Решение по делу № 7У-1699/2021 [77-640/2021] от 30.03.2021

77-640/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                                         27 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Николаенко Е.Ю.,

судей Бусарова С.А., Васильева А.П.,

при секретаре судебного заседания Двоеглазовой Е.О.,

с участием прокурора Подражанеца В.И.,

адвоката Шарапова О.А.,

осужденного Васильева И.Н. посредством видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Шарапова Олега Александровича в защиту осужденного Васильева Игоря Николаевича на приговор Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 16.07.2019, апелляционное определение Приморского краевого суда от 21.01.2020,

установила:

по приговору Первореченского районного суда г.Владивостока от 16.07.2019

Васильев Игорь Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, несудимый

осужден по:

ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 87 -ФЗ от 19.05.2010 (в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011)) к 12 годам лишения свободы;

ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 87-ФЗ от 19.05.2010 (в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011)) к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 16 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 16.07.2019. Мера пресечения в отношении Васильева И.Н. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с даты задержания 29.01.2018 по дату вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 21.01.2020 приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 16.07.2019 изменен:

исключено из приговора указание на применение УК РФ в редакции ФЗ РФ №420-ФЗ от 07.12.2011, как излишне указанной;

признано в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ РФ №87-ФЗ от 19.05.2010) обстоятельством, смягчающим наказание Васильеву И.Н., активное способствование расследованию и раскрытию преступления.

Назначено Васильеву по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ РФ №87-ФЗ от 19.05.2010), с применением правил ч.1 ст.62 УК РФ, наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет.

Назначено Васильеву И.Н. в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ РФ №87-ФЗ от 19.05.2010) и ч.2 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ РФ №87-ФЗ от 19.05.2010) путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание в виде 15 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Васильев И.Н. признан виновным и осужден за:

покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное наркотического средства (4-метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол3-ил) метанона (JWH) -1-пентил-3 (4-нафтоил) –индол (JWH-210) пентан-1-он (а-PVP) массой 9,42 грамма, в особо крупном размере, гражданину ФИО5, действующему в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», за 10000 рублей, если преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а именно вышеназванное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота 21.04.2011 года в период с 19 часов 40 минут до 20 часов 15 минут сотрудниками Управления ФСКН России по Приморскому краю в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка»;

незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – эфедрона (меткатинона), не включенного в качестве самостоятельной позиции в перечень, - 1-фенил-2метиламино-пентан-1-он(пентедрон) массой не менее 3,73 грамма, являющееся наркотическим средством в особо крупном размере в период не позднее 23 часов 10 минут 21.04.2011 до момента его изъятия 22.04.2011 в период с 04 часов 40 минут до 05 часов 10 минут сотрудниками УФСКН РФ по Приморскому краю при производстве обыска по месту проживания Васильева И.Н.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Шарапов О.А. выражает несогласие с постановленными в отношении Васильева И.Н. судебными решениями в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Приводя собственный анализ доказательств по делу, указывает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора получены с нарушением закона, сфальсифицированы. Свидетелями обвинения по делу являются заинтересованные лица - оперативные работники УФСКН, их добровольные помощники Зволь и Гурьянов, ставшие впоследствии штатными сотрудниками ФСКН, Леонов, ставший сотрудником погранвойск ФСБ, понятая Иванникова, ставшая следователем ФСКН, закупщик ФИО5, обвинявшийся в сбыте наркотических средств и по этой причине зависимый от органов ФСКН. Свидетели защиты Пак и Истигечев сообщили суду сведения, которые опровергают версию оперативных сотрудников о незаконном хранении наркотического средства Васильевым И.Н.. Свидетель ФИО5 в суде заявил, что наркотических средств у Васильева И.Н. не приобретал, помеченных денег ему не передавал, со стороны сотрудников ФСКН имела место провокация. Их показаний ФИО5 следует, что досмотр проводился формально, а участвующий Зволь показал, что в карманах у закупщика ничего не было. ОРМ в отношении Васильева И.Н. проведены с нарушением закона, в нарушение ст.ст.2,7,6, 8 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» данных, обосновывающих необходимости проведения в отношении Васильева И.Н. оперативно-розыскных мероприятий не имелось, рапорт, на основании которого возможно было бы приступить к проведению ОРМ, отсутствовал. ОРМ «Проверочная закупка» явилось провокацией. Согласно заключению эксперта № 772/776 от 20.05.2011, на смывах с рук Васильева И.Н. отсутствуют как следы красителя, так и следы наркотических средств, психотропных или сильнодействующих веществ. Не обнаружены признаки специального вещества на руках, предметах быта и одежде Васильева И.Н., которым якобы были обработаны денежные средства врученные Зуеву. Не доказано, что на исследование эксперту было передано именно то вещество, которое было получено в результате проведения ОРМ «проверочная закупка» и выдано закупщиком ФИО16 И.И) 21.04.2011 после встречи с Васильевым, так как следы пальцев рук на пакетике с веществом не обнаружены, имеется разница в описании конверта. Наркотическое средство, в сбыте которого обвинен Васильев, было осмотрено и приобщено к уголовному делу следователем Стукальской в нарушение УПК РФ без участия понятых. В связи с чем, имеются сомнения в идентичности наркотического средства в конверте, наркотическому средству, выданному «Ивановым». Во всех материалах ОРД, осмотренных следователем в нарушение норм УПК РФ (том 2, л.д.5-8), присутствует вписывание фиктивных понятых: несуществующего Лазовенко и заинтересованной в исходе дела Иванниковой. Находящийся в уголовном деле CD-R диск ёмкостью 700 MB органу следствия в нарушение «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утверждённой приказом ФСКН России № 97 от 17.04.2007, не передавался. Происхождение данного накопителя информации неизвестно. Объем записанной на диске информации не совпадает с объемом информации на диске, который был передан следователю. Протокол осмотра предметов (документов) от 23.08.2011 (том 2, л.д. 1-3), которым осмотрен и соответственно, переупакован данный диск - сфальсифицирован. В этот протокол следователем внесены сведения о несуществующей понятой ФИО7. Незаконный осмотр и переупаковка диска могут означать подмену его содержимого.

Вина Васильева И.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ также не доказана. Протокол обыска, проведенный по месту проживания Васильева И.Н. в квартире <адрес> от 22.04.2011 (т.1 л.д. 204-210) не является допустимым и достаточным доказательством виновности Васильева И.Н.. Понятой ФИО8 до проведения обыска на основании Закона об ОРД принимал участие в проведении ОРМ в отношении гражданина Васильева И.Н.. 21.04.2011 понятой ФИО9 ночью содействовал правоохранительным органам в качестве предъявляемого для опознания лица в проведении опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего (том 1, л.д. 107-108). Свидетельские показания указанных лиц приведены в обвинительном заключении в качестве доказательств обвинения. Это обстоятельство в силу предписания п.2 ч.2 ст.60 УПК РФ, влечет запрет на их участие в иных следственных действиях по настоящему уголовному делу в качестве понятых.

Также указывает о том, что еще до проведения обыска оперативные сотрудники ФСКН вдвоем, без понятых, в присутствии хозяина квартиры Истигечева посетили квартиру и незаконно осмотрели квартиру, в которой позже был проведен обыск, при этом ключи от квартиры до обыска находились у сотрудников. Считает выводы суда об отсутствии нарушений закона и противоправных действий сотрудников наркоконтроля несостоятельными.

Считает результаты всех следственных действий, направленных на фиксацию доказательств по данному делу ничтожными, незаконное хранения Васильевым И.Н. наркотического средства недоказанным.

Также указывает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции было нарушено право Васильева И.Н. на защиту. После вступления в дело адвоката Шарапова О.А. 01.04.2019, ему дважды 01.04.2019 и 16.05.2019 в нарушение ст. 248 УПК РФ было отказано в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания, в результате защитник был лишен возможности подготовиться к защите Васильева И.Н..

Протокол судебного заседания не подписан секретарем судебного заседания ФИО10, считает, что протокол судебного заседания от имени секретаря подписан судьей.

Кроме того, считает, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств - имеющихся сведений о состоянии здоровья Васильева И.Н., его близких, о месте работы, жительства, регистрации, положительной характеристики, отсутствии судимостей, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, наказание Васильеву И.Н. как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений назначено излишне суровое.

Судом апелляционной инстанции допущены нарушения закона, мотивированная оценка доводам защиты не дана, нарушен порядок апелляционного судопроизводства. Судебная коллегия уклонилась от мотивированной оценки доводов стороны защиты о недопустимости доказательств, положенных судом в приговоре в обоснование выводов о виновности Васильева И.Н., о нарушении судом первой инстанции права Васильева И.Н. на защиту. Также в нарушение требований ст. 389.13, ст. 271 УПК РФ судебной коллегией было отказано в допросе явившегося в судебное заседание проводившего почерковедческое исследование специалиста, с тем, чтобы он был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307-308 УК РФ, а затем в связи с тем, что специалист не был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, отказано в приобщении его заключения, необоснованно отказано в проведении экспертизы протокола судебного заседания.

Просит: приговор отменить, Васильева И.Н. из-под стражи освободить.

Заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю., выслушав: выступления адвоката и осужденного по доводам кассационной жалобы,    прокурора, предлагавшую судебные решения оставить без изменения, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены решения суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона по данному уголовному делу установлены.

В соответствии с ч. 1 ст. 248 УПК РФ защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

Часть третья статьи 248 УПК Российской Федерации содеримт предписание о том, что в случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве; замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде; по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия. Данные законоположения направлены на обеспечение права обвиняемого на защиту.

Изложенные в кассационной жалобе адвокатом Шараповым О.А. доводы о нарушении права Васильева И.Н. на защиту путем ограничения его адвоката возможности получить сведения о содержании исследованных в ходе судебного разбирательств доказательств с целью    для реализации его полномочий как защитника являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Согласно материалам уголовного дела и протоколу судебного заседания, адвокат 01.04.2019 подсудимый Васильев И.Н. перед последним словом отказался от адвоката Ларионова М.Ю. ходатайствовал о допуске к участию в деле адвоката Шарапова О.А. в качестве его защитника по соглашению. Других защитников у Васильева И.Н. не было.

На момент вступления в дело защитника Шарапова О.А. доказательства обвинения были исследованы, в том числе, допрошены все свидетели обвинения.

Сразу же после вступления в судебное разбирательство защитника Шарапова О.А. защитник обратился с ходатайством об ознакомлении с материалами дела, а также с протоколом судебного заседания с целью подготовки Васильева И.Н. к последнему слову. Ходатайство судом было удовлетворено в части, в ознакомлении с протоколом судебного заседания защитнику было отказано в связи с тем, что решение об изготовлении протокола судебного заседания по частям не принималось.

После возобновления судебного следствия и ознакомления адвоката с материалами дела 16.05.2019 адвокат Шарапов О.А. вновь обратился к суду с аналогичным ходатайством, которое также было оставлено без удовлетворения.

После вступления в дело адвоката Шарапова О.А. до окончания судебного следствия были рассмотрены ходатайства адвоката о признании доказательств недопустимыми и допрошены свидетели защиты.

Таким образом, вопреки требованиям ч.3 ст. 248 УПК РФ, адвокат Шарапов О.А. не имел возможности ознакомится со всеми материалами уголовного дела на момент его допуска к участию в деле в качестве защитника Васильева И.Н., в том числе, с содержанием показаний свидетелей обвинения, и сведениями о представленных суду доказательствах обвинения.

Указанные нарушения привели к невозможности реализации защитником своих прав закрепленных в ст. 53 УПК РФ, и как следствие к нарушению гарантированных ст. 48 Конституции РФ права Васильева И.Н. на получение квалифицированной юридической помощи.

Допущенные нарушения суд апелляционной инстанции не устранил, согласившись с решением суда первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в нарушение ч.1 ст. 75 УПК РФ сослался на протокол опознания Васильева И.Н. (т. 1 л.д. 107-108), как на доказательство виновности Васильева И.Н., в то время как указанный протокол судом первой инстанции был признан недопустимым доказательством.

Доводы стороны защиты о том, что протокол судебного заседания не подписан секретарем судебного заседания, суд апелляционной инстанции проверил и дал им оценку, вместе с тем, в нарушение положений ч.4 ст. 271 УПК РФ судебной коллегией было отказано в допросе явившегося по инициативе стороны защиты специалиста, которого сторона защиты намеревалась допросить для подтверждения указанных доводов апелляционной жалобы.

Допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем ограничения гарантированных УПК РФ прав обвиняемого и его защитника влекут отмену состоявшихся по делу приговора и апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Иные доводы защитника, изложенные в кассационной жалобе, в том числе, о недопустимости и недостоверности доказательств по делу, в связи с отменой судебных решений ввиду нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом первой инстанции, не могут быть рассмотрены по существу и подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание тяжесть предъявленного Васильеву И.Н. обвинения, обстоятельства дела, данные о его личности, а также то, что Васильев И.Н. ранее, нарушив избранную меру пресечения, скрылся от органа предварительного расследования, судебная коллегия приходит к выводу, что он может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, соответственно, о наличии оснований для избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14 - 401.16 УПК РФ, ст.97, 107, 255 УПК РФ судебная коллегия

определила:

Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 16.07.2019, апелляционное определение Приморского краевого суда от 21.01.2020 в отношении Васильева Игоря Николаевича отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в Первореченский районный суд г. Владивостока Приморского края в ином составе суда.

Избрать в отношении Васильева Игоря Николаевича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, всего до 27.08. 2021.

Председательствующий                    Е.Ю. Николаенко

Судьи                                С.А. Бусаров

                                    А.П. Васильев