Решение по делу № 22-515/2022 от 01.02.2022

Судья Губарева Ю.В.                                                                          Дело № 22-515/2022

Докладчик Баданин Д.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 февраля 2022 года                                           город Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Голдобова Е.А.

судей Баданина Д.В. и Кочебуровой А.В.,

при секретаре Батуро О.И.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Архангельской области Вехоревой И.В.,

осужденного Бызова Е.И., с использованием системы видеоконференц-связи,

защитника-адвоката Климова П.А.,

рассмотрела в судебном заседании 25 февраля 2022 года в городе Архангельске апелляционное представление прокурора на приговор Новодвинского городского суда Архангельской области от 2 декабря 2021 года, которым

Бызов Е.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин России, судимый:

- 13 мая 2019 года <адрес> городским судом <адрес> по п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, условно, с применением положений ст.73 УК РФ, с испытательным сроком 2 года;

- 24 марта 2020 года тем же судом по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 20 мая 2020 года мировой судьей судебного участка № <адрес> судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ст.319 УК РФ к                 7 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы в доход государства 10 %, к отбытию наказания не приступил,

- 26 октября 2021 года <адрес> районным судом <адрес> по ч.1 ст.158, ч.1 ст.161 УК РФ, ч.2, ст.69, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении, с самостоятельным следованием,

осужден:

- по ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы,

- по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на 5 лет 1 месяц.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору <адрес> городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ - отменено.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору <адрес> городского суда <адрес> от 24 марта 2020 года в виде лишения свободы сроком 2 года 6 месяцев, и по приговору <адрес> районного суда <адрес> от 26 октября 2021 года в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, назначено Бызову Е.И. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 11 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района <адрес> от 20 мая 2020 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора суда в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Бызова Е.И. под стражей с 28 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Баданина Д.В., изложившего обстоятельства дела, содержание апелляционного представления прокурора, выступление осужденного Бызова Е.И. и его защитника-адвоката Климова П.А., мнение прокурора Вехоревой И.В. о необходимости изменения судебного решения по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Бызов признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, покушении на мелкое хищение, совершенном лицом, подвергнутым административному наказанию в <адрес>, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая правильности установленных судом фактических обстоятельств дела, квалификацию содеянного, считает, что судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон.

Обращает внимание на то, что правильно установив обстоятельства, совершенного Бызовым преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ, суд квалифицируя действия осужденного указал о совершении Бызовым вместо «покушения на мелкое хищение», «мелкое хищение, совершенное лицом, повернутым административному наказанию».

Кроме того, назначая наказание Бызову, определяя его вид и размер, суд необоснованно сослался на «прямой запрет законодателя на назначение условного осуждения», что по мнению автора представления, подлежит исключению из приговора суда.

Считает, что поскольку преступления, за которые Бызов осужден по настоящему приговору, он совершил 17 мая 2020 года и 27 мая 2020 года, то есть до постановления 26 октября 2021 года приговора <адрес> районного суда <адрес>, окончательное наказание ему следовало назначить по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений (по приговору <адрес> районного суда <адрес> от 26 октября 2021 года), а не приговоров на основании ст.70 УК РФ.

Просит приговор суда изменить.

Заслушав мнения участников судебного разбирательства, проверив материалы дела и обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Бызова в совершенных преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании, изложенных и надлежащим образом оцененных в приговоре доказательствах.

В ходе судебного заседания Бызов вину по предъявленному обвинению по ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ признал в полном объеме, по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ частично, отвергая наличие квалифицирующего признака «в составе группы лиц по предварительному сговору».

Помимо этого, вина осужденного Бызова подтверждается доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства:

- по факту покушения на мелкое хищение имущества потерпевшего                     АО «<данные изъяты>»;

Показаниями представителя потерпевшего ФИО110 из которых следует, что 17 мая 2020 года от сотрудников магазина ему стало известно о том, что осужденный пытался похитить бутылку коньяка, однако был задержан; осмотром диска с видеозаписью на которой запечатлён факт хищения имущества; показаниями свидетеля ФИО1 и ФИО2, сотрудников магазина, которые увидев с помощью видеокамер, как осужденный взяв с витрины бутылку коньяка, и положил ее к себе в сумку, попытался покинуть помещение магазина, не оплатив указанный товар, был ими задержан; осмотром финансовых документов о стоимости имущества, которое пытался похитить осужденный; показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО10, которые стали очевидцами того, как сотрудники магазина требовали от Бызова открыть свою сумку и извлечь из нее содержимое, а также иными письменными материалами уголовного дела.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к мотивированному выводу о их достаточности для разрешения дела.

Вместе с тем, описывав преступное деяние, признанное доказанным, суд допустил техническую ошибку, квалифицировав действия Бызова по «ч.3 ст.30, ч.1 ст.158.1 УК РФ, а также при юридической оценке действий Бызова указал, что последний совершил «мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию», в связи с чем судебная коллегия считает необходимым изменить судебное решение, указав в описательно-мотивировочной части приговора суда о совершении Бызовым преступления, предусмотренного «ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ - покушение на мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч.2 ст.7.27 КоАП РФ».

- по факту незаконного сбыта наркотического средства;

Показаниями ФИО4, которая последовательно в ходе предварительного следствия поясняла, что, договорившись с Бызовым, приобрели наркотическое средство для потребления и сбыта третьим лицам. Далее, после того, как она предложила свидетелю ФИО5 приобрести у них наркотическое средство, последний приехал к ним домой и передал осужденному деньги, а Бызов выдал ему заранее расфасованный пакет с наркотическим средством; показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7 и ФИО8, подтвердившими факты приобретения наркотического средства у Бызова и ФИ04; показаниями свидетеля ФИ05, который сообщил о приобретении 27 мая 2020 года у Бызова и ФИО4 наркотического средства; выводами заключения эксперта о том, что обнаруженное и изъятое у свидетеля ФИО5 вещество, является наркотическим средством; результатами обыска в жилище осужденного, где были обнаружены шприцы, полимерные пакеты с шов-застежкой, весы, стеклянные трубки и лампа; материалами оперативно-розыскных мероприятий и иными письменными материалами уголовного дела.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к мотивированному выводу о их достаточности для разрешения дела, обоснованно признав Бызова виновным и правильно квалифицировав его действия по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При этом суд первой инстанции правильно пришел к выводу о наличии предварительной договоренности между осужденным и иным лицом на сбыт наркотического средства, с учетом неоднократных, последовательных показаний ФИО4, свидетеля ФИО5 и иных установленных обстоятельств совершения преступления, в том числе их согласованного и взаимодополняющего характера действий.

Заключения экспертов о виде и массе изъятого наркотического средства соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, имеют чёткие, мотивированные, научно обоснованные ответы на поставленные вопросы и объективно подтверждаются обстоятельствами дела.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены, и материалы переданы следователю в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 7, 8 и 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Сторонами фактические обстоятельства преступлений и квалификация содеянного не оспаривается.

При назначении наказания Бызову за совершенные преступления суд руководствовался положениями ст.ст.6,43,60 УК РФ и учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении <данные изъяты>, активное способствование в раскрытии и расследовании преступления, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, по преступлению, предусмотренному п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ –частичное признание вины, по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ-полное признание вины, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также иные обстоятельства, о чем прямо указано в приговоре. Отягчающих наказание обстоятельств, не установлено.

Суд первой инстанции при назначении наказания Бызову в полной мере учел все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства. Наказание назначено справедливое, соразмерное содеянному, поэтому чрезмерно суровым не является, с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ, по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ -требований ч.3 ст.66 УК РФ.

Выводы суда о необходимости назначения Бызову наказания в виде реального лишения свободы в приговоре подробно мотивированы и не вызывают сомнений, в том числе решение об отмене условного осуждения по приговору <адрес> городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на основании ч.5 ст.74 УК РФ. Вопреки доводам прокурора, на основании п. «б» ч.1 ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал о том, что при совершении особо тяжкого преступления (п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ) в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления, условное осуждение не назначается.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 (по преступлению, предусмотренному п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ), ст.53.1 и 73 УК РФ, либо назначения иного более мягкого вида наказания суд правомерно не усмотрел, не находит их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима, на основании п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ – определен верно.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить судебное решение, ввиду неправильного применения судом первой инстанции уголовного закона, на основании следующего.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ в случаях, когда после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, наказание назначается по совокупности преступлений. При этом в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Как видно из материалов дела, Бызов осужден по приговору <адрес> районного суда <адрес> от 26 октября 2021 года по ч.1 ст.158, ч.1 ст.161 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ, ст.70 УК РФ (приговор от 13 мая 2019 года) к 2 годам                       6 месяцам лишения свободы.

Преступления, за которые Бызов осужден по настоящему приговору, он совершил 17 мая 2020 года и 27 мая 2020 года, то есть до постановления 26 октября 2021 года приговора <адрес> районного суда <адрес>, в связи с чем, окончательное наказание ему следовало назначить по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений (по приговору <адрес> районного суда <адрес> от 26 октября 2021 года), а не приговоров на основании                ст.70 УК РФ., в связи с чем судебное решение подлежит изменению.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

        Приговор Новодвинского городского суда Архангельской области от              2 декабря 2021 года в отношении Бызова Е.И. – изменить:

        - в описательно-мотивировочной части приговора суда указать о совершении Бызовым Е.И. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ - покушения на мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч.2 ст.7.27 КоАП РФ;

        - в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ и п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, частично присоединить неотбытое наказание по приговору <адрес> городского суда <адрес> от 24 марта 2020 года, назначить Бызову Е.И. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 9 месяцев;

        - на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания по правилам ст.70 УК РФ и наказания по приговорам <адрес> районного суда <адрес> от                   26 октября 2021 года и мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района <адрес> от 20 мая 2020 года, окончательно назначить Бызову Е.И. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

        В остальной части приговор суда - оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, -в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подается непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                          Е.А. Голдобов

Судьи                                                Д.В. Баданин

                                            А.В. Кочебурова