФ не подписан председательствующим и секретарем судебного заседания.

Согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, в судебном заседании произошла замена государственного обвинителя и в дело вступил помощник прокурора ФИО20 (т. 3 л.д. 175), однако в нарушение норм УПК РФ председательствующим не был объявлен новый состав суда и не было разъяснено право отвода.

Как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 23), произошла замена адвоката и в дело вступил адвокат ФИО21, вместе с тем, у подсудимого ФИО1 не выяснялось мнение по поводу замены адвоката и отсутствует в деле в нарушение требований ст. 52 УПК РФ его заявление об отказе от услуг адвоката ФИО5

Установленные нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия считает существенными, влекущими безусловную отмену приговора, при этом ввиду невозможности их устранения судом апелляционной инстанции – уголовное дело в силу ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит направлению на новое судебное разбирательство, при котором следует провести судебное следствие строго в рамках установленной законом процедуры, исследовать и оценить все представленные доказательства, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, при отмене приговора, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

В связи с отменой приговора по процессуальному основанию, в силу ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО5 подлежат проверке и оценке при новом судебном рассмотрении.

На основании ст. 108 УПК РФ, учитывая сведения о личности ФИО1, обстоятельства дела, тяжесть предъявленного обвинения, с целью пресечения возможности скрыться от суда и обеспечения возможности рассмотрения дела, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

апелляционные жалобы адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 удовлетворить.

Приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Свидетель №17 апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

    Председательствующий    ФИО24

    Судьи    М.Н. Войстриков

        А.В. Никандров