Решение по делу № 22-7327/2016 от 31.10.2016

Судья Попов О.В.             уг.дело № 22-7327\2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

05 декабря 2016 года                                 г.Самара

    Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

Председательствующего Назинкиной Н.В.,

Судей Копытина А.В., Плахотник М.В.,

при секретаре Дубровой А.С.,

    рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Григорьева А.Г. и адвоката Ткача А.А. в интересах осужденного Григорьева А.Г. на приговор Комсомольского районного суда г.Тольятти Самарской области от 03.10.2016 года, которым

ГРИГОРЬЕВ А.Г., ДД.ММ.ГГГГ.рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы, по ч.2 ст.273 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено наказание в виде 2 лет лишения свободы; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться в указанный орган для регистрации в установленные им сроки 1 раз в месяц.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Гражданский иск ООО «<данные изъяты>» удовлетворен полностью, с Григорьева А.Г. в пользу ООО «<данные изъяты>» взыскано 110 000 рублей в возмещение ущерба, причиненного преступлением.

Заслушав доклад судьи Назинкиной Н.В., выступление осужденного Григорьева А.Г. и адвоката Чепурова А.И. в поддержание доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора Скворцова О.В., полагавшего, что приговор правильный и подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Григорьев А.Г. признан виновным в незаконным использовании объектов авторского права, а равно хранении контрафактных экземпляров произведения в целях сбыта, в особо крупном размере.

Он же признан виновным в распространении и использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированной нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Григорьев А.Г. вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Григорьев А.Г. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, указывает, что выводы суда не соответствуют действительности и содержат противоречия. Полагает, что было нарушено его право на защиту, поскольку им был заявлен отвод судье и государственному обвинителю. Указывает, что вменяемое ему деяние - сбыт контрафактной программы – совершение сделки по купле-продажи, в суде подтверждено не было, поскольку вещественное доказательство в виде денежной купюры не представлено на исследование в связи с утратой. Вместе с тем, в резолютивной части приговора суд разрешил судьбу данного вещественного доказательства – денежной купюры достоинством 1000 рублей, а именно, данную денежную купюру, хранящуюся у свидетеля ФИО4, постановлено оставить у свидетеля ФИО4

Полагает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, утверждает, что он был спровоцирован на действия по установке программ оперативными сотрудниками и ФИО1, о стоимости программы, как и о нарушении авторских прав он не знал, и скачал программу «<данные изъяты>» из сети Интернет свободным доступом, а свидетели обвинения, в том числе ФИО1, являются заинтересованными лицами, сами организовывают деяния с признаками уголовного преступления с размером свыше 100 000 рублей, о чем свидетельствует их неоднократное участие при проведении аналогичных оперативно-розыскных мероприятий. Считает недопустимыми доказательствами результаты ОРМ.

Указывает, что деяние по ст.146 УК РФ в виде нарушения авторских прав квалифицировано не правильно, является покушением на авторские права, имеет незаконченный характер, поскольку пресекается в момент совершения, а фактический ущерб правообладателю не мог быть причинен, поскольку все контрафактные экземпляры были обнаружены и изъяты в ходе ОРМ, а факты их сбыта покупателем, как и фактов их использования не установлено. Полагает, что в иске потерпевшему следовало отказать.

Также полагает, что отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.237 УК РФ, поскольку установленные им программы позволяют преодолевать технические средства защиты программного обеспечения «<данные изъяты>», а не создают угрозу информационной безопасности.

Полагает, что экспертиза, положенная в основу приговора, является недопустимым доказательством, поскольку организация, ее проводившая, не является компетентной для разрешения данных вопросов и не имеет в уставе своей организации экспертной деятельности, не подтверждена квалификация эксперта. Программа на жестком диске исследовалась без сравнения с оригиналами дистрибутивами, что невозможно для определения версии и правообладателя вменяемой программы.

Указывает на то, что моноблок DNS ФИО1 не принадлежит, а систематически используется при проверочных закупках.

Просит приговор отменить, оправдать его за отсутствием в его действиях составов преступлений, признав за ним право на реабилитацию, в удовлетворении исковых требований компании «<данные изъяты>» отказать в полном объеме.

Адвокат Ткач А.А. в апелляционной жалобе также выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. По мнению автора жалобы, материалы уголовного дела содержат факты противоправной деятельности закупщика ФИО1, склонившего Григорьева путем уговоров к совершению преступления. Указывает на нарушения законодательства при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка». Указывает на заинтересованность понятого ФИО2 в связи с тем, что ранее принимал участие при проведении ОРМ в качестве закупщика. Также указывает на наличие со стороны сотрудников полиции провокации преступления. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Григорьева А.Г. прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УК РФ.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия полагает, что выводы суда о виновности Григорьева А.Г. в совершении действий, описанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных судом доказательствах, получивших надлежащую оценку в приговоре.

Вина Григорьева А.Г. в совершении действий, описанных в приговоре установлена:

- показаниями представителя потерпевшего ФИО3, из которых следует, что ООО «<данные изъяты>» является правообладателем различных программных продуктов, зарегистрированных под торговой маркой «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>». Лицензионные программы представляются исключительно в фирменных коробках, в которых находятся инструкции по пользованию программой, регистрационная анкета пользователя с приложением почтового конверта для ее отсылки в адрес правообладателя, компакт-диск с программным обеспечением, ключ аппаратной защиты от несанкционированного доступа к данной программе. Каждая лицензионная программа имеет уникальный регистрационный номер, который указывается в лицензионном соглашении между продавцом и покупателем. Каждый конкретный пользователь лицензионной программы фирмы «<данные изъяты>» уведомляется о правилах пользования данной программы, о том, кто является правообладателем данной программы и о последствиях, связанных с нарушением авторских прав правообладателя. Такая информация имеется в лицензионном соглашении, а также высвечивается на мониторе компьютера в момент ввода данной программы в действие. На всех лицензионных программах имеется информация с указанием наименования правообладателя, года выпуска программы, а также знак охраны авторского права. Сам факт приобретения программы не является основанием считать, что данная программа является лицензионной, так как для этого для этого необходимо заключение договора между правообладателем и пользователем о разрешении использования данной программы. Номер лицензионного соглашения должен совпадать с номером регистрационной анкеты, которую пользователь обязан заполнить с указанием названия конкретного пользователя и адресом установки программы. Данную заполненную анкету пользователь обязан выслать в адрес ООО «<данные изъяты>» в конверте. В ДД.ММ.ГГГГ ему стало известно, что Григорьев А.Г. совершил сбыт контрафактного программного обеспечения «<данные изъяты>» с библиотеками конфигураций, исключительные авторские права на использование которого принадлежит ООО «<данные изъяты>». Стоимость одного лицензионного экземпляра «<данные изъяты>» для ЭВМ составляет 110 000 рублей, а стоимость библиотек, входящих в программный продукт «<данные изъяты>» составляет 599 300 рублей. Григорьев один экземпляр указанного программного продукта с входящими в него библиотеками разместил на моноблоке, а второй экземпляр – на флеш-карте. Таким образом, Григорьев установил два экземпляра программного продукта «<данные изъяты>», с входящими в него библиотеками, стоимость которых составляет 1 418 600 рублей. ООО «<данные изъяты>» не заключало никаких лицензионных соглашений и договоров с Григорьевым на поставку данной программы. Указывает, что в демонстрационной версии программы нет библиотек, у Григорьева были изъяты программы с библиотеками, что свидетельствует, по его мнению о том, что Григорьев осознавал, что нарушает авторские права;

-показаниями свидетеля ФИО1, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ. на сайте «<данные изъяты>» он увидел объявление, в тором было указано, что парень по имени А. осуществляет компьютерную помощь, а именно, установку программ, настройку и ремонт компьютеров. Созвонившись с осужденным Григорьевым, он пояснил последнему, что ему необходимы услуги по установке программы «<данные изъяты>». Они договорились, что Григорьев приедет к нему на следующий день и установит программу за 350 рублей. Он понял, что стоимость лицензионной программы стоит дороже и Григорьев предлагает ему установить нелицензионную версию, он решил обратиться полиции, где написал заявление о желании принять участие в качестве закупщика в ОРМ «проверочная закупка» в отношении Григорьева, и предоставлении для данных мероприятий своей квартиры и принадлежащего ему моноблока. Для проведения ОРМ были приглашены понятые, специалист ФИО7 произвел просмотр памяти моноблока DNS, ему – ФИО1 были выданы денежные средства в размере 1000 для передачи Григорьеву и видеорегистратор для фиксации разговора. Все мероприятия проходили в присутствии понятых и были задокументированы. Видеорегистратор и моноблок были установлены в его квартире. Когда пришел Григорьев, то спросил, какую именно необходимо поставить программу, он ответил «<данные изъяты>». Григорьев при помощи флеш-карты стал осуществлять установку денной программы, а когда установка завершилась, сказал, что его услуги стоят 500 рублей, так как он ехал с <адрес>. Он передал деньги, Григорьев вышел из квартиры и был задержан сотрудниками полиции. По поводу происшедшего пояснил, что установил на моноблок DNS нелицензионную программу «<данные изъяты>», взломав ее имеющимися на принесенной с собой флеш-карте вредоносными программами;

- показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО5 – оперуполномоченных ОП №, пояснивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Григорьева А.Г., с участием закупщика ФИО1, а также задержания Григорьева А.Г., который за денежное вознаграждение установил на ноутбук ФИО1 программное обеспечение. В ходе осмотра места происшествия были изъяты моноблок, флеш-карта и денежные средства;

- показаниями свидетелей ФИО2 и ФИО6 об обстоятельствах участия ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «проверочная закупка» в отношении Григорьева А.Г. в качестве понятых, показавших, что в ходе осмотра ноутбука Григорьев пояснил, что он на данный моноблок установил программу «<данные изъяты>», а также возмущался, почему полиция, если он и раньше устанавливал данную программу;

- показаниями свидетеля ФИО7, принимавшего участие в качестве специалиста при осмотре ноутбука DNS в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Григорьева А.Г.;

- а также письменными доказательствами, тщательно исследованными в судебном заседании, в том числе, обращением ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ. по факту противоправной деятельности мужчины по имени «А.»;

- копией объявления Григорьева А.Г. на сайте «<данные изъяты>» об оказании компьютерных услуг;

- актом выдачи ФИО1 денежных средств в размере 1000 рублей, а также актом вручения ему специального технического средства аудио и видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ.;

- актами осмотра и вручения ФИО1 моноблока компьютера для проведения проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ

- актом возврата специального технического средства, просмотра и прослушивания фонограммы;

- актом добровольной выдачи ФИО1 купюры достоинством 500 рублей;

- актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ.;

- протоколом осмотра изъятой у подсудимого денежной купюры номиналом 1000 рублей;

- протоколом осмотра места происшествия – <адрес>, из которого следует, что в ходе осмотра Григорьевым А.Г. были выданы денежные средства в размере 1000 рублей, флеш-карта, диски, а также изъят моноблок DNS;

- протоколом осмотра CD-диска с видеозаписью, полученной в результате применения видеорегистратора, выданного ФИО1 перед проведением проверочной закупки;

-протоколом осмотра изъятых моноблока DNS, флеш-карты и 10 оптических дисков;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ., из выводов которого следует, что на представленном моноблоке DNS S\N № обнаружен программный продукт, установленный ДД.ММ.ГГГГ., «<данные изъяты>», который имеет признаки контрафактности, а именно, отсутствует легально введенный в гражданский оборот комплект программного обеспечения, отсутствие устройства аппаратной защиты от несанкционированного копирования «электронного ключа», наличие модифицированных библиотек и компонентов программного обеспечения, применив которые, осуществляется возможность нейтрализации системы защиты от несанкционированного использования с инструкцией, обнаруженных на представленной флеш-карте SanDisk 8 Gb №; отсутствие лицензионного договора на передачу неисключительных прав и сопутствующих документов, подтверждающих передачу неисключительных прав. Обнаруженные признаки правообладателя ООО «<данные изъяты>».

В результате исследования на представленной флеш-карте SanDisk 8 Gb № было выявлено наличие дистрибутивов программного обеспечения, схожих с установленным программным обеспечением ДД.ММ.ГГГГ. на моноблок DNS S\N №. Признаками контрафактности обнаруженного программного обеспечения является отсутствие легально введенный в гражданский оборот комплект программного обеспечения, отсутствие устройства аппаратной защиты от несанкционированного копирования «электронного ключа», наличие модифицированных библиотек и компонентов программного обеспечения, применив которые, осуществляется возможность нейтрализации системы защиты от несанкционированного использования с инструкцией, обнаруженных на представленной флеш-карте SanDisk 8 Gb №.

При установке была произведена замена библиотек программного продукта «<данные изъяты>», что позволило обойти систему защиты, предусмотренную правообладателем.

Для активации программного продукта «<данные изъяты>», предположительно, использовались следующие библиотеки и модули: «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», <данные изъяты>».

С обнаруженными дистрибутивами программного продукта «<данные изъяты>», обнаруженными на флеш-карте SanDisk 8 Gb №, были обнаружены модифицированные библиотеки и компоненты программного обеспечения, применив которые, осуществляется возможность нейтрализации системы защиты от несанкционированного использования, предусмотренной правообладателем и воспроизводства программы, с инструкцией, описывающей необходимый порядок действий для обхода системы защиты.

Вредоносной следует считать программу для ЭВМ, объективным свойством которой является ее способность осуществлять неразрешенные обладателем информации уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование этой информации или неразрешенные оператором информационной системы нарушения работы этой системы (ЭВМ, системы ЭВМ или их сети), причем, те и другие действия – без участия и без предварительного уведомления вышеуказанных субъектов;

- заявлением представителя потерпевшего ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ., справкой о стоимости, копией договора об отчуждении исключительного права, копией свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, копией прейскуранта цен на программные продукты ООО «<данные изъяты>».

Вышеуказанные доказательства согласуются с показаниями осужденного Григорьева А.Г. в той части, что он договорился с ФИО1 об установке программы «<данные изъяты>» за денежное вознаграждение в размере 350 рублей и ДД.ММ.ГГГГ. приехал к последнему, установил программу «<данные изъяты>», за что получил от ФИО1 500 рублей.

Суд обоснованно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора показания вышеуказанных свидетелей, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, не содержат каких-либо существенных противоречий в части юридически значимых обстоятельств, а также согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденного, вопреки доводам жалоб осужденного и адвоката, по делу не имеется.

Участие свидетелей обвинения в иных оперативно-розыскных мероприятиях, на что ссылается осужденный и адвокат в своих жалобах, не свидетельствует об их заинтересованности в привлечении Григорьева А.Г. к уголовной ответственности.

Судебная коллегия не может согласиться и с доводами жалоб в той части, что совершение Григорьевым преступления было спровоцировано сотрудниками полиции и агентом полиции ФИО1, по мотивам, изложенным судом первой инстанции, с которыми судебная коллегия соглашается. В ходе судебного разбирательства установлено, что действия Григорьева А.Г., связанные с нарушением авторских прав и использованием компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, он совершил самостоятельно, без уговоров, обещаний и иных способов подстрекательства со стороны третьих лиц. Умысел осужденного сформировался, как это следует из представленных доказательств, вне зависимости от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях, и деятельности сотрудников полиции, которые лишь фиксировали в установленном законом порядке действия Григорьева А.Г., связанные с нарушением авторских прав.

Вопреки доводам жалоб, заключение эксперта, исследованное в судебном заседании, соответствует требованиям УПК РФ, его выводы научно аргументированы и основаны на данных исследования. Оснований сомневаться в компетентности эксперта, а также в том, что эксперт обладает специальными знаниями в области вопросов, представленных ему на разрешение, не имеется.

Факт нарушения закона при производстве оперативно-розыскного мероприятия, влекущих признание доказательств недопустимыми, правильно не установлено судом.

Доводы жалобы осужденного в той части, что постановление о проведении ОРМ и другие необходимые документы были составлены сотрудниками полиции уже после проведения данного оперативно-розыскного мероприятия «задним числом», проверялись судом апелляционной инстанции, но не нашли своего подтверждения, в связи с чем, судебная коллегия не принимает их во внимание.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, факт не ознакомления осужденного сотрудниками полиции с постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» никак не влияет на решение вопроса о признании состоявшегося ОРМ законным.

Доводам жалобы осужденного о недоказанности факта принадлежности закупщику ФИО1 моноблока DNS, на который Григорьевым было установлено контрафактное программное обеспечение, а также об утрате вещественного доказательства – купюры достоинством 1000 рублей, судом первой инстанции была дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы, проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны допустимыми.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенных преступлений и обоснованно сделан вывод о виновности Григорьева А.Г., с которыми судебная коллегия соглашается.

Доводы Григорьева были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку они полностью опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств. Выводы суда в указанной части надлежаще мотивированы. Не согласиться с оценкой суда судебная коллегия оснований не усматривает. При таких данных доводы жалоб о недоказанности вины Григорьева А.Г., судебная коллегия признает несостоятельными.

Судебная коллегия считает, что правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции дал верную правовую оценку действиям осужденного по ч.2 ст.273 УК РФ, как распространение и использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированной нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, а также по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ, как незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведения в целях сбыта, в особо крупном размере, а также привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного составов преступлений и вмененных ему квалифицирующих признаком, с которыми судебная коллегия соглашается. Квалификация действий Григорьева А.Г., вопреки доводам жалоб, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное следствие было проведено судьей объективно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства были рассмотрены с мотивировкой принятых решений, с которыми судебная коллегия соглашается. Вопреки доводам жалобы, данное уголовное дело рассмотрено законным составом суда. В судебном заседании сторонам были созданы необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Вопреки доводам жалобы осужденного, отвод председательствующему судье не заявлялся.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не найдено.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями закона учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, как требует ст. 60 УК РФ, а также обстоятельства, смягчающие наказание, и пришел к обоснованному выводу о возможности его исправления без изоляции от общества.

Что касается удовлетворения гражданского иска представителя потерпевшего, судебная коллегия приходит к следующему.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Поскольку гражданским истцом были заявлены требования о взыскании с осужденного стоимости одного экземпляра «<данные изъяты>» без учета библиотек, суд первой инстанции, действуя в рамках заявленных исковых требования, обоснованно взыскал в пользу ООО «<данные изъяты>» денежную сумму в размере 110 00 рублей.

Вместе тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Поскольку, как установлено в судебном заседании, денежная купюра достоинством 1000 рублей, которая была использована при проведении ОРМ «проверочная закупка» была утеряна, из резолютивной части приговора при решении вопроса о вещественных доказательствах подлежит исключению указание – «денежную купюру достоинством 1000 рублей, хранящуюся у свидетеля ФИО4 – оставить у свидетеля ФИО4»

В силу изложенного и, руководствуясь ст. ст. 389.1- 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Комсомольского районного суда г.Тольятти Самарской области от 03 октября 2016 года в отношении Григорьева А.Г. изменить, исключить из резолютивной части приговора указание – «денежную купюру достоинством 1000 рублей, хранящуюся у свидетеля ФИО4 – оставить у свидетеля ФИО4»

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Григорьева А.Г. и адвоката Ткача А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Самарского областного суда.

Председательствующий

Судьи