Решение по делу № 22-27/2019 от 15.11.2018

Судья Васюхневич Т.В.                             Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<адрес>                  21 января 2019 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бракара Г.Г.,

при секретаре             Хрульковой Д.А.,

с участием государственного обвинителя Верес О.С., адвокатов Корякиной Л.А., Горбунова Е.Г., Васильева А.М., осужденного Омельянчука О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <адрес> Сивака Р.А., апелляционные жалобы осужденного Омельянчука О.В., адвокатов Корякиной Л.А., Горбунова Е.Г., Васильева А.М. на приговор Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Омельянчук О. В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>

    осужден по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч.1 ст.318 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы.

    На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание определено считать условным с испытательным сроком 2 года.

На Омельянчука О.В. возложены обязанности – не менять постоянное место жительства и работы без уведомления государственного специализированного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

    В срок отбытия наказания зачтено время нахождения Омельянчука О.В. под стражей в период с 17.01.2017 года по 26.05.2017 года включительно, под домашним арестом в период с 27.05.2017 года по 13.07.2017 года включительно.

    Разрешен вопрос с вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Бракара Г.Г., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав осужденного Омельянчука О.В. и адвокатов Корякину Л.А., Горбунова Е.Г., Васильева А.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, государственного обвинителя Верес О.С., просившей приговор суда отменить, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Омельянчук О.В. признан виновным и осужден по первому преступлению за незаконные организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, совершенные с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, по второму преступлению за применение насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей.

Преступления совершены им в период по 04 марта 2016 года, а также 17 января 2017 года на территории г. Бердска Новосибирской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Вину в совершении данных преступлений Омельянчук О.В. не признал.

На приговор прокурором города Бердска Новосибирской области Сиваком Р.А. подано апелляционное представление, адвокатами Корякиной Л.А., Горбуновым Е.Г., Васильевым А.М., осужденным Омельянчуком О.В. поданы апелляционные жалобы.

В апелляционном представлении прокурор города Бердска Новосибирской области Сивак Р.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое разбирательство.

В обоснование доводов указывает, что при описании преступного деяния, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ, в нарушение п.1 ст.307 УК РФ, суд не указал, в чем выражались преступные действия Омельянчука О.В. по проведению азартных игр, не приведены мотивы принятого решения.

Адвокат Корякина Л.А. в апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В обоснование доводов указывает, что приговор является незаконным, необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По первому преступлению органами предварительного следствия определен период совершения преступления с января 2016 года по 04.03.2016 года, однако суд, в нарушение ст.252 УПК РФ, посчитал установленным период по 04.03.2016 года без указания начала преступной деятельности, чем ухудшил положение осужденного и нарушил его право на защиту.

Полагает, что не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда о том, что Омельянчук О.В. организовал установку и настройку программного обеспечения, что посетители были лишены возможности определения реквизитов векселя, а также получения векселя на бумажном носителе, что Омельянчук О.В. подбирал персонал, разъяснял им правила заключения сделок с векселями, обеспечивал бесперебойную работу игровой системы, устанавливал средства безопасности и конспирации, осуществлял внеплановую инкассацию.

Ссылается на показания Омельянчука О.В., который пояснял, что по приглашению А.М.В. работал в ООО «*****» по разовым поручениям, подбором и обучением персонала занимался А.М.В. , он к компьютерам и программному обеспечению отношения не имел, незаконной организацией и проведением азартных игр не занимался.

Свидетель А.М.В. пояснял, что о деятельности Омельянчука О.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ему достоверно ничего не известно, не видел, чтобы сам Омельянчук О.В. приобретал компьютерное оборудование.

Из показаний свидетелей Щ.А. и У.. следует, что в ООО «*****» Омельянчук О.В. приезжал по необходимости по техническим вопросам.

В приговоре выборочно отражены показания свидетеля Б,В.Ю.., который пояснял, что работает в налоговой инспекции, в ходе предварительного следствия ему были показаны видеозаписи и протоколы проверочной закупки, по которым он должен был сделать, является ли деятельность игорной, в качестве специалиста следователь его не привлекала, подписку о неразглашении не брали, все материалы привезли к нему на работу, оборудование он не изучал.

Свидетель Ш.Д.А. пояснял, что принимал участие в качестве понятого при производстве обыска, наблюдал, как изымали компьютеры, деньги, что – то подписывал, до этого был понятым при закупке игры, по мнению адвоката, терминология, используемая свидетелем, говорит о том, что ДД.ММ.ГГГГ фактически по адресу <адрес> был проведен обыск, а не осмотр, что также подтверждается показаниями свидетелей Кузиной, Скидановой.

Свидетель М.А.Г. пояснял, что ДД.ММ.ГГГГ участвовал в качестве понятого, что – то вытаскивали с потолка, что свидетельствует о производстве обыска, кроме того, данный свидетель отрицает свое участие в качестве понятого при проведении проверочной закупки.

К показаниям свидетеля Н.В.В. в судебном заседании суд первой инстанции отнесся критически, в основу приговора были положены его показания, данные в ходе предварительного следствия, которые, по мнению защиты, подтверждают его показания, данные в судебном заседании.

Указывает, что в протоколе осмотра места происшествия не указаны номера и серия изъятых купюр, они не были сфотографированы, а указаны только количество и номинал, а также не указана конечная сумма. Судом не была дана оценка тому факту, что изъятое количество денежных средств не соответствует указанному в протоколе их осмотра количеству, что изъятые денежные средства не признаны вещественными доказательствами.

Отмечает, что изначально в материалах дела отсутствовало постановление о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», что лишает все материалы ОРМ документального значения.

Судом не были устранены противоречия в части того, что оперуполномоченная Д.О.А. в судебном заседании пояснила, что оперативно – розыскное мероприятие «проверочная закупка» является гласным мероприятием, тогда как по документам оно проходит как негласное; не смогла пояснить, почему запись на диске обрывается раньше, имеет другую дату, почему в протоколе осмотра места происшествия не переписаны номера и серии изъятых купюр, не смогла пояснить несоответствие количества изъятых купюр в протоколе осмотра места происшествия и в протоколе осмотра вещественных доказательств.

Полагает, что материалы по проверочной закупке оформлены с нарушением требований закона, а именно: в акте переписи купюр от 04.03.2016 года не указано время, нет документа, откуда появились данные денежные средства, отсутствует протокол вручения денежных средств закупщику. В протоколе личного досмотра закупщика не указано точное время, не указано о том, что у Н.В.В. при себе была идентификационная карточка, которую видно на видеозаписи «проверочной закупки».

В материалах дела отсутствуют сведения об использовании технических средств при проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», нет акта вручения технического средства.

Также в материалах дела отсутствует протокол личного досмотра Я.Р.С..

Запись на диске с проверочной закупки не соответствует показаниям Н.В.В., так как не является полной, поскольку Н.В.В. в судебном заседании пояснял, что записывающее устройство сотрудники полиции включали и выключали.

В материалах проверочной закупки отсутствует заявление Н.В.В. на добровольное участие в оперативно – розыскном мероприятии.

Ссылается на показания свидетелей К.О.В., Ф.В.В., С.М.В., из которых следует, что Омельянчук О.В. был приходящим работником, выполнял сантехнические и хозяйственные работы, также их показаниями подтверждается тот факт, что 04.03.2016 года проводился несанкционированный обыск, а не осмотр места происшествия.

Свидетели Н.Т.М., С.Н.В., К.М., Х.Н.И., Ю,С.В. поясняли, что ООО «*****» занималось законной деятельностью, данные показания подтверждаются сертификатами оборудования, заключениями МИЦ, показаниями экспертов, заключениями экспертиз, показаниями специалиста К.О.Н.

Эксперт Ф.О.В. не подтвердило причастность изъятого оборудования к категории игрового. Кроме того, установил, что после 04.03.2016 года в жесткие диски вносились изменения.

Эксперт Ш.Г.А. пояснил, что при проведении экспертизы программу ТВС Зенит не обнаружил.

Специалист К.О.Н. также пояснил, что в оборудовании и программном обеспечении, которое он исследовал, нет генератора случайных чисел.

Считает, что имеются основания сомневаться в выводах свидетеля Ш.В.И., так как ключи для вскрытия системных блоков ему не передавались, спилов замков нет, какое оборудование он извлек из системных блоков, установить не представляется возможным.

В нарушение права на защиту, судом было немотивированно отказано в удовлетворении ходатайства об осмотре системных блоков с участием специалиста К.О.Н., поскольку фактически системные блоки полностью ни разу не осматривались.

По мнению адвоката, в действиях Омельянчука О.В. отсутствует состав преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ.

Полагает, что не один из свидетелей в судебном заседании не смог пояснить о незаконной деятельности Омельянчука О.В. в период с 01.01.2016 года по 04.03.2016 года, лишь установлено, что Омельянчук О.В. в указанный период выполнял в ООО «*****» поручения, связанные с ремонтом электрики, сантехники и другие хозяйственные работы.

ООО «*****» занималось законной посреднической деятельностью по заключению сделок с простыми векселями на вторичном рынке, не заключало с клиентами соглашений о выигрыше или иных соглашений, по которым должно было бы выплачивать свои денежные средства.

Обращает внимание суда, что прокуратурой г. Бердска проводилась проверка деятельности ООО «*****» и нарушений закона ими не обнаружено.

В судебном заседании было исследовано заключение эксперта №НСО/14 от 26.04.2016 года, однако в обвинительном заключении в качестве доказательств оно не было приведено.

Считает, что данное заключение является недопустимым доказательством по следующим основаниям: эксперт Ш.В.И. не является специалистом в области информатизации и программного обеспечения; в судебном заседании Ш.В.И. пояснял, что спилил замки с системных блоков, тогда как в постановлении о назначении экспертизы отсутствует разрешение на повреждение вещественных доказательств; описание оборудования в экспертизе не соответствует фактически исследуемому оборудованию; не указано, какая методика применялась при проведении экспертизы.

Показания экспертов К.О.Н. и Ф.О.В. ставят под сомнение пояснения Ш.В.И. о способе извлечения им жестких дисков и флэш – карт из системных блоков.

Эксперты Ш.Г.А. и Ф.А.О. опровергают выводы эксперта Ш.В.И. и подтверждают позицию Омельянчука О.В. об отсутствии игровых продуктов на изъятом оборудовании, указывают о внесении изменений после изъятия в ходе осмотра места происшествия.

Протокол осмотра места происшествия от 04.03.2016 года является недопустимым доказательством, так как не указаны все отличительные признаки оборудования, которое было изъято, при изъятии оборудование было повреждено, оборудование изымалось без участия специалиста, не указаны все лица, участвующие в ходе следственного действия, не указаны и не сфотографированы номера и серия изъятых купюр, их количество не соответствует указанному в протоколе.

По мнению адвоката, 04.03.2016 года фактически проходил несанкционированный обыск, поскольку отобрав ключи у П.О.А., сотрудники полиции проникли в помещение кассовой зоны, проникли в сейф, сломав потолок, вытащили оборудование.

Также при рассмотрении уголовного дела в суде не установлены правила азартной игры, в соответствии с действующим законодательством, не установлено игровое оборудование.

Вывод суда о том, что в помещении по адресу <адрес> под видом осуществления сделок купли – продажи векселей осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, является необоснованным, поскольку свидетели (посетители) поясняли, что ничем не рисковали, азарта не испытывали.

Кроме того, следователем не предпринимались попытки к вызову Омельянчука О.В., он был сразу задержан, тогда как он обвинялся в совершении преступления средней тяжести, ранее не судим, имеет постоянное место жительства и семью.

Указывает, что время задержания в протоколе отражено не верно, так как фактически Омельянчук О.В. был задержан до 21 часа, а не около 21-30.

Полагает, что суд должен был критически отнестись к показаниям Д.О.А., С.А.Г., К.Ю.В., Ш. о времени фактического задержания Омельянчука О.В.

Что касается преступления, предусмотренного ч.1 ст.318 УК РФ, то Омельянчук О.В. пояснял, что 17 января 2017 года стоял на остановке общественного транспорта, подошел к автомобилю, из которого ему сигналили, люди, которые находились в автомобиле, ему не представились, пояснили, что в районе совершено разбойное нападение, и он подходит под описание, попросили показать документы. К.Ю.В. взял его документы, а затем нанес удар по ногам, от чего Омельянчук упал и ударился головой, также К.Ю.В. наносил ему удары в живот и лицо, а после на него надели наручники. От сотрудников полиции он не убегал, сопротивления не оказывал.

Считает, что оснований для задержания Омельянчука О.В. с учетом его личности и средней тяжести преступления, в совершении которого он подозреваался, не имелось.

Обращает внимание суда, что с 17.01.2017 года сотрудники полиции Д.О.А., С.А.Г., К.Ю.В. стали потерпевшими по уголовному делу в отношении Омельянчука О.В., однако продолжали осуществлять оперативное сопровождение по уголовному делу, что является нарушением требований УПК РФ.

Считает, что показания потерпевших Д.О.А., С.А.Г., К.Ю.В. не соответствуют действительности, поскольку сведения о перемещении Омельянчука О.В. после задержания свидетельствуют о том, что указанные лица дают неправдивые показания о времени и подробностях задержания, в том числе и об оказании сопротивления Омельянчуком О.В. и причинении им телесных повреждений.

По мнению адвоката, не соответствует место приложения физической силы и механизм образования повреждений в экспертизе показаниям потерпевших, чему не было дано оценки судом.

Ставит под сомнение тот факт, что при задержании Омельянчука О.В. сотрудники полиции представились, показали служебные удостоверения.

Ссылается на показания свидетеля П.О.А., которая характеризует Омельянчука О.В. с положительной стороны, также поясняла, что 17.01.2017 года у мужа перед уходом никаких телесных повреждений не было, а когда увидела его, то у него имелись телесные повреждения и он пояснял адвокату, что был избит сотрудниками полиции при задержании. На руках у сотрудников полиции повреждений не было, они не говорили, что Омельянчук О.В. оказывал сопротивление при задержании.

Свидетели Е.Л.Н. и Т.Е.Е. поясняли, что видели на лице Омельянчука О.В. телесные повреждения.

Адвокат Горбунов Е.Г. в апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В обоснование доводов указывает, что уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда, поскольку председательствующим по уголовному делу ранее рассмотрена жалоба представителя ООО «*****» в порядке ст.125 УПК РФ, при этом судья, отказывая в удовлетворении жалобы, указала, что протокол осмотра места происшествия отвечает требованиям закона, а также рассмотрено ходатайство следователя об избрании Омельянчуку О.В. меры пресечения в виде заключения под стражу, при этом суд высказался относительно законности протокола задержания Омельянчука О.В., т.е. была дана оценка доказательствам, которые были исследованы при рассмотрении дела по существу.

Кроме того, при рассмотрении жалобы представителя ООО «*****» в судебном заседании принимала участие помощник прокурора Белова А.Н., также она участвовала при рассмотрении его жалобы и жалобы Р.Т.В.

В нарушение прав на защиту Омельянчука О.В., суд расширил до бесконечности периоды совершения преступлений по первому и второму эпизодам.

Являются недопустимыми доказательствами заявление А.М.В. , результаты ОРМ «Проверочная закупка», протокол осмотра места происшествия от 04.03.2016 года, заключение эксперта №НСО/14-2016 от 26.04.2016 года, протоколов опросов, поскольку они получены с нарушением требований ст.75 УПК РФ.

Сторона защиты была лишена возможности оценить постановление о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 04.03.2016 года, так как судом было отказано в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с журналом регистрации секретных документов.

Является недопустимым доказательством заключение эксперта №НСО/14-2016 от 26.04.2016 года, поскольку Ш.В.И. не является экспертом, пояснял в судебном заседании о том, что оборудование непонятно каким образом вскрывалось и исследовалось, выводы эксперта не соответствуют исследовательской части.

Полагает, что материалы доследственной проверки по заявлению Б. о фактах совершения сотрудниками полиции преступления в ходе проведения осмотра места происшествия от 04.03.2016 года свидетельствуют о том, что имело место производство обыска, а не осмотр места происшествия.

Оценивая обстоятельства дела и показания потерпевших С.А.Г. и Д.О.А., суд вступил в противоречие, исключил причинение потерпевшим телесных повреждений в виде ссадины первого пальца правой кисти и ссадины большого пальца левой кисти в период до 05 часов 12 минут 18.01.2017 года, тогда как согласно протоколу обыска, Омельянчук О.В. был доставлен сотрудниками полиции в больницу в период с 02 часов 35 минут до 04 часов 23 минут 18.01.2017 года, в этот же период потерпевшие обратились за медицинской помощью и получили справки.

Судом не была дана надлежащая оценка заинтересованности сотрудников полиции К.Ю.В., Д.О.А., С.А.Г., поскольку последние проводили оперативно – розыскные мероприятия вплоть до окончания расследования по уголовному делу.

Является незаконной ссылка суда об отсутствии оснований не доверять показаниям потерпевших, так как каких – либо объективных доказательств причинения Омельянчуком О.В. потерпевшим телесных повреждений материалы дела не содержат, кроме того, согласно заключениям эксперта П., телесные повреждения потерпевшие могли причинить себе сами.

Обращает внимание, что судом было оставлено без рассмотрения ходатайство стороны защиты о признании незаконным задержания Омельянчука О.В.

Полагает, что с учетом изменения времени совершения преступления по второму эпизоду, не понятно, с какого времени необходимо исчислять задержание Омельянчука О.В.

При признании доказательств допустимыми, суд ссылается на показания сотрудников полиции, которые являются заинтересованными лицами.

Обращает внимание суда, что в результате движения материалов доследственной проверки был утерян материалы проверки по заявлению А.М.В. КУСП №1019, в момент возбуждения уголовного дела материалы проверки находились в ОМВД России по г. Бердску, что подтверждает незаконность возбуждения уголовного дела.

В дополнениях к апелляционной жалобе приводя доводы, аналогичные своей основной жалобы и жалобы адвоката Корякиной Л.А., указывает, что протокол осмотра места происшествия от 04.03.2016 года является недопустимым доказательством, так как из материалов дела следует, что сотрудники ОМВД по г. Бердску прибыли в помещение по <адрес> для производства осмотра места происшествия, но вместо визуального осмотра помещения, фиксации обстановки, применяя силу, затащили администратора в туалет, забрали ключи от помещения кассы и сейфа.

Указанный факт подтверждается копиями документов материала проверки №147пр-2016 от 09.03.2016 года, объяснениями Г.С,С., П.О.А..Факт применения физической силы к П.О.А. подтверждается видеозаписью, справкой из медицинского учреждения от 05.03.2016 года, согласно которой у нее обнаружены ушибы правой кисти, посттравматическая цефалгия.

Председательствующий по делу при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ давал оценку доказательствам по данному делу, что свидетельствует о заинтересованности суда и не позволило принять законное решение по делу.

Из показаний свидетелей Н.В.В. и Я.Р.С. следует, что они дважды участвовали при проведении оперативно – розыскных мероприятий по <адрес>, однако к материалам дела приобщены документы о проведении одной проверочной закупки, сведения об участии Я.Р.С. отсутствуют.

Свидетели Ш.Д.А. и М.А.Г. в ходе предварительного следствия давали иные показания по обстоятельствам проведения осмотра места происшествия, при проведении оперативно – розыскных мероприятий они не участвовали, суд оценку противоречиям показаний свидетелей не дал.

Свидетели М. в момент нахождения в <адрес> находились в состоянии алкогольного опьянения, П. страдает психическим заболеванием.

Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении технико – криминалистической экспертизы постановления о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» на давность его изготовления, чем было нарушено право на защиту.

По мнению адвоката, результаты оперативно – розыскных мероприятий оформлены ненадлежащим образом, сопроводительное письмо не соответствует ни рапорту, ни сообщению о результатах оперативно – розыскной деятельности, которое, в нарушение требований закона, не было зарегистрировано в КУСП ОМВД по г. Бердску.

Считает, что следователь не мог рассматривать результаты оперативно – розыскной деятельности, а именно: акт вручения денежных средств, протокол личного досмотра, акт проверочной закупки, справка – меморандум в качестве доказательств, так как указанные документы не были рассекречены.

Кроме того, судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о направлении уголовного дела по подсудности в Новосибирский областной суд, поскольку в материалах дела имеются сведения, составляющие государственную тайну.

Постановление о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» вынесено по истечении 30 суток с момента поступления записки осведомителя от 01.02.2016 года.

Судом необоснованно признаны вещественными доказательствами диски с видеозаписью №524с, 525с с оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», так как оно проводилось 04.03.2016 года, а записи на дисках созданы 05.03.2016 года и 21.03.2016 года, и в материалах дела отсутствуют сведения об используемых технических средствах видеозаписи.

Кроме того, при проведении проверочной закупки права участвующим лицам не разъяснялись, а понятым разъяснялись права, предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ.

После производства осмотра помещения по ул. <адрес> сотрудниками полиции Н. и Ш.А.А. были опрошены К., С.М.В., П. и Г.С,С., при этом в материалах дела отсутствует поручение о проведении следственных действий.

По мнению адвоката, судом не была дана оценка показаниям А.М.В. в той части, что он не добровольно вышел из состава учредителей, и, давая показания о незаконной деятельности Омельянчука О.В., мог рассказывать о работе оборудования, которое сам использовал в своей деятельности.

Считает, что при вынесении приговора были избирательно учтены показания свидетелей и доказательства.

Судом не был мотивирован отказ в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством заключения №НСО/14-2016 от 26.04.2016 года.

В нарушение права на защиту, судом было отказано в удовлетворении ходатайства об исследовании оборудования с использованием прибора ДМ-42.

Полагает, что уголовное дело возбуждено незаконно, в связи с чем доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, являются недопустимыми.

По второму преступлению суд не дал надлежащей оценки показаниям потерпевших К.Ю.В. Д.О.А. и С.А.Г., которые заинтересованы в исходе дела, так как в отношении них проводится проверка по факту причинения телесных повреждений Омельянчуку О.В.

Кроме того, протокол задержания составлен с нарушением требований УПК РФ, время задержания указано не верно, так как фактически Омельянчук О.В. был задержан около 20 часов 10 минут.

В апелляционной жалобе осужденный Омельянчук О.В., приводя доводы, аналогичные доводам жалоб адвокатов Горбунова Е.Г., Корякиной Л.А., просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В обоснование доводов указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В ходе судебного следствия эксперты Ш.Г.А., Ф.А.О. и К.О.Н. не подтвердили принадлежность изъятого оборудования к категории игрового.

Обращает внимание суда, что правила проведения азартных игр не изобретал, до сведения посетителей не доводил.

Кроме того, на видеозаписях от 05.03.2016 года не видно каких – либо визуализаций схожим по внешним признакам с игрой на игровых автоматах.

Совпадение времени начала и окончания досмотра Н.В.В. доказывает формальный подход к личному досмотру.

Выводы суда о том, что Н.В.В. проиграл денежные средства, не соответствует действительности, так как при появлении сотрудников полиции на мониторе торгового терминала отчетливо видны денежные средства.

Выражает несогласие с заключением экспертизы №НСО/14-2016 от 26.04.2016 года, в том числе по тем основаниям, что отсутствие в заключении информации об осмотре системных блоков существенно влияет на факт проведения экспертизы, в судебном заседании было установлено, что изъятое оборудование закрыто на ключ, внутренне содержание недоступно, ключи для вскрытия были опечатаны 04.03.2016 года, целостность упаковки не нарушена.

Вывод суда о признании программного обеспечения ТВС «Зенит» игровым оборудованием является несостоятельным, поскольку данное программное обеспечение прошло государственную сертификацию и в данном случае не является каким – либо игровым оборудованием.

Полагает, что фактически вещественные доказательства были уничтожены действиями сотрудников полиции и Ш.В.И.

Расширение времени совершения преступления является незаконным и нарушает право на защиту.

Ссылка суда о признании доказательством вины использование номера телефона «…0140» является незаконной, так как принадлежность данного номера телефона не исследовалась, а показания А.М.В. о том, что тот переписывался с ним поданному номеру телефона, суд должен был расценить критически, поскольку А.М.В. является заинтересованным лицом.

Ссылка суда на судебное решение в отношении С.М.В. по факту дачи ею ложных показаний не свидетельствует о его виновности.

Непричастность к совершению преступления подтверждается показаниями свидетелей П.О.А. и С.М.В..

Полагает, судом было необъективно исследовано заключение эксперта К.О.Н..

Выводы эксперта К.О.Н. опровергают выводы эксперта Ш.В.И.

В судебном заседании не нашел своего подтверждения вывод суда о том, что закупщик Н.В.В. делал ставки, а визуализация не позволяла ему идентифицировать данные реквизиты векселя.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что свидетели М., П. векселя не обнаружили, а в результате использования игровых визуализаций испытывали азарт, выигрывали и проигрывали случайным способом.

Является не основанным на исследованных материалах дела вывод суда о том, что участник приходил в ООО «*****» и в результате манипуляций случайным образом получал результат игры на основании ставки, что соответствует принципу работы игрового автомата.

По мнению осужденного, является необоснованным вывод суда о том, что он давал указания П.О.А. по обесточиванию сети ТВС «Зенит», отказу в подписании процессуальных документов, запрету выдачи ключей от кассы и прочее.

Находит несостоятельным вывод суда о том, что правовое заключение, выданное К.А.Н., противоречит законодательству.

Является ошибочным вывод суда о том, что в России отсутствует технический регламент, относящий оборудование к игровому.

Считает, что ряд вынесенных ранее постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ООО «*****» свидетельствует о законности их деятельности.

Не соответствует действительности вывод суда о том, что ООО «*****» осуществляли свою деятельность скрытно.

Считает необоснованным вменение ему по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ квалифицирующего признака «с использованием сети «Интернет»», так как локальная сеть ТВС «Зенит» может длительное время функционировать без подключения к сети «Интернет».

Указывает, что доказательств его вмешательства в программное обеспечение экспертом не установлено, все используемое оборудование было сертифицировано, что свидетельствует об отсутствии у него умысла на совершение преступления.

Полагает, что в судебном заседании не было установлено наличие ни одного составляющего компонента азартной игры, предусмотренного законом.

Что касается преступления, предусмотренного ч.1 ст.318 УК РФ, то он его не совершал, это подтверждается показаниями свидетелей Омельянчук, Е., Т.Е.Е..

Видеозапись, сделанная адвокатом Горбуновым при проведении обыска, доказывает отсутствие повреждений на руках С.А.Г. и Д.О.А..

При задержании сотрудниками полиции ему была нанесена травма живота, а боязнь уголовной ответственности подтолкнула их к написанию рапортов о причинении им телесных повреждений и оказанию сопротивления.

Адвокат Васильев А.М. в апелляционной жалобе, приводя доводы, аналогичные доводам жалоб адвокатов Горбунова Е.Г., Корякиной Л.А., осужденного Омельянчука О.В., просит приговор отменить, Омельянчука О.В. оправдать.

В обоснование доводов указывает, что в нарушение требований закона, суд вышел за пределы предъявленного обвинения, увеличив временной период совершения преступления по ст. 171.2 УК РФ и изменил событие преступления, предусмотренного ч.1 ст.318 УК РФ, данные телефонных операторов о передвижениях Омельянчука О.В. суд подменил, положив в основу телефон его супруги, тем самым исказил доказательства стороны защиты о передвижениях Омельянчука О.В. после задержания.

Судом были отвергнуты показания Н.В.В. о том, что сотрудники полиции и контрольные закупщики действовали по заказу А.М.В. , получали за это денежные средства.

Свидетели А.М.В. , У., Щ., показания которых были положены в основу приговора, не подтвердили причастность Омельянчука О.В. к преступлению, предусмотренному ст.171.2 УК РФ, поясняли о событиях, которые выходили за сроки, указанные в обвинительном заключении.

Судом не была дана надлежащая оценка таким доказательствам, как заключения экспертов, наличие сертификатов, подписанным договорам, генеральным соглашениям.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Омельянчук О.В. вообще принимал участие в деятельности ООО «*****».

Указывает, что действия председательствующего по уголовному делу ограничивали сторону защиты в предоставлении доказательств, также прокурор в кабинете обсуждал со свидетелем А.М.В. его показания и документы, которые ему необходимо приобщить.

Полагает, что судом необоснованно положены в основу приговора документы с электронных почтовых ящиков, которые не были надлежащим образом заверены, не подтверждены путем обозрения в судебном заседании.

В возражениях на апелляционное представление прокурора города Сивака Р.А. потерпевшие К.Ю.В., Д.О.А., С.А.Г. просят оставить апелляционное представление без удовлетворения.

Заслушав участников судебного заседания, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит, что приговор подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием для отмены обвинительного приговора в апелляционном порядке в любом случае является вынесение его незаконным составом суда.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 2 июля 1998 г. № 20-П, от 23 марта 1999 г. N 5-П и в ряде Определений, в том числе от 1 ноября 2007 г. №799-О-О, 17 июня 2008 г. № 733-О-П, 19.07.2016 г. № 1602-О подчеркнул, что, исходя из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достоверности и достаточности собранных доказательств, и по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих решений.

В силу положений ст. 63 УПК РФ в их конституционно-правовом толковании, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Данные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства, независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием.

По данному уголовному делу допущено такое нарушение уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, судьей Васюхневич Т.В. 3 октября 2016 года, после возбуждения уголовного дела, в порядке ст. 125 УПК РФ рассматривалась жалоба А.И.А. на действия сотрудников ОЭБиПК ОМВД России по г.Бердску Новосибирской области К.Ю.В., Д.О.А., Н.Е.В., В.А.П., Ш.А.А. при проведении осмотра места происшествия от 4.03.2016 года –торгово-вексельной площадки ООО «*****» по адресу <адрес>, фактического проведения обыска вместо осмотра, изъятия имущества организации.

Проверяя доводы жалобы, судья в постановлении, указав на то, что доводы о проведении обыска вместо осмотра места происшествия, незаконном изъятии имущества являются надуманными, поскольку в данном случае проводился осмотр места происшествия с целью зафиксировать обстановку в помещении ООО «*****», а так же изъять оборудование при проведении доследственной проверки с целью установления наличия или отсутствия признаков преступления, что факт изъятия оборудования, находившегося под потолочным перекрытием, не свидетельствует о проведении обыска, что никаких действий, направленных на обнаружение и изъятие предметов и документов, могущих иметь значение для дела, не производилось, пришла к выводу о законности и обоснованности действий сотрудников полиции при проведении осмотра места происшествия. Таким образом при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ судья высказалась о достоверности и допустимости доказательства по делу - протокола осмотра места происшествия, и законности действий сотрудников по изъятию оборудования ООО «*****».

После производства предварительного следствия, Омельянчуку О.В. было предъявлено обвинение по п. «а» ч.2 ст.171.2, ч.1 ст.318 УК РФ, уголовное дело с утвержденным обвинительным заключением было направлено в Бердский городской суд Новосибирской области.

Судьей Васюхневич Т.В. данное дело назначено к рассмотрению, рассмотрено, в отношении Омельянчука О.В. был постановлен обвинительный приговор, он был признан виновным и осужден по п. «а» ч.2 ст.171.2, ч.1 ст.318 УК РФ.

При таких обстоятельствах, в силу ч. 2 ст. 61 и ч. 1 ст. 62 УПК РФ, поскольку ранее судьей в постановлении от 3 октября 2016 года была высказана позиция относительно достоверности доказательств по делу - протокола осмотра места происшествия от 04.03.2016 года, высказана позиция относительно обоснованности изъятия оборудования, денежных средств, документов, законности действий сотрудников полиции при проведении осмотра места происшествия и изъятии, в том числе и (признанных впоследствии) вещественных доказательств по делу, она не могла участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела.

Таким образом, требования ч. 2 ст. 63 УК РФ о недопустимости повторного участия судьи, ранее принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела и высказавшего по нему свое мнение, были нарушены.

Указанные допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в постановлении по данному уголовному делу приговора незаконным составом суда, являются существенными, повлияли на законность и обоснованность приговора, который в связи с этим подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии подготовки дела к судебному разбирательству,

Поскольку суд апелляционной инстанции приговор суда отменяет в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, с направлением дела на новое судебное рассмотрение со стадии подготовки дела к судебному разбирательству, то по доводам апелляционных жалоб и представления суждений не дает, так как таковые будут предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального законодательства, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, тщательно, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, дать им надлежащую оценку, свои выводы надлежащим образом мотивировать, в зависимости от установленного принять по делу законное и обоснованное решение. В случае признания Омельянчука О.В. виновным назначить ему справедливое наказание.

Учитывая характер, степень общественной опасности преступления и данные о личности Омельянчука О.В. оснований для отмены либо изменения действующей в отношении него меры пресечения суд апелляционной инстанции не усматривает и считает необходимым в отношении него меру пресечения оставить без изменения.

Руководствуясь ст. 389.15, ст.389.17, п.4 ч.1 ст. 389.20, ст. 389.22, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции:

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Бердского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Омельянчука О. В. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.2 ст. 171.2, ч.1 ст. 318 УК РФ отменить и передать уголовное дело в отношении Омельянчука О. В. на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда со стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

Меру пресечения в отношении Омельянчука О.В. оставить без изменения: - подписку о невыезде и надлежащем поведении. приговор

Апелляционное представление прокурора <адрес> Сивака Р.А., апелляционные жалобы адвокатов Корякиной Л.А., Горбунова Е.Г., Васильева А.М., осужденного Омельянчука О.В. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Новосибирского областного суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья областного суда:                         Г.Г. Бракар