Решение по делу № 7У-2494/2022 [77-1657/2022] от 10.06.2022

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-1091/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Пятигорск                                                                                    5 июля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З.,

судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А.,

при помощнике судьи Отузяне Д.А.,

ведущем протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Епишина В.В.,

осужденного ФИО1, его

защитника – адвоката Кобрянова С.В.,

осужденного ФИО3

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. и дополнительное кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Быстрова М.С. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от                           24 февраля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июля 2021 года в отношении осужденных ФИО1 и ФИО3, а также кассационную жалобу защитника-адвоката Шишова С.В. на те же судебные решения в отношении ФИО1

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления и дополнительного кассационного представления, а также кассационной жалобы и возражений, выслушав прокурора Епишина В.В., поддержавшего кассационное представление, осужденных ФИО3 и ФИО1, защитника-адвоката Кобрянова С.В., поддержавших кассационную жалобу, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24 февраля 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый,

осужден по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 200 000 рублей;

- ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы со штрафом 150 000 рублей;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 200 000 рублей;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 200 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет.

Контроль за поведением условно осужденного возложен на специализированный орган, ведающий исполнением приговора по месту его жительства, куда ему надлежит являться не реже 1 раза в месяц, а также не менять место жительства и работы без уведомления органа, ведающего исполнением приговора.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Постановлено в случае отмены условного осуждения с направлением ФИО1 для отбывания реального лишения свободы зачесть в срок наказания период его содержания под домашним арестом с 22 января 2017 года по 22 января 2018 года (в редакции ФЗ № 420 ФЗ от 7 декабря 2011 года);

оправдан по п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ с признанием права на реабилитацию;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый,

осужден по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 200 000 рублей;

- ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы со штрафом 150 000 рублей;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 200 000 рублей;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 200 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений ФИО3 назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет.

Контроль за поведением условно осужденного возложен на специализированный орган, ведающий исполнением приговора по месту его жительства, куда ему надлежит являться не реже 1 раза в месяц, а также не менять место жительства и работы без уведомления органа, ведающего исполнением приговора.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Постановлено в случае отмены условного осуждения с направлением ФИО3 для отбывания реального лишения свободы зачесть в срок наказания период его содержания под домашним арестом с 22 января 2017 года по 22 января 2018 года (в редакции ФЗ № 420 ФЗ от 7 декабря 2011 года);

оправдан по п. «б» ч. 3 ст. 174.1, п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ на основании п. 2               ч. 1 ст. 24 УПК РФ с признанием права на реабилитацию.

Производство по гражданским искам ФИО22 и ФИО23 прекращено.

Гражданский иск ФИО24 удовлетворен.

С ФИО1 и ФИО3 в солидарном порядке в пользу ФИО24 взыскано 19 703 075 рублей.

Сохранен до исполнения приговора в части назначенного штрафа арест, наложенный на движимое и недвижимое имущество.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июля 2021 года приговор в отношении ФИО1 и ФИО3 изменен:

- в резолютивной части приговора указаны реквизиты для перечисления суммы штрафа, назначенного ФИО1 и ФИО3: <данные изъяты>

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что в период с марта 2015 года по декабрь 2018 года группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, путем обмана совершили хищения в особо крупных размерах, похитив:

- у ФИО22 2 102 758, 80 руб.;

- у ФИО23 4 447 282, 65 руб.;

- у ФИО24 19 703 075 руб., а также совершили покушение на хищение

- у ФИО22 15 644 619, 71 руб.

В кассационном представлении и дополнительном кассационном представлении заместители прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. и Быстров М.С., ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просят приговор от 24 февраля 2021 года и апелляционное определение от 7 июля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО3 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе. Указывают, что нарушены требования ч. 5 ст. 246 УПК РФ, поскольку государственный обвинитель в прениях сторон не изложил мнение по обвинению в мошенничестве при выполнении работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения города-курорта Кисловодска с администрацией города-курорта Кисловодска, не высказал предложения о применении уголовного закона и назначении наказания. Вопреки разъяснениям, данным в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», суд не мотивировал вывод об использовании ФИО1 служебных полномочий для совершения мошенничества. Суд апелляционной инстанции не устранил указанные нарушения закона. Апелляционное определение не соответствует ст. 389.28 УПК РФ, в нем не дана должная правовая оценка доводам стороны защиты о нарушениях при производстве судебных экспертиз.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Шишов С.В., ссылаясь на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, просит приговор от 24 февраля 2021 года и апелляционное определение от 7 июля 2021 года в отношении ФИО1 отменить, оправдать его в связи с непричастностью к противоправным действиям. Утверждает, что выводы судов не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. ФИО1 не имел намерения на хищение денежных средств муниципальных образований Ставропольского края, не вступал в предварительный преступный сговор с ФИО3 и не организовывал подготовку документации о выполнении работ от имени фирм ФИО3 с указанием в ней заведомо ложных сведений, не принимал участия в легализации денежных средств, что также подтверждается показаниями ФИО13 Несмотря на указание в приговоре о том, что виновность ФИО1 подтверждается показаниями представителей потерпевшего и свидетелей, анализ показаний свидетельствует об отсутствии доказательств его причастности к деяниям, за которые он осужден. Суд не устранил противоречия между показаниями свидетелей, не дал должной оценки отдельным показаниям свидетелей, частично изложив их. Не получили должной оценки и заявления стороны защиты о том, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что ФИО1 имел возможность распоряжаться денежными средствами ООО «КРАЙСТРОЙСЕРВИС», ООО «АРЦАХГРУПП», ООО «ПМК-1», либо управлять организацией от имени своего брата ФИО3 Приговор также не содержит иных доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО1 организовал изготовление заведомо для себя и ФИО3 подложных актов о приемке работ унифицированной формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3. Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 не подтверждается исследованными судом доказательствами. Суд апелляционной инстанции фактически проигнорировал доводы защиты, также формально изложив показания представителей потерпевших и свидетелей обвинения без правового и смыслового их анализа. При назначении строительно-технической экспертизы в частную коммерческую структуру следователем были допущены нарушения действующего законодательства. Вопреки разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 28 от 21 декабря 2010 года                    «О судебной экспертизе по уголовным делам», постановление следователя не содержит мотивировки назначения экспертизы в коммерческой структуре. Материалы уголовного дела содержат постановление о назначении аналогичной строительно-технической экспертизы 23 августа 2017 года в ФБУ «Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы» МЮ России. Сведений об отмене указанного постановления в уголовном деле не имеется, обвиняемые с таким постановлением не ознакомлены. Материалы уголовного дела не содержат сведений о передаче объектов исследования по назначенной строительно-технической экспертизе в распоряжение в коммерческой экспертной организации для проведения экспертного исследования. Сторона защиты письменно возражала против проведения экспертизы в коммерческой структуре и нарушениях следователя. При назначении экспертизы следователем также нарушена процедура разъяснения прав и предупреждения экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения вопреки требованиям              ст. 14 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз. Заключение эксперта не содержит сведений о том, кем и каким способом произведены работы по вырезке асфальтобетонного покрытия, что свидетельствует о невозможности проверки и использования результатов измерений таких вырезок как доказательств. Было невозможно проверить эти данные в ходе судебного следствия. Без использования средств фотофиксации были произведены замеры длины и ширины дорожного полотна, что свидетельствует о невозможности проверки достоверности произведенных замеров. Без использования средств фотофиксации произведены измерения и железобетонных лотков. Не указано, кем, при каких обстоятельствах производилось измерение барьерного ограждения. Эксперты проводили измерения и натуральные исследования дороги в нарушение также Главы 4 (Обязанности пешеходов) Правил Дорожного движения, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 октября 1993 года № 1090. В заключении экспертов нет данных о соответствии использованных средств измерений требованиям ст. 9 ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Заключения экспертов носят предположительный характер, не содержат ответа на вопросы, поставленные следователем. В нарушение принципа состязательности сторон и ст. 16 УПК РФ ходатайство о постановке дополнительных вопросов экспертам отклонено следователем. Суд не отразил в приговоре показания допрошенного по ходатайству стороны обвинения эксперта ФИО14, который подтвердил позицию стороны защиты о проведении экспертизы с нарушениями. Суд эти противоречия не устранил, проигнорировал доводы о необходимости исключения экспертизы и необходимости назначения новой экспертизы. В связи с явно ложными показаниями эксперта ФИО15 в суде стороной защиты сделано заявление для внесения в протокол судебного заседания, но это заявление судом проигнорировано. С постановлением о назначении экспертизы и экспертным заключением сторона защиты ознакомлена после ее проведения. Отсутствуют сведения о стоимости проведенного экспертного заключения и о порядке оплаты оперативным работником ФИО16, что свидетельствует о явной заинтересованности коммерческих экспертов получить оплату за выполненную работу при нужном ответе на поставленные оперативным работником вопросы. При наличии сомнений в виновности подсудимого и существенных противоречий в выводах экспертов, решения арбитражного суда, а также многочисленных нарушений закона при назначении и проведении экспертиз, суды первой и апелляционной инстанций отказали в назначении повторной судебной экспертизы в порядке ч. 4 ст. 283 УПК РФ, чем нарушили ч. 3 ст. 15 УПК РФ. Суд не мотивировал, почему из представленных экспертных заключений принимает во внимание лишь заключение № 2535/8-1, не устранил противоречия в размере ущерба. Данное экспертное заключение не соответствует требованиям законности и допустимости, не содержит в полном объеме ответы на все поставленные вопросы следователя. Не установлен объем фактически выполненных работ по видам работ, предусмотренным в локальной смете №01-01-01 «Подготовительные работы», поскольку они относятся к скрытым. Приговор и апелляционное определение не содержат мотивировки, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств приняты лишь доказательства стороны обвинения, а доказательства стороны защиты проигнорированы. Суд нарушил принципы состязательности, презумпции невиновности и законности.

В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель – ФИО17, считая доводы адвоката Шишова С.В. необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационного представления и дополнительного кассационного представления, а также кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по данному делу допущены.

В силу ч. 5 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывает суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания.

Государственный обвинитель по настоящему уголовному делу не изложил суду свое мнение по обвинению ФИО1 и ФИО3 по ч. 4                  ст. 159 УК РФ в мошенничестве при выполнении работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения города-курорта Кисловодска и хищении у ФИО24 19 703 075 руб., не высказал в этой части предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимым наказания.

Тем не менее суд признал ФИО1 и ФИО3 виновными по ч. 4 ст. 159 УК РФ в хищении у ФИО24 19 703 075 руб. и назначил каждому за данное преступление наказание в виде 4 лет лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей.

Кроме того, суд не мотивировал вывод об использовании ФИО1 служебных полномочий для совершения мошенничества.

Между тем, согласно разъяснениям, данным в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоении или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 159.1, часть 3 статьи 159.2, часть 3 статьи 159.3, часть 3 статьи 159.5, часть 3 статьи 159.6, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Суд апелляционной инстанции оставил без внимания эти обстоятельства, а также доводы стороны защиты о нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве судебных экспертиз.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела в судах первой и апелляционной инстанций, могли повлиять на исход дела, неустранимы в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах приговор от 24 февраля 2021 года и апелляционное определение от 7 июля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО3 подлежат отмене с передачей уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1                         ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24 февраля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО3 отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе.

Председательствующий                                                                                 А.З. Бецуков

Судьи                                                                                                            Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев