Решение по делу № 22-749/2020 от 31.03.2020

****

Дело № 22-749/2020                     Судья Рукин Д.Ю.

УИД 33RS0003-01-2020-000230-41 Докладчик Пальцев Ю.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 мая 2020 года г.Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего         Ухолова О.В.,    

судей                     Пальцева Ю.Н. и Москвичева А.Н.,

при секретаре                     Егуповой Е.А.,

с участием:

прокурора                         Лезовой Т.В.,

осужденного Акимова С.Ю.,

защитника Виноградовой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Акимова С.Ю. на приговор Фрунзенского районного суда г.Владимира от 26 февраля 2020 года, которым

Акимов С. Ю., **** года рождения, уроженец ****, ранее судимый:

- 28 марта 2008 года Ленинским районным судом г.Владимира по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; постановлением Ленинского районного суда г.Владимира от 24.12.2009 условное осуждение отменено, направлен отбывать наказание в исправительную колонию общего режима на срок 3 года; постановлением Ленинского районного суда г.Владимира от 17.08.2011 приговор изменен, действия переквалифицированы на п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011 №26-ФЗ) и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев;

- 14 ноября 2011 года Октябрьским районным судом г.Владимира (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Владимирского областного суда от 21.03.2012) по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден условно-досрочно по постановлению Октябрьского районного суда г.Владимира от 13.12.2013 с неотбытым сроком 1 месяц 2 дня;

- 6 июня 2017 года Фрунзенским районным судом г.Владимира по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года, снят с учета 06.06.2019 в связи с истечением испытательного срока;

- 17 января 2019 года мировым судьей судебного участка №1 Ленинского района г.Владимира по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 8 месяцев; постановлением Фрунзенского районного суда г.Владимира от 13.08.2019 условное осуждение отменено, направлен отбывать наказание в исправительную колонию строгого режима на срок 8 месяцев;

- 19 июня 2019 года мировым судьей судебного участка №1 Октябрьского района г.Владимира по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; постановлением мирового судьи судебного участка №3 г.Вязники и Вязниковского района Владимирской области от 23 января 2020 года в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору от 19.06.2019, и наказания, назначенного по приговору от 17.01.2019, окончательно Акимову С.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима; в срок лишения свободы зачтено время содержания Акимова С.Ю. под стражей с 30.05.2019 по 22.01.2020,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Акимову С.Ю. отменено условное осуждение по приговору Фрунзенского районного суда г.Владимира от 06.06.2017.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору от 06.06.2017 и по совокупности приговоров Акимову С.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по ст. 70 УК РФ, и наказаний, назначенных по приговорам мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г.Владимира от 19.06.2019 и мирового судьи судебного участка №1 Октябрьского района г.Владимира от 17.01.2019, с учетом постановления мирового судьи судебного участка №3 г.Вязники и Вязниковского района Владимирской области от 23.01.2020, окончательно Акимову С.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания Акимова С.Ю. под стражей по приговорам от 17.01.2019 и 19.06.2019 с 30.05.2019 по 25.02.2020 включительно, и с 26.02.2020 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором также решены вопросы об избрании в отношении осужденного меры пресечения в виде заключения под стражу, о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Пальцева Ю.Н. о содержании приговора, существе доводов апелляционной жалобы, выступления осужденного Акимова С.Ю., участвовавшего в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи, и его защитника – адвоката Виноградовой М.А., поддержавших доводы жалобы, прокурора Лезовой Т.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Акимов С.Ю. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Преступление совершено **** марта 2019 года в **** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Акимов С.Ю., не оспаривая квалификацию содеянного и правильность установленных судом фактических обстоятельств по делу, выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости назначенного наказания. В обоснование доводов жалобы указывает, что прокурор Кривова С.С. в нарушение требований ч. 4 ст. 246 УПК РФ с материалами дела не знакомилась, с ходатайством о таком ознакомлении к суду не обращалась, перед судебными прениями задавала ему вопросы о семейном положении, наличии на иждивении детей и возмещении им вреда. Полагает, что при отсутствии осведомленности прокурора о фактических обстоятельствах дела, исследованных доказательствах и данных о его личности, которые наравне с другими обстоятельствами учитываются при назначении наказания, ее участие на стадии прений сторон исключалось. Обращает внимание, что не заявлял отвод указанному прокурору, поскольку является юридически неграмотным лицом и надеялся на компетентность государственного обвинителя. Считает, что дальнейшая замена государственных обвинителей перед последним словом также является грубым нарушением уголовно-процессуального закона. Кроме того, по мнению автора жалобы, по делу допущено нарушение принципа неизменности состава суда, поскольку в нарушение требований ч. 2 ст. 242 УПК РФ о замене председательствующего не были уведомлены стороны. При этом замена судьи привела к назначению несправедливого наказания, поскольку при решении вопроса о виде и размере наказания каждый судья действует по своему внутреннему убеждению, что не исключало возможности назначения судьей Барышевым М.В. более мягкого наказания. Полагает, что суд, установив в качестве смягчающих обстоятельств: явку с повинной, наличие на иждивении двоих детей, добровольное возмещение имущественного вреда потерпевшему, принесение извинений последнему, активное способствование раскрытию преступления, положительные характеристики с места жительства и отбывания наказания, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, необоснованно не признал совокупность этих смягчающих обстоятельств исключительной и не применил при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ. Считает, что при таких обстоятельствах суд должен был рассмотреть вопрос о возможности применения положений ст.ст. 53.1, 50 и 46 УК РФ. Сообщает, что непонятно, почему суд первой инстанции не дождался предоставлении его характеристики из ФКУ ИК-4, где он отбывает наказание. Более того, в материалах уголовного дела не содержится характеристика с места жительства от соседей, которая могла повлиять на назначение справедливого наказания. Учитывая, что на момент рассмотрения настоящего уголовного дела неотбый срок по предыдущим приговорам составлял 1 месяц, суд неправильно применил уголовный закон, назначив наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. Отмечает, что за время отбывания наказания по приговорам мировых судей зарекомендовал себя исключительно с положительной стороны, нарушений порядка отбывания наказания не допускал, выполнял работы без оплаты труда в порядке ст. 106 УИК РФ, поддерживал связь с родственниками, на момент вынесения обжалуемого приговора фактически отбыл ранее назначенное ему наказание, его изоляция от общества негативно отразилась на материальном положении семьи, вину перед потерпевшей загладил, готов и имеет желание вести законопослушный образ жизни, что бесспорно свидетельствует о снижении его общественной опасности. Кроме того, считает, что судом при вынесении приговора неправильно применен уголовный закон, поскольку судом необоснованно было назначено наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ. Указывает, что 13.08.2019 при рассмотрении представления уголовно-исполнительной инспекции об отмене условного осуждения по приговору мирового судьи от 17.01.2019 и исполнении назначенного наказания, в связи с тем, что он в период испытательного срока нарушал порядок отбывания наказания, вопрос об отмене условного осуждения по приговору от 06.06.2017 не ставился, что в свою очередь, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что суд посчитал наказание по вышеприведенному приговору отбытым. На основании изложенного, считает, что суд незаконно отменил условное осуждение по приговору от 06.06.2017 и назначил наказание по совокупности приговоров. Оспаривает вывод суда о назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ в отношении приговоров мировых судей от 17.01.2019 и 19.06.2016, так как на момент рассмотрения дела в суде неотбый срок составлял всего лишь один месяц. Также полагает, что с учетом положений ст. 10 УК РФ судимости по приговорам от 28.03.2008 и 14.11.2011 не должны были учитываться судом при назначении наказания, что повлекло назначение более строгого наказания. Указывает, что им подано ходатайство в соответствии со ст. 80 УК РФ по предыдущим приговорам. Просит приговор изменить или отменить, признать совокупность смягчающих обстоятельств исключительной и применить положения ст. 64 УК РФ, исключить из резолютивной части приговора ссылку на приговор Фрунзенского районного суда г.Владимира от 2017 года и считать условное осуждение по нему отбытым, пересмотреть применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, снизить срок назначенного наказания и рассмотреть вопрос о применении ст.ст. 51.3, 50 и 46 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы дело рассмотрено законным составом суда, всесторонне, полно и объективно.

Принцип неизменности состава суда по уголовному делу, несмотря на приводимые в жалобе доводы, нарушен не был, поскольку требование ст. 242 УПК РФ о неизменности состава суда относится к стадии судебного разбирательства.

Таким образом, вынесение постановления о назначении судебного заседания и извещение сторон судьей Барышевым М.В. не нарушает принцип неизменности состава суда, поскольку судебное разбирательство с самого начала было проведено одним и тем же судьей – Рукиным Д.Ю. При этом уголовно-процессуальное законодательство не содержит в себе требований о необходимости вынесения какого-либо постановления судьей в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 242 УПК РФ.

Принцип состязательности сторон при рассмотрении дела также соблюден. Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.Доводы жалобы осужденного относительно замены государственного обвинителя и невозможности объективной оценки доказательств по делу прокурором, вступившим в процесс на стадии судебных прений, что повлекло за собой предложение о назначении чрезмерно сурового наказания, признаются несостоятельными, не основанными на положениях ч. 4 ст. 246 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания замена государственного обвинителя в судебном заседании 25.02.2020 произведена в порядке, установленном ч. 4 ст. 246 УПК РФ, о замене государственных обвинителей суд объявлял участникам судебного разбирательства, при этом сторонам разъяснялось право его отвода, однако ни подсудимый Акимов С.Ю., ни его защитник не заявили отвода государственному обвинителю или возражений по поводу его замены.

Утверждение осужденного о том, что вновь вступивший в процесс государственный обвинитель Кривова С.С. не знала материалы дела, опровергается протоколом судебного заседания, из которого видно, что каких-либо ходатайств, в том числе о необходимости предоставления времени для ознакомления с материалами уголовного дела и протоколом судебного заседания, а также о повторном допросе кого-либо, прокурор не заявляла, вопросов к подсудимому относительного его личности не задавала, высказывая мнение по мере наказания в прениях сторон, просила признать смягчающими известные ей обстоятельства: наличие малолетнего ребенка, возмещении вреда, причиненного преступлением.

Присутствие при последнем слове ранее участвовавшей государственного обвинителя Беловой И.Е. не является заменой государственного обвинителя в порядке ч. 4 ст. 246 УПК РФ.

Предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для отвода участвовавших по делу государственных обвинителей по материалам уголовного дела не усматривается и в апелляционной жалобе не приведено.

Вывод суда о виновности Акимова С.Ю. в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на достаточной совокупности доказательств, исследованных судом первой инстанции и подробно приведенных в приговоре, что осужденным не оспаривается.

В основу обвинительного приговора суд обоснованно положил признательные показания Акимова С.Ю., данные им в судебном заседании, которые были оценены судом первой инстанции в совокупности с другими исследованными доказательствами по делу, с которыми они полностью согласуются.

Так, помимо признательных показаний Акимова С.Ю., его вина в содеянном подтверждается: показаниями потерпевшей Е.., данными в судебном заседании, которая сообщила об обстоятельствах хищения у нее денежных средств со счета банковской кредитной карты «Сбербанк», хранившейся в мебельной стенке по месту ее жительства; свидетеля Р. – сотрудника ОП №3 УМВД России по г.Владимиру, который проводил проверку по заявлению Е.. о краже денежных средств со счета, принадлежащей ей банковской карты, и которым был изъят диск с видеозаписью с камеры видеонаблюдения банкомата, в ходе просмотра которого установлена причастность Акимова С.Ю. к снятию денег со счета потерпевшей посредством банкомата; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого произведено изъятие CD-R диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения в АО «Владбизнесбанка» по адресу: ****; протоколом осмотра CD-R диска, на котором зафиксировано хищение Акимовым С.Ю. денег с банковской карты Е.; выпиской с банковского счета **** за ****.03.2019, согласно которой с указанного счета списаны денежные средства в сумме 3000 рублей через банкомат №**** с комиссией 390 рублей.

Вина Акимова С.Ю. в инкриминированном деянии подтверждается также иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре.

При вынесении приговора суд учел все доказательства, представленные сторонами, проверил и оценил их в совокупности, с соблюдением требований, предусмотренных ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

При таких обстоятельствах действия Акимова С.Ю. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, согласно приговору, в обоснование вывода о виновности Акимова С.Ю. в совершении преступления, наряду с исследованными в судебном заседании доказательствами, приведены письменные материала дела, а именно протокол осмотра места происшествия с участием потерпевшей Е. (т. 1 л.д. 49-50) и протокол очной ставки между потерпевшей Е. и обвиняемым Акимовым С.Ю. (т. 1 л.д. 94-96).

Как усматривается из протокола судебного заседания, указанные доказательства, содержание которых раскрыто в приговоре, в ходе судебного заседания не оглашались, и соответственно, не исследовались в рамках судебного разбирательства.

Учитывая, что приговор не может быть основан на доказательствах, не исследованных в судебном заседании, суд апелляционной инстанции находит необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания на протокол осмотра места происшествия с участием потерпевшей Е. и протокол очной ставки между потерпевшей Е. и обвиняемым Акимовым С.Ю., как на доказательства вины осужденного.

Вместе с тем исключение из описательно-мотивировочной части приговора указанных доказательств, не влияет на выводы суда о виновности Акимова С.Ю. в совершении преступления, за которые он осужден, поскольку его вина подтверждается достаточной совокупностью других приведенных в приговоре доказательств, исследованных в судебном заседании.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу допущено не было.

Вопреки доводам жалобы, назначая наказание Акимову С.Ю., суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние вида и размера наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание виновному, суд признал: явку с повинной; активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в предоставлении органу следствия в ходе проверки показаний на месте информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления; добровольное возмещение имущественного вреда; наличие малолетнего ребенка; раскаяние и полное признание вины в совершении преступления; наличие тяжелых хронических заболеваний; наличие несовершеннолетнего ребенка.

Несмотря на то, что в силу действующего законодательства действительно судимость по приговору Октябрьского районного суда г.Владимира от 14 ноября 2011 года, которым Акимов С.Ю. был осужден по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ в отношении приговора от 28.03.2008, к реальному лишению свободы, должна быть погашена по истечении шести лет после отбытия им наказания, на что указано в жалобе, суд обоснованно признал наличие в действиях Акимова С.Ю., в силу п. «б» ч. 1 ст. 18 УК РФ, опасного рецидива преступлений, поскольку на момент совершения преступления, за которое Акимов С.Ю. осужден обжалуемым приговором, судимость по приговору от 14.11.2011 погашена не была, так как момент ее погашения наступал в январе 2020 года, тогда как преступление совершено им в марте 2019 года.

Поставленный осужденным в жалобе вопрос о применении ст. 10 УК РФ к приговорам от 28 марта 2008 года и 14 ноября 2011 года и смягчении наказания в связи с изменениями, внесенными в уголовный закон, которые, по мнению осужденного, улучшают его положение, подлежит рассмотрению в порядке, установленном ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

При назначении осужденному наказания судом также учтено, что он состоит на учете за совершение административных правонарушений, направленных против общественного порядка, по месту жительства характеризуется с удовлетворительной стороны, по месту прежнего отбывания наказания – с положительной стороны.

Принимая во внимание, что судом оценена личность осужденного на основании исследованных материалов с положительной стороны, то довод осужденного о не учете характеристики из ФКУ ИК-4, которая администрацией исправительного учреждения, согласно исследованной в суде апелляционной инстанции информации, не представлена по запросу суда по объективным причинам, а также с учетом исследованной в суде апелляционной инстанции удовлетворительной характеристики из следственного изолятора, где в настоящее время осужденный находится, по существу не повлияет на правильность данной судом оценки личности осужденного и назначенного в связи с этим наказания.

Признан несостоятельным довод жалобы о том, что суд первой инстанции не учел положительную характеристику от соседей, которая в материалах дела как на момент постановления приговора, так и апелляционного производства, отсутствует, а в исследованной в суде характеристике от участкового инспектора нашло свое отражение, что жалоб от соседей на осужденного не поступало.

Учитывая обстоятельства дела и данные о личности Акимова С.Ю., суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о возможности его исправления только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы, при этом суд первой инстанции в полной мере учел имеющуюся у осужденного совокупность смягчающих наказание обстоятельств и счел возможным применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначив наказание без учета правил рецидива, то есть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции инкриминированной статьи уголовного кодекса.

В соответствии с требованиями п. 4 ст. 307 УПК РФ суд привел в приговоре мотивы решения всех вопросов, связанных с назначением наказания, при этом обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, ч. 1 ст. 62, ст. 64 и ст. 73 УК РФ, в этой связи доводы жалобы осужденного о назначении альтернативного лишению свободы наказания признаны несостоятельными.

Вопреки доводам жалобы осужденного вывод суда об отмене условного осуждения по приговору Фрунзенского районного суда г.Владимира от 6 июня 2017 года и назначении наказания с применением ст. 70 УК РФ, является правильным, поскольку условное осуждением было отменено в связи с совершением им тяжкого преступления в период испытательного срока до его снятия с учета, что в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ влечет обязательную отмену условного осуждения и назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Окончательное наказание осужденному суд обоснованно назначил по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что наказание, назначенное Акимову С.Ю., является справедливым, поскольку оно соразмерно содеянному им и данным о его личности, назначено с учетом конкретных обстоятельств дела, определено с учетом целей наказания, установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ, а поэтому считать его явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости, на что обращено внимание в апелляционной жалобе, оснований не имеется.

Сам факт обращения в суд с ходатайством о применении ст. 80 УК РФ по предыдущим приговорам, не ставит под сомнение правильность назначенного по обжалуемому приговору наказания.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, судом назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима, что не позволило суду первой инстанции применить повышенный коэффициент зачета времени содержания осужденного под стражей в срок отбывания назначенного наказания по обжалуемому приговору до дня вступления его в законную силу.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих на основании ст. 389.15 УПК РФ отмену или изменение приговора по доводам жалобы осужденного судом апелляционной инстанции не усматривается, в связи с чем апелляционная жалоба осужденного удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Фрунзенского районного суда г.Владимира от 26 февраля 2020 года в отношении Акимова С. Ю. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на протокол осмотра места происшествия с участием потерпевшей Е.. и протокол очной ставки между потерпевшей Е. и обвиняемым Акимовым С.Ю., как на доказательства вины осужденного.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Акимова С.Ю. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий     подпись          О.В.Ухолов

Судьи:                     подписи          Ю.Н.Пальцев

                          А.Н.Москвичев

****,

Судья Ю.Н.Пальцев