Решение по делу № 22-79/2021 от 11.01.2021

Судья Шапуленко Л.В. Дело № 22-79/2021

Апелляционное определение

г. Нальчик 18 февраля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской республики в составе:

председательствующего -Мамишева К.К.,

судей - Баговой Т.Н. и Хацаевой С.М.,

при секретаре судебного заседания - Моловой Д.А.,

с участием:

прокурора – Маргушева А.В.,

оправданного - Калмыкова Р.Р.,

его защитника – адвоката - Джафарова Р.Х.

оправданного Жилокова Р.З.,

его защитник адвоката - Хандохова А.А.,

потерпевших - П.А.Н., К.М.Н.

переводчика У.А.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Мамаева А.М. на приговор Прохладненского районного суда КБР от 31 декабря 2019 года, которым

Калмыков Роман Радионович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> КБР, гражданин РФ, со средним образованием, не женатый, не имеющий детей, не работающий, военнообязанный, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий в <адрес> КБР, содержавшийся под стражей с 16.04.2016 года по 15.05. 2016 года, с 16.05. 2016 года под подпиской о невыезде и надлежащем

поведении;

и

Жилоков Руслан Замирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> КБР, гражданин РФ, со средним образованием, не женатый, не имеющий детей, не работающий, военнообязанный, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий в <адрес> КБР, содержавшийся под стражей с 05.05. 2016 года по 06.05. 2016 года включительно, под домашним арестом - с 07.05. 2016 года по 13.07. 2016 года, с 14.07. 2016 года под подпиской о невыезде и надлежащем поведении,

обвиняемые в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ, оправданы на основании п.2 ч.2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 133 УПК РФ постановлено признать за Калмыковым Р.Р. и Жилоковым Р.З. право на реабилитацию.

Согласно ч. 1 ст. 134 УПК РФ реабилитированным Калмыкову Р.Р. и Жилокову Р.З. постановлено направить извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Уголовное дело постановлено направить руководителю СО МО МВД России «Прохладненский» для производства предварительного расследования и установления лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

органом предварительного следствия Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. обвинялись в совершении в отношении П.А.Н., П.В.С., К.М.Н. разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершенного 27.12.2014 года с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище - домовладение П.З.Х., расположенное по <адрес>, КБР.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в обвинительном заключении.

В судебном заседании Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. не признали себя виновным в совершении инкриминируемого им преступления.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Мамаев А.М. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе судей.

Мотивирует тем, что приговор является незаконным, необоснованным, вынесенным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что вина Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в совершении разбойного нападения 27.12.2014 года с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в домовладение П.З.Х. подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в суде.

В ходе предварительного следствия Калмыкову Р.Р. в добровольном порядке было предложено пройти опрос с применением полиграфа на предмет достоверности данных им показаний по уголовному делу, однако он отказался от его прохождения.

В ходе следствия Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. заявили ходатайства о допросе ряда свидетелей, которые могли бы подтвердить их нахождение в городе Москве в период совершения преступления. Ходатайства были удовлетворены и указанные ими лица допрошены. Кроме того ряд свидетелей по ходатайству стороны защиты были допрошены непосредственно в суде. В ходе допросов свидетели защиты подтвердили, что в период совершения преступления обвиняемые Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З., якобы, находились в городе <адрес>, то есть у них имеется алиби. Однако к данным показаниям необходимо отнестись критически, так как перечисленные обвиняемым свидетели являются односельчанами и друзьями Калмыкова Р.Р., а потому являются заинтересованными лицами. То есть, Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. могли склонить этих свидетелей к даче ложных показаний. Более того, как следует из материалов дела, большинство свидетелей со стороны обвиняемых категорически отказались от прохождения полиграфа на предмет установления достоверности данных показаний, подтверждающих алиби Калмыкова Р.Р.

Согласно заключениям психофизиологических судебных экспертиз установлено, что потерпевшие располагают информацией о том, что именно Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. совершили на них разбойное нападение, и они не оговаривают их.

Информация, которой располагают потерпевшие К.М.Н., П.А.Н. и П.В.С. в части того, что именно Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. совершили на них разбойное нападение, получена ими в момент совершения действий, то есть в день совершения на них разбойного нападения и не могла быть получена вследствие искажения реально происходящих событий.

Так, согласно заключению психофизиологической судебной экспертизы № от 06.10.2017 года:

1. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что Е.Н.В. располагает информацией о деталях пребывания Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З., не согласующейся с той, что нашла отражение в его показаниях по уголовному делу.

2. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что Е.Н.В. не видел Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в конце декабря 2014 года на объектах ООО «Компания Асфальтострой».

3. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что Е.Н.В. искажает свои показания о пребывании Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в конце декабря 2014 года в <адрес>.

4. Информация, которой располагает Е.Н.В., могла быть им получена вследствие искажения реально происходящих событий, а также связанна с допущениями и умозаключениями свидетеля.

Согласно заключению психофизиологической судебной экспертизы № от 07.10.2017 года:

1. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что Г.С.Е. располагает информацией о деталях пребывания Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З., не согласующейся с той, что нашла отражение в его показаниях по уголовному делу.

2. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что Г.С.Е. может искажать свои показания о пребывании Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в конце декабря 2014 года в <адрес>.

3. Информация, которой располагает Г.С.Е., могла быть им получена вследствие искажения реально происходящих событий, а также связана с допущениями и умозаключениями свидетеля.

Согласно заключению психофизиологической судебной экспертизы № от 07.10.2017 года:

1. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что К.А.Н. располагает информацией о деталях пребывания Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З., со слов Е.Н.В. и Г.С.Е.

2. В ходе ПФИ были выявлены реакции, свидетельствующие о том, что К.А.Н. мог давать распоряжение о сокрытии документов, связанных с работой Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З.

3. Информация, которой располагает К.А.Н., могла быть им получена со слов Е.Н.В. и Г.С.Е., а также связана с допущениями и умозаключениями свидетел.;

Согласно заключению психофизиологической судебной экспертизы № от 30.10.2017 года:

1.Психофизиологические реакции гражданки К.М.Н. на проверочные вопросы теста № соответствуют сообщенной ранее ей информации.

В памяти гражданки К.М.Н. не имеется информации о том что, 12 января 2015 года, Жилоков Руслан Замирович, ДД.ММ.ГГГГ, участвовал статистом при проведении следственного действия, а именно при предъявлении Х.А.М. для опознания потерпевшей П.А.Н.

2. Психофизиологические реакции гражданки К.М.Н. на проверочные вопросы теста №, соответствуют сообщенной ранее ей информации.

В памяти гражданки К.М.Н. имеется информация о том, что Жилоков Р.З., ДД.ММ.ГГГГ и Калмыков Р.Р., ДД.ММ.ГГГГ, напали на семью П.З.Х. 27 декабря 2014 года.

В соответствии с заключением психофизиологической судебной экспертизы № от 30.10.2017года:

1. Психофизиологические реакции гражданки П.А.Н. на проверочные вопросы теста № соответствуют сообщенной ранее ей информации:

В памяти гражданки П.А.Н. не имеется информации о том, что 12 января 2015 года, Жилоков Руслан Замирович, ДД.ММ.ГГГГ, участвовал статистом при проведении следственного действия, а именно при предъявлении Х.А.М. для опознания потерпевшей П.А.Н.

2. Психофизиологические реакции гражданки П.А.Н. на проверочные вопросы теста №, соответствуют сообщенной ранее ей информации:

В памяти гражданки П.А.Н. имеется информация о том, что Жилоков Р.З., ДД.ММ.ГГГГ и Калмыков Р.Р., ДД.ММ.ГГГГ, напали на семью П.З.Х. 27 декабря 2014 года.

В соответствии с заключением психофизиологической судебной экспертизы № от 30.10.2017 года:

1. Психофизиологические реакции гражданки П.В.С. на проверочные вопросы теста №, соответствуют сообщенной ранее ей информации.

В памяти гражданки П.А.Н. не имеется информация о том, что 12 января 2015 года, Жилоков Руслан Замирович ДД.ММ.ГГГГ участвовал статистом при проведении следственного действия, а именно при предъявлении Х.А.М., для опознания потерпевшей П.А.Н.

2. Психофизиологические реакции гражданки П.В.С. на проверочные вопросы теста №, соответствуют сообщенной ранее ей информации:

В памяти гражданки П.В.С. имеется информация о том, что Жилоков Р.З., ДД.ММ.ГГГГ и Калмыков Р.Р. ДД.ММ.ГГГГ, напали на семью П.З.Х. 27 декабря 2014 года.

Показания заместителя генерального директора ООО «<данные изъяты>» К.А.Н. в суде и на следствии, а также начальников участков Е.Н.В. на следствии и Г.С.Е. в суде и на следствии, автор апелляционного представления считает недостоверными, так как проведенными в отношении них психофизиологическими судебными экспертизами установлено, что они дают ложные показания и искажают сведения о пребывании Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в конце декабря 2014 года в <адрес>.

В ходе проведения экспертизы Е.Н.В. собственноручно написал заявление о том, что он однозначно не может утверждать видел или нет Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в декабре 2014 года.

На изъятом в ходе выемки у свидетеля Е.Н.В. ЮСБ накопителе обнаружен файл под названием «Рабочие 15 декабря», который содержит в себе таблицу, согласно которой Жилоков Р.З. работал в ООО «<данные изъяты>» в должности дорожника в период с 09.08.2014 года по 15.12.2014 года, а Калмыков Р.Р. работал в ООО «<данные изъяты>» в должности дорожника в период с 16.06.2014 года по 15.12.2014 года.

Данное обстоятельство свидетельствует, о том, что они закончили производственные работы и покинули или могли покинуть территорию указанной организации в тот же день или после 15.12.2014 года.

Более того, сведения в указанной таблице о том, что Калмыков Р.Р. и Жилоков Р.З. покинули территорию указанной организации 15.12.2014 года или после этой даты, подтверждается заключением компьютерно-технической судебной экспертизой, поскольку было установлено, что дата последнего сохранения указанного файла и дата последнего вывода на печать - 15.12.2014 года.

Обвиняемый Калмыков Р.Р. на следствии заявил, что изъятое в его домовладении кольцо, которое в последующем было опознано потерпевшими, как похищенное у них в ходе разбойного нападения 27.12.2014 года, принадлежит его бабушке - Ка.М.М., это кольцо было куплено К.М.М. и подарено его бабушке.

Допрошенная в 2016 году следователем К.М.М. показала, что примерно 10 лет назад, то есть примерно в 2006 году, в <адрес> она приобрела в ювелирном магазине данное кольцо с футляром и подарила его Ка.М.М. Правильность показаний подтвердила в суде за исключением того, что фразу «10 лет назад приобрела кольцо» подсказал следователь, а она не придала этому обстоятельству значение.

Ка.М.М. дала аналогичные показания, сообщив, что кольцо она не носила, оно хранилось в доме, об этом показания оглашены в суде в соответствии со ст.281 УПК РФ.

Эти доводы опровергаются наличием на поверхности кольца множества царапин, а также заключением от 06.12.2016 года по оценке ювелирных изделий, согласно которому на кольце, изъятом в домовладении Калмыкова Р.Р., имеется клеймо Ростовской пробирной инспекции 2013 года выпуска, а свидетельствует, о том, что они дали ложные показания и указанное кольцо не могло быть приобретено ими и подарено в 2006 году Ка.М.М.

Полагает, что оправдывая Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. в совершении инкриминируемого преступления, суд не дал надлежащей оценки доказательствам, представленным стороной обвинения.

Со ссылкой на ст.297 УПК РФ, ст.305 УПК РФ, указывает, что суд, изложив существо предъявленного Калмыкову Р.Р. и Жилокову Р.З. обвинения, не указал обстоятельства уголовного дела, им установленные, и основания оправдания подсудимых с перечнем доказательств, их подтверждающих, а сразу перешел к изложению доказательств, добытых в ходе судебного следствия – показаний подсудимых. После этого, не давая оценку показаниям: подсудимых и не указав, с какой целью они изложены, суд перешел к изложению показаний потерпевших и других доказательств стороны обвинения и стороны защиты, без оценки каждого из них в отдельности, без сопоставления с другими доказательствами и оценки совокупности добытых доказательств в целом (стр.4 приговора).

Переходя к перечислению доказательств стороны обвинения, суд указал, что «органами предварительного расследования в обвинительном заключении указаны и положены в основу следующие доказательства, которые были предметом судебного разбирательства». Данная формулировка не отражает того, что предметом судебного разбирательства были доказательства, представленные стороной обвинения, а не перечисленные в обвинительном заключении, притом, что уголовное дело рассматривалось в соответствии с обвинением, сформулированным государственным обвинителем, а не органом предварительного расследования.

В приговоре допущены не предусмотренные уголовно-процессуальным законом выделения текста, подчеркивание, курсив, что недопустимо, поскольку оценка доказательств должна производиться в установленном УПК РФ порядке, а не посредством акцентирования отдельной части текста приговора.

О нарушениях правил оценки и составления приговора свидетельствуют фразы: «Суд также обращает внимание...», «Суд акцентирует внимание...» (стр.23), «Суд обращает особое внимание...» (стр.25) и т.д. Суд в приговоре не может акцентировать и обращать на что-то внимание, так как все представленные доказательства подлежат оценке и проверке по единым правилам.

Вопреки выводам суда о противоречивости показаний, данных потерпевшими П.В.С., К.М.Н. и П.А.Н. на предварительном следствии и в ходе судебного заседания в части описания примет преступников, перечня и описания похищенного имущества (стр.25), суд не делает категоричного вывода о том, достоверны ли эти показания, если нет, то в связи с чем. Сомневаясь в правдивости показаний потерпевших не только в части причастности к совершению преступления подсудимых, но и перечня похищенного имущества, в конце мотивировочной части приговора указывает, что судом установлено событие преступления в соответствии с обвинением, сформулированным государственным обвинителем (ч.3 ст.162 УК РФ), за исключением совершения преступления Калмыковым и Жилоковым. В таком случае суд противоречит сам себе, так как ранее, приводя оценку показаний потерпевших, указал, что они непоследовательны и противоречивы, противоречат иным доказательствам по уголовному делу,

Суд также ставит под сомнение показания потерпевших, опознавших одно из похищенных украшений, отмечая, что кольцо опознано по ранее не сообщенной примете - россыпь из 14 бриллиантов, без описания формы огранки, размера, а впоследствии не бриллиантов, а фианитов, с чем нельзя согласиться. Так, при оценке показаний потерпевших суд нарушил правила, установленные ст.87 УПК РФ и не устранил возникшие противоречия, в частности, причину, по которой сначала потерпевшая П.А.Н. указала на наличие бриллиантов в похищенных украшениях, а затем - фианитов, которые не специалист легко спутает с бриллиантами. По поводу обнаруженного у Калмыкова кольца с россыпью бриллиантов потерпевшая и ранее сообщала, что в кольце был не один камень, а несколько, что свидетельствует о внесенных в показания уточнениях. По мнению суда достаточных доказательств, подтверждающих принадлежность указанного золотого кольца и шкатулки именно потерпевшей П.А.Н., в материалах дела не имеется. В то же время, в резолютивной части приговора указывает: «женское кольцо из желтого золота пробы «585» с россыпью фианитовых мелких камней в количестве 14 штук, хранящееся в камере хранения бухгалтерии МО МВД России «<адрес>», вернуть по принадлежности потерпевшей П.А.Н. Показания свидетеля Л.Д.З. (в настоящее время помощника следователя), подтвердившей факт и результаты опознания кольца суд отверг, признав ее лицом заинтересованным. Однако не указал в приговоре, по каким основаниям признал свидетеля заинтересованным лицом, и в чем оно выражалось. Следовательно, показания Л.Д.З. незаконно исключены из круга доказательств стороны обвинения.

Учитывая, что потерпевшие допрошены, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а суд не признал их показания ложными, полагает, что суду не следовало на выявленных противоречиях формулировать вывод о недостоверности самих доказательств. При оценке объяснений, первых показаний, пояснений, данных потерпевшими в начальной стадии производства по делу суду следовало исходить из того, в каком эмоциональном состоянии находились потерпевшие, пережившие разбойное нападение, сопряженное с опасением за свои жизнь и здоровье, за жизнь и здоровье несовершеннолетних детей.

При таких обстоятельствах, отсутствие надлежащей оценки показаниям потерпевших с точки зрения достоверности ставят под сомнение обоснованность оправдания подсудимых, что является существенным нарушением требований ст.305 УПК РФ.

В ходе предварительного следствия 19.03.2015 года с участием П.А.Н. произведён осмотр металлического лома, изъятого при осмотре места происшествия в доме П.З.Х., а также косметички и предметов, обнаруженных в окрестностях <адрес>, при котором П.А.Н. показала, что именно данная косметичка похищена при разбойном нападении вместе с золотыми изделиями, а также опознала лом (стр.42).

Этот протокол осмотра предметов от 19 марта 2015 года, произведенный с участием потерпевшей П.А.Н., признан судом недопустимым доказательством ввиду того, что на представленных в судебном заседании предметах отсутствовали первоначальные бирки, на имеющихся бирках отсутствовала печать, сами предметы опечатаны раздельно.

Вместе с тем, данное обстоятельство не опровергает содержания и результатов самого протокола опознания, которое должно было быть оценено и учтено при вынесении приговора.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Оценивая показания свидетеля Н.А.И., оперативного уполномоченного ОУР МО МВД России «<адрес>», который в 2015 при проведении оперативно-розыскных мероприятий по разбойному нападению на П.З.Х., проверяя причастность Калмыкова и Жилокова к совершенному преступлению, предъявил потерпевшим их фотографии, суд пришел к выводу о незаконности повторного опознания подсудимых, усмотрев нарушение в действиях должностных лиц ст. 89 УПК РФ и ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ-144), что является необоснованным.

Так, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности помимо прочего проводится такое мероприятие, как отождествление личности (ст. 6 ФЗ- 144). Одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие возбужденного уголовного дела (ст. 7 ФЗ- 144).

Вместе с тем, суд не установил, что Н.А.И. при проведении оперативно-розыскного мероприятия не был уполномочен на проведение таких действий и, что Н.А.И. действовал в рамках возбужденного уголовного дела о разбойном нападении.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 15.04.2008 № 312- О-О проводимое в рамках ОРД отождествление личности и уголовно­процессуальные действия по задержанию подозреваемого осуществляются в разных правовых режимах, и имеют самостоятельные правовые основания, предусмотренные соответственно ФЗ- 144 и УПК РФ. Отождествление личности относится к мерам проверочного характера с целью установления лиц, причастных к преступной деятельности, путем не процессуального опознания по идентифицирующим признакам.

Исходя из смысла указанного Определения, предъявление для опознания не предусмотрено федеральным законом №144, так как оно может иметь место в порядке и по основаниям, предусмотренным ст.193 УПК РФ, который предусматривает обязательное составление протокола опознания.

Доказательства, полученные в соответствии со ст. 193 УПК РФ, должны быть признаны доказательствами, полученными в соответствии с УПК РФ.

В ходе судебного разбирательства заключения судебных психофизиологических экспертиз и показания эксперта были признаны судом недопустимыми доказательствами, но, несмотря на это, суд положил их в основу оправдательного приговора.

В настоящее время результаты психофизиологических исследований не являются доказательствами в понимании доказательств, допустимых при разрешении уголовных дел. Тем не менее, суд в приговоре ссылается на показания эксперта Н.М.Л., которая провела судебные психофизиологические экспертизы, фактически изложив в показаниях не процедуру назначения и проведения таких исследований, а сведения, полученные от испытуемых в ходе данных исследований. То есть, признавая эти сведения показаниями эксперта, суд нарушает требования ст. 57 и ст. 282 УПК РФ в той части, что эксперт, давший заключение в ходе предварительного расследования, вызывается в суд не для дачи показаний по обстоятельствам совершенного преступления, а для допроса, цель которого разъяснение и дополнение данного им заключения.

В нарушение требований уголовно-процессуального закона суд не дал должной оценки и не устранил противоречия в показаниях, данных свидетелем К.А.Н. на предварительном следствии и в суде. Из показаний, данных свидетелем на предварительном следствии, следует, что ему неизвестно, когда Жилоков и Калмыков покинули территорию ООО «<данные изъяты>» (<адрес>), где они работали, но расчет с Калмыковым был произведен не ранее 27.12.2014 года, а с Жилоковым не ранее 29.12.2014 года. Из его же показаний в суде усматривается, что работы были завершены к 25.12.2014 года, но до 28.12.2014 года все занимались покраской автомобилей. Окончательный расчет со всеми был произведен 27.12.2014 года и все разъехались по домам. Свидетель подтвердил, что договоры с Жилоковым и Калмыковым не заключались, и они находились на испытательном сроке.

Не дана надлежащая оценка и показаниям свидетеля Г.С.В., которые суд посчитал аналогичными показаниям К.А.Н., как на предварительном следствии, так и в суде, хотя в суде Г.С.Е. показал, что полный расчет был начат 27.12.2014 года и выплата продолжалась в течение двух дней. В этой части показания Г.С.Е. не соответствуют показаниям К.А.Н.. Таким образом, ни один из свидетелей конкретно не сообщил, какого числа был произведен расчет с Калмыковым и Жилоковым, хотя эти сведения были существенны для разрешения дела.

Согласно приговору, свидетели К.А.А., К.М.М., О.С.А. на предварительном следствии показали, что 27.12.2014 года Калмыков находился в <адрес>; свидетели Б.О.Б. и П.М.Х. показали, что 29.12.2014 года Калмыков ехал из <адрес> в <адрес> и по пути следования передал на хранение водителю автобуса П.З.Х. 200 000 рублей, которые тот 30.12.2014 года в <адрес>, остановив автобус, передал своим родителям.

Следует отметить, что перечисленные свидетели, в том числе работавшие в ООО «<данные изъяты>» вместе с Калмыковым и Жилоковым, дали показания о нахождении в <адрес> 27.12.2014 года только Калмыкова, но не Жилокова.

Свидетель К.А.Х. на предварительном следствии показал, что 27.12.2014 года и Калмыков и Жилоков находились на территории указанного ООО. Такие же показания в суде дали свидетели А.А.В., Ш.А.М. Противоречие между показаниями свидетелей, которые, с одной стороны, подтверждают нахождение в <адрес> только Калмыкова, с другой стороны, и Калмыкова и Жилокова, суд не устранил, но истолковал их в пользу подсудимых.

Свидетель Г.З.В. показал, что 27.12.2014 года Калмыков и Жилоков находились в <адрес>, а 29.12.2014 года из <адрес> уехал Калмыков, Жилоков - 30.12.2014 года, но в приговоре не отражено, из какого источника Г. получил эти сведения. Согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, является недопустимым доказательством.

Допрошенные судом свидетели стороны защиты К.А.Р., К.И.Х., Т.А.Х., К., Ж.А.З., Ц.Х.Н., П.З.Х. близкие родственники и друзья подсудимых, однако суд, необоснованно признав свидетелей стороны обвинения (например, Л.) заинтересованными лицами, таковыми лицами не признал вышеперечисленных свидетелей стороны защиты. В сложившейся ситуации суд оценил представленные ему доказательства (из тех, которые были оценены) необъективно, в пользу подсудимых, ущемив при этом права потерпевших.

Согласно показаниям свидетеля А.В.Б., 12.01.2015 года он и подсудимый Жилоков участвовали в качестве статистов в процедуре опознания Х.А.М.. В показаниях, данных в ходе предварительного следствия, и на очных ставках он пояснил, что путем уговоров его вынудили подписать протокол. Однако какие именно показания А.В.Б. давал на предварительном следствии, кто и каким образом уговорил его подписать протокол, в приговоре не отражено, хотя суд вне зависимости от позиций сторон обязан был проверить достоверность показаний А.В.Б..

Без оценки значимости для данного уголовного дела приведены показания свидетеля М.А.В., который показал, что неоднократно участвовал в качестве понятого в мероприятиях по изъятию оружия и наркотических средств. Он знаком с публикацией на сайте «<данные изъяты>» о том, что в 2016 году в Северо-Кавказском окружном военном суде было заявлено, что он в качестве понятого участвовал в следственных действиях в Кабардино-Балкарской Республике по 18 уголовным делам, имел непогашенную судимость за групповую кражу, то есть не может быть независимым от правоохранительных органов.

Вместе с тем, сама по себе публикация на сайте о его неоднократном участии в качестве понятого при проведении следственных действий по другим уголовным делам не свидетельствует о его заинтересованности в исходе данного дела, неблагоприятном для подсудимых. Процессуальный статус понятого определен ст. 60 УПК РФ и к лицам, которые не могут быть понятыми, М.А.В. не относится. Ссылаясь на показания М.А.В., суд должен был привести конкретные данные, подтверждающие обоснованность предположения о недостоверности показаний свидетеля. Таких ссылок обжалуемый приговор не содержит, а искажение обстоятельств, ставших предметом судебного исследования, и неверное толкование содержания доказательств привело суд к необоснованному выводу о невиновности подсудимых.

В силу ч.4 ст.29 УПК РФ, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены нарушения закона, допущенные при производстве предварительного следствия, суд вправе вынести частное постановление.

Вопреки этой норме закона суд на выявленные, с его точки зрения, нарушения закона обратил внимание соответствующих должностных лиц не частным постановлением, а приговором, изложив в нем сведения и обстоятельства, не имеющие значения для рассмотренного уголовного дела (исследование материала, выделенного по факту обнаружения при обыске наркотических средств, указание на то, что в течение трех лет по материалу целенаправленная работа не проводилась).

В приговоре приведено в качестве доказательства протокол обыска от 16.04.2016 года, согласно которому с места жительства подсудимого Калмыкова изъяты, впоследствии опознанные потерпевшей К.М.Н. брюки, в которых был Калмыков во время разбойного нападения, полимерный пакет с таблетками, деревянная бита, марихуана, гашишное масло и др.

Относительно наркотических средств указано, что 21.04.2016 года материал выделен в отдельное производство в отношении неустановленного лица, и «До настоящего времени уголовное дело по данному факту остается без должного внимания правоохранительных органов, по нему не принято процессуальное решение».

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вопреки уголовно-процессуальному закону, суд вторгся в обсуждение обстоятельств, не включенных в обвинение, предъявленное Калмыкову и Жилокову, не мотивировал, по каким основаниям посчитал необходимым сослаться в приговоре на нерешенность вопроса в части незаконного оборота наркотических средств при том, что материал по данному факту выделен в отдельное производство.

Недопустимым доказательством судом признан также протокол опознания брюк, изъятых в ходе обыска в домовладении Калмыкова Р.Р., ввиду того, что другие брюки, среди которых они были предъявлены для опознания, существенно отличались.

Вместе с тем, согласно ч. 6 ст. 193 УПК РФ предмет предъявляется для опознания в группе однородных предметов в количестве не менее трёх. В данном случае указанные требования были соблюдены, брюки предъявлены среди других брюк такого же цвета, схожих по размерам и виду.

Аналогичным образом не обоснованно судом признан недопустимым доказательством протокол опознания кольца ввиду того, что оно отличалось количеством камней, что является предположением суда и ни на чем не основанных умозаключениях, поскольку в показаниях потерпевших в этой части существенных противоречий нет.

Как указано выше, по мнению суда доказательств, подтверждающих принадлежность золотого кольца и шкатулки именно потерпевшей П.А.Н., недостаточно. При этом, в приговоре не отражено, признаны ли показания потерпевших, свидетелей доказательствами, если нет, то по каким причинам.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы. В нарушение данной нормы закона суд сослался на протокол опознания Х.А.М. от 12.01.2015 года и, указав, что данный протокол следователем признан недопустимым доказательством 26.12.2017 года, использовал недопустимое доказательство при оценке допустимых, положенных в основу приговора.

Нельзя согласиться с выводами суда о том, что при проведении обыска были нарушены права Калмыкова Р.Р. на защиту, о чем, по мнению суда, свидетельствует отсутствие в объяснении отметок о разъяснении ему права на защиту. При проведении обыска Калмыкову Р.Р. были разъяснены предусмотренные законом права, в том числе и право на приглашение защитника, что подтверждается его подписью в протоколе обыска. При этом каких-либо ходатайств, с просьбой предоставить возможность пригласить адвоката не поступало, а оснований, предусмотренных ст. 49 УПК РФ для обязательного привлечения защитника на данном этапе не имелось, поскольку Калмыков на момент начала обыска не был признан подозреваемым в совершении преступления.

Указанный протокол обыска суд признал порочным по причине того, что: при описании изъятого на одном из пакетов (пакет №) прикреплена бирка с удостоверяющей надписью и оттиском печати, на которой имеются подписи следователя и понятых и отсутствует запись о том, что такие бирки были прикреплены на все пакеты; в тексте имеются исправления и дописки, исполненные пишущим средством с красителем другого цвета; разнородные предметы упакованы в один и тот же пакет (кольцо и маслянистое вещество); при изъятии предметов не принимал участие эксперт-криминалист, а также не принимались меры по фиксации возможных следов. Вывод суда не основан на нормах уголовно-процессуального закона.

Отсутствие в протоколе отметок о прикреплении к изъятым и упакованным предметам и веществам бирок тогда, как их наличие в приговоре не подвергнуто сомнению, значения для оценки протокола в целом не имеют, также как выполнение текста в протоколе пишущим средством с красителем другого цвета.

Участие эксперта-криминалиста при изъятии предметов и веществ во время обыска не признается УПК РФ обязательным и не влечет за собой признания доказательства недопустимым. Изложенное свидетельствует о том, что нарушений требований уголовно-процессуального закона при обыске допущено не было.

Постановлением Прохладненского районного суда от 18.04.2016 года обыск признан законным и обоснованным, решение вступило в законную силу.

Вместе с тем суд, при рассмотрении уголовного дела по существу, признал протокол обыска недопустимым доказательством, при этом необоснованно сославшись на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 года № «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», Международную практику, не приняв во внимание фактические обстоятельства уголовного дела и их отличие от тех случаев, которые описаны в названных документах.

Проведение обыска в условиях безотлагательности было предметом судебного исследования - обыск признан законным. Каких-либо доказательств, объективно свидетельствующих об ошибочности решения суда, принятого по итогам рассмотрения уведомления о произведенном следственном действии, в приговоре не приведено.

Не корректно указание суда на то, что «...момент начала обыска совпал с моментом фактического задержания Калмыкова Р.Р., так как сразу же после окончания обыска он в наручниках под стражей был доставлен в отдел полиции».

Момент начала обыска и момент фактического задержания не могли совпасть, поскольку ограничение свободы Калмыкова было осуществлено по окончании обыска, и доставлен он был в отдел полиции не без оснований, а для продолжения процессуальных действий с его участием. Причем, протоколы допросов (опросов) Калмыкова суд не признал недопустимыми доказательствами, а значит, они получены с соблюдением норм УПК РФ.

Считает, что выводы суда о том, что Калмыков стал фактически подозреваемым с началом обыска, а при доставлении в отдел полиции являлся задержанным, несостоятельны. Последний приобрел статус подозреваемого с момента составления протокола задержания 17.04.2016 года в 03:00.

Несостоятельны и выводы суда о том, почему сотрудники правоохранительных органов <адрес> для производства следственных действий в <адрес> «искали» понятых в <адрес>, поскольку ст. 60 УПК РФ не предусматривает ограничений для привлечения лиц к участию в следственных мероприятиях в качестве понятых.

В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Согласно ст.307 УПК РФ, п.41 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре», приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях.

Согласно п.6 указанного постановления в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

По его мнению, указанные требования закона при постановлении оправдательного приговора судом не выполнены. Согласно приговору остались явные, очевидные сомнения в невиновности обоих подсудимых ввиду нарушения правил оценки доказательств, поскольку анализ приговора в равной степени приводит к выводам о виновности Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З.

В нарушение требований ч.2 ст. 305 УПК РФ в оправдательный приговор суда включены формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданного.

Так, в тексте приговора, повсеместно допущены взаимоисключающие формулировки, как: «имеются и другие требующие внимания обстоятельства» (стр. 14); «есть основания сомневаться в объективности понятого» (стр.40); «суд обращает внимание» (стр. 18), при этом не понятно к кому обращается суд, чье внимание обращает; «суд полагает, что мотивировка сокрытия своих подозрений от сотрудников полиции неубедительна» (стр. 17); «отсутствие идентифицирующих признаков и источника происхождения делает эту фотографию неполноценным доказательством по свойству относимости» (стр. 19). Подобных выражений в приговоре значительное количество.

Помимо изложенного, в основу оправдательного приговора суд положил якобы отсутствие подсудимых по месту жительства в момент совершения преступления и нахождение их в <адрес>, ссылаясь на анализ биллинговых соединений.

Вместе с тем, указанная информация не запрашивалась судом официально, а представлена стороной защиты в отсутствие сведений о происхождении.

Судом приняты за основу показания подсудимых, их родственников и друзей о том, что Калмыков Р.Р. пользовался телефоном с номером №, зарегистрированным и находившимся, согласно биллинговых данных в <адрес>, О.С.А., который якобы ехал в одном автобусе <адрес> с Калмыковым, пользовался телефоном с номером №, а отец Калмыкова Р.Р. - К.Р.М. телефоном с номером №.

Приводя сведения о неоднократных соединениях номеров №, принадлежащего Калмыкову Р.Р. и №, зарегистрированного за О.С.А., а также номера № О.С.А. с номером № К.Р.М. суд сделал вывод о том, что Калмыков Р.Р. находился в <адрес>. Вместе с тем, из распечаток соединений не имеется ни одного соединения между номером, якобы находившимся в пользовании Калмыкова Р.Р. с номером его отца К.Р.М. и другими членами его семьи. С учетом представленных Калмыковым Р.Р. сведений, что он приобрел симкарту с указанным номером в отсутствие паспорта, без надлежащего оформления, нелегально, иных достоверных доказательств о принадлежности ему указанного номера не имеется.

Кроме того, распечатку соединений указанного телефонного номера получил сам Калмыков Р.Р. в неустановленном месте, соответствующие данные не запрашивались судом в установленном законом порядке.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, разбойное нападение было совершено неустановленными лицами. Однако о степени участия либо неучастия в нем Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. речи нет. В приговоре отсутствуют выводы о том, где они находились в период совершения преступления и чем занимались.

Полагает, что весь текст приговора посвящен попытке реабилитации Калмыкова Р.Р.

В нем практически отсутствуют доказательства невиновности Жилокова Р.З. В приговоре отражен лишь вывод суда о том, что Жилоков Р.З. находился в <адрес>, но не приведено на основании каких доказательств им сделано такое заключение.

С учетом изложенного считает, что выводы суда об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ в действиях Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. При вынесении приговора судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно- процессуального закона.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, выслушав мнение прокурора Маргушева А.В., объяснения потерпевших П.А.Н.., К.М.Н., поддержавших доводы апелляционного представления; объяснения оправданных Калмыкова Р.Р., Жилокова Р.З., выступления их защитников - адвокатов Д.Р.Х., Х.А.А., просивших приговор оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона. При этом приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства.

Согласно требованиям ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке среди других являются такие, как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с требованиями ст. 305 УПК РФ при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предъявленного обвинения; излагаются обстоятельства дела, установленные судом; приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие и в частности сведения, указывающие на отсутствие причастности лица к совершению преступления. Кроме того, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения. Включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается. При этом выводы суда о несостоятельности тех или иных доказательств должны быть основаны на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в совокупности.

Оправдательный приговор в отношении Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. ни по форме, ни по содержанию, не отвечает указанным требованиям ст. 305 УПК РФ.

Суд первой инстанции должен был, но не изложил в его описательно-мотивировочной части существо предъявленного Калмыкову Р.Р. и Жилокову Р.З. обвинения со ссылкой на доказательства, представленные стороной обвинения; не изложил в приговоре, какие обстоятельства конкретно установлены судом; не привел мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения; выводы суда о несостоятельности доказательств, в частности, показаний потерпевших, протокола обыска от 16.04.2016 года по месту жительства Калмыкова Р.Р., протоколов опознания изъятых в ходе этого обыска - брюк Калмыкова Р.Р. и золотого кольца, не основаны на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в совокупности.

Проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также путем установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанные требования закона при постановлении приговора по настоящему уголовному делу в полной мере судом первой инстанции выполнены не были, что повлияло на законность и обоснованность приговора.

В ходе судебного разбирательства суд односторонне подошел к оценке доказательств, не рассмотрел каждое доказательство в отдельности, а также в их совокупности, как этого требует закон.

Тем самым, в нарушение ст. 87 УПК РФ, суд при проверке доказательств, полученных в судебном заседании, не сопоставил их с другими имеющимися в уголовном деле доказательствами, а также необоснованно отверг иные доказательства, подтверждающие проверяемые доказательства.

Делая вывод о невиновности Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. на основании выдвинутых им доводов об их нахождении в городе <адрес> в день совершения преступления, в котором их обвиняют, суд до конца не проверил, соответствуют ли действительности такие их показания, не сопоставил эти показания с другими, имеющимися в уголовном деле доказательствами, в частности, с показаниями потерпевших по делу.

Согласно ст.307 УПК РФ, разъяснениям п.6, п.41 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре», приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях; в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого

По приговору остались явные, очевидные сомнения в невиновности как Калмыкова Р.Р., так и Жилокова Р.З. ввиду нарушения правил оценки доказательств.

В нарушение требований ч.2 ст. 305 УПК РФ в оправдательный приговор суда включены формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданных.

В тексте приговора допущены не предусмотренные УПК РФ для приговора формулировки: «имеются и другие требующие внимания обстоятельства» ( л. 14); «есть основания сомневаться в объективности понятого» ( л. 40); «суд обращает внимание» (л. 18), «суд полагает, что мотивировка сокрытия своих подозрений от сотрудников полиции неубедительна» (л. 17).

Судебная коллегия при изложенных обстоятельствах соглашается с доводами государственного обвинителя и прокурора в суде апелляционной инстанции о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и о существенном нарушении судом уголовно-процессуального закона.

Постановленный в отношении Калмыкова Р.Р. и Жилокова Р.З. оправдательный приговор не может быть признан законным и обоснованным. Судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства всесторонне, полно, объективно провести судебное разбирательство, тщательно исследовать и оценить доказательства, представленные сторонами, и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, суд апелляционной инстанции не рассматривает по существу иные доводы, указанные в апелляционном представлении, поскольку они подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции в ином составе суда.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Апелляционное представление удовлетворить.

Приговор Прохладненского районного суда КБР от 31 декабря 2019 года в отношении Калмыкова Романа Радионовича и Жилокова Руслана Замировича отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Калмыкову Р.Р. и Жилокову Р.З. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Председательствующий К.К. Мамишев

Судьи: Т. Н. Багова

С.М. Хацаева