Решение по делу № 7У-9531/2020 [77-2406/2020] от 03.08.2020

№ 77-2406/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Челябинск    18 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н.,

судей Нарской М.Ю., Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Петровец А.А.,

с участием прокурора Волковой И.В.,

осужденного Селиванова С.М. (в режиме видеоконференц-связи), защитника – адвоката Сеначина С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Селиванова С.М. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 24 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 30 августа 2019 года, в соответствии с которыми

    СЕЛИВАНОВ Сергей Михайлович, родившийся <данные изъяты>, несудимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12 июля 2018 года) к лишению свободы на срок 8 лет, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 28 июня 2018 года) к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний – окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 24 июня 2019 года с зачетом в срок наказания:

- времени содержания под стражей с 12 июля 2018 года по 30 октября 2018 года и с 24 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ;

- периода нахождения под домашним арестом с 31 октября 2018 года по 26 декабря 2018 года и действия меры пресечения в виде запрета определенных действий с 26 декабря 2018 года по 21 января 2019 года на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ и п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом и действия меры пресечения в виде запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменен:

переквалифицированы действия Селиванова С.М. по преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

исключена из резолютивной части приговора ссылка на ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы; выступления осужденного Селиванова С.М. и адвоката Сеначина С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Волковой И.В., полагавшей судебные решения подлежащими изменению в части зачета в срок лишения свободы времени нахождения под домашним арестом, судебная коллегия

установила:

Селиванов С.М., с учетом внесенных в апелляционном порядке в приговор изменений, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой 17,84 г, частей растений конопля (растение рода Cannabis) массой 8,54 г и 30,3 г, и растений конопля (растение рода Cannabis) массой 274,6 г, содержащих наркотическое средство, то есть в крупном размере.

Согласно судебным решениям, преступление совершено в период с апреля 2018 года по 12 июля 2018 года в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Селиванов С.М. ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений, полагая их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. В обоснование жалобы ссылается на то, что выводы эксперта в заключении от 25 июля 2018 года № 5160 противоречат данным, указанным в справке о предварительном исследовании от 13 июля 2018 года, согласно которой масса 10 кустов конопли составила 160,5 грамма; пояснения эксперта <данные изъяты> допрошенной в судебном заседании, о допущенной ошибке при составлении справки об исследовании в связи с большим объемом исследований, находит не соответствующими действительности, опровергая их ссылкой на копию журнала регистрации поступивших на исследование материалов, из которой следует, что в тот период на исследование поступила лишь одна коробка с вещественным доказательством; вес 10 кустов конопли – 360,5 грамма также не соответствует массе растений, указанной в экспертизе 362,1 грамма, окончательный вес подсушенных кустов конопли экспертом не указан.

Не соглашаясь с массой указанного в заключении эксперта наркотического средства, осужденный ссылается на заключение специалиста <данные изъяты> согласно которому при полном высушивании масса растения уменьшается на 65-90%, а при искусственной сушке при температуре 110 градусов при дальнейшем хранении масса собранных любых растений, в том числе конопли, должна уменьшиться на количество удаленной из растения влаги естественным и искусственным способом, обращает внимание, что с 13 по 25 июля 2018 года вещественные доказательства, запечатанные в картонную коробку, хранились в сейфе в кабинете следователя, 25 июля 2018 года на судебно-химическую экспертизу представлено 10 слегка влажных на ощупь растений зеленого цвета массой 362,1 грамма, что по внешнему виду и состоянию соответствует свежесрезанным растениям и массой, превышающей первоначальный вес. По мнению осужденного, данное обстоятельство свидетельствует о фальсификации доказательств, их недопустимости. Полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о его виновности в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере не подтверждены доказательствами.

Кроме того, ссылаясь на совершение впервые преступления, наличие до задержания работы и стабильного дохода, наличие малолетних детей и на иждивении неработающей в силу ухода за ребенком супруги, написание явки с повинной и сотрудничество со следствием, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание.

Обращает внимание на ухудшение вопреки требованиям ст. 10 УК РФ его положения зачетом периода нахождения под домашним арестом из расчета два дня нахождения за один день лишения свободы, а также ввиду неприменения положений ст. 64 УК РФ.

Просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, снизить срок наказания, произвести зачет времени нахождения под домашним арестом и запрета определенных действий в срок наказания из расчета один день за один день.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам кассационной жалобы анализ материалов уголовного дела показал, что виновность осужденного Селиванова С.М. в преступлении установлена доказательствами, получившими надлежащую в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ оценку в приговоре. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд в приговоре привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Количество наркотического средства, объем растений марихуаны и ее частей, составляющий крупный размер, подтвержден заключениями эксперта, обоснованно признанными допустимыми доказательствами.

Суд дал оценку и заключению специалиста, на которое ссылается осужденный в своей жалобе, о том, что объектами исследования в справке и заключении эксперта являлись разные растения, и обоснованно пришел к выводу, что оно не опровергает выводов эксперта в заключении. Расхождения и противоречия в справке об исследовании и в заключении №5160 от 25 июля 2018 года относительно массы кустов растений конопли, изъятых в ходе обыска по месту проживания Селиванова С.М., устранены судом посредством допроса эксперта <данные изъяты> объяснившей причину указания в справке об исследовании меньшей массы растений конопля допущенной ею технической ошибкой.

В свою очередь масса десяти растений Конопля экспертом определена на основании соответствующих методических рекомендаций, информационных писем ЭКЦ МВД России. Каких-либо сомнений в том, что объем растений, изъятых при обыске, соответствует объему растений, поступивших на экспертное исследование, не имеется. Не устранённые судом сомнения, свидетельствующие о порочности экспертного заключения, не установлены. Основания ставить под сомнение заключение эксперта №5160, согласно которому масса десяти растений конопля (растение рода Cannabis), изъятых в ходе обыска, составила 274,6 г, отсутствуют.

Кроме того, как установлено судом, подтверждено материалами уголовного дела и не оспорено стороной защиты, изъятые в ходе обыска, проведенного по месту жительства Селиванова С.М., 10 кустов растений конопля после их исследования экспертом <данные изъяты> были упакованы и впоследствии в той же упаковке представлены на экспертизу. При этом целостность упаковки нарушена не была, масса десяти растений, представленных на экспертизу, составила 362,1 г. В целях определения массы экспертом указанные растения подвергались высушиванию при температуре 110 C до постоянной массы, составившей после высушивания 274,6 г.

Каких-либо неустраненных несовпадений, которые служили бы основанием для вывода об искусственном увеличении массы изъятых у Селиванова С.М. растений конопля после их исследования экспертом Новиковой Н.П. либо ином способе фальсификации указанного доказательства, и, как следствие, признания экспертного заключения недопустимым и недостоверным доказательством, не имеется.

Действиям осужденного, с учетом внесенных в приговор изменений, дана верная юридическая оценка.

Наказание Селиванову С.М. назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствия отягчающих обстоятельств, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, определено в пределах ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ. Оснований для его смягчения не имеется.

Между тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судами первой и апелляционной инстанций допущены такого рода нарушения, выразившиеся в неправильном применении Общей части УК РФ.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть принято решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения, в том числе в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ.

В приговоре срок нахождения Селиванова С.М. под домашним арестом с 31 октября 2018 года по 26 декабря 2018 года зачтен в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы со ссылкой на ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, введенной в действие после даты преступления, за совершение которого Селиванов С.М. осужден.

Суд апелляционной инстанции с таким решением суда согласился.

Между тем, в соответствии со ст. 72 УК РФ правила зачета наказания, в том числе предусмотренные ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, относятся к предмету уголовно-правового регулирования. В связи с этим вопросы действия указанной нормы во времени должны разрешаться на основании ст. ст. 9 и 10 УК РФ.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, действующие с 14 июля 2018 года, предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ, когда законом предусматривался зачет времени нахождения под домашним арестом из расчета один день за один день лишения свободы, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

Преступление осужденным Селивановым С.М. совершено в период с апреля 2018 года по 12 июля 2018 года. С учетом изложенного и в силу ст. 10 УК РФ время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Из материалов уголовного дела следует, что Селиванов С.М. содержался под стражей с 13 июля 2018 года по 30 октября 2018 года, а затем находился под домашним арестом с 31 октября 2018 года по 26 декабря 2018 года, когда мера пресечения была изменена на запрет определенных действий, после чего с 21 января 2019 года изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Время нахождения Селиванова С.М. под домашним арестом с 31 октября 2018 года по 26 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть в нарушение требований ст. 10 УК РФ, чем безусловно ухудшено положение осужденного.

Вышеуказанные обстоятельства, свидетельствующие о допущенном судом первой инстанции нарушении уголовного закона и оставленные судом апелляционной инстанции без внимания, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ расценивается как существенное нарушение закона, повлиявшее на исход дела, поскольку влияет на срок наказания, подлежащий отбытию осужденным.

Указанное нарушение уголовного закона устранимо в суде кассационной инстанции, в связи с чем доводы кассационной жалобы подлежат частичному удовлетворению, а состоявшиеся по делу приговор и апелляционное определение – изменению по вышеприведенным основаниям.

В остальной части приговор и апелляционное определение являются законными, обоснованными и справедливыми.

Порядок зачета в срок лишения свободы периода действия меры пресечения в виде запрета определенных действий судом не нарушен, соответствует положениям п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 24 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 30 августа 2019 года в отношении СЕЛИВАНОВА Сергея Михайловича изменить:

на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом в период с 31 октября 2018 года по 26 декабря 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи