Решение по делу № 22-2411/2022 от 10.11.2022

Судья Бычихина Л.Н. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Махачкала 29 ноября 2022 г.

Верховный Суд Республики Дагестан в составе:

председательствующего Гимбатова А.Р.,

при секретаре судебного заседания Шахбанове М.М.,

с участием прокурора Бабаханова Т.Ф.,

потерпевшей ФИО8,

защитника осужденного Курбанова Р.А. – адвоката Гаджимагомедова С.К.,

защитника осужденной Мусаевой И.М. – адвоката Магомедова М.И.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней защитника-адвоката Гаджимагомедова С.К. в интересах осужденного Курбанова Р.А. на приговор Кизлярского районного суда от <дата>, которым ФИО1 и ФИО2 осуждены по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступления адвоката Гаджимагомедова С.К., просившего приговор суда в отношении осужденного Курбанова отменить, уголовное дело возвратить прокурору, адвоката Магомедова М.И., просившего приговор в отношении осужденной Мусаевой И.М. оставить без изменения, потерпевшей ФИО8, просившей приговор суда отменить, назначив реальное наказание осужденным, мнение прокурора Бабаханова Т.Ф., полагавший приговор суда, подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней, без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Кизлярского районного суда г. Махачкалы от <дата>:

ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> РД, гражданин РФ, с высшим образованием, военнообязанный, женатый, на иждивении имеющий 2 несовершеннолетних детей (возраст 16 и 7 лет), временно не работающий, зарегистрированный по адресу: РД, <адрес>, ранее не судимый, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 1 (один) год 6 (шесть) месяцев лишения свободы, без ограничения свободы условно, с испытательным сроком 1 (один) год 6 (шесть) месяцев, с возложением обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Испытательный срок Курбанову Р.А. исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок засчитано время, прошедшее со дня провозглашения приговора (ч. 3 ст. 73 УК РФ),

ФИО2, <дата> рождения, уроженка <адрес> Грузинской АССР, гражданка РФ, с образованием 5 классов, невоеннообязанная, замужняя, на иждивении имеет 6 несовершеннолетних/малолетних детей (возраст 14, 12, 10, 7, 4 и 2 года), официально не трудоустроена, домохозяйка, зарегистрирована и проживает по адресу: РД, <адрес>, инвалид 2 группы - психическое заболевание, состоит на Д-учете у врача-психиатра, на Д - учете у врача-нарколога не состоит, ранее не судимая, обвиняемая в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, признана виновной и осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 25 000 (двадцать пять тысяч) рублей.

На основании ч. 3 ст. 46 УК РФ уплата штрафа в сумме 25 000 (двадцать пять тысяч) рублей рассрочена на 1 (один) год с уплатой ежемесячно в счет штрафа по 2083 (две тысячи восемьдесят три) рубля 33 (тридцать три) копейки.

Срок отбытия наказания Мусаевой И.М. исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Согласно приговору суда Курбанов Р.А. и Мусаева И.М. совершили покушение на мошенничество, то есть совершение лицом умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, по квалифицирующим признакам - группой лиц по предварительному сговору и с причинением значительного ущерба гражданину при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней защитник-адвокат ФИО10 в интересах Курбанова Р.А. просит приговор Кизлярского районного суда от <дата> отменить, вернуть уголовное дело прокурору.

В обоснование доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней указывает, что судом были проигнорированы разъяснения ВС РФ, содержащиеся в п. 1 ПП № от <дата> «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)».

Требования состязательности и равноправия сторон, предусмотренные ст. 15 УПК РФ, судом были нарушены, так <дата> в ходе очередного судебного заседания, стороной защиты были заявлены письменные ходатайства, из которых было удовлетворено только ходатайство об истребовании сведений из Минстроя РД, в удовлетворении остальных ходатайств было отказано, без указания мотивов отказа.

<дата> в ходе очередного судебного заседания после того, как суд перешел к исследованию доказательств стороны защиты, им было заявлено письменное ходатайство об оглашении 19 документов, при этом было уточнено, что оглашение данных документов необходимо для использования имеющихся в них сведений в ходе прений.

Судом данное ходатайство было удовлетворено частично, постановлено огласить только два документа - постановление о возбуждении уголовного дела и ответ из Минстроя РД, в оглашении остальных документов, имеющихся в материалах уголовного дела, было отказано, причем без указания мотивов отказа.

Суд ограничил право стороны защиты представлять свои доказательства по уголовному доказательства, в том числе и протокол судебного заседания от <дата>, отказав в удовлетворении ходатайства, согласившись с позицией гособвинителя о том, что протокол судебного заседания не является доказательством.

Оглашенный ответ Минстроя РД поступил на запрос суда по ходатайству защиты, между тем указанное доказательство для оглашения судом было передано стороне обвинения, нарушив тем самым порядок исследования доказательств по делу и выразив свое отношение к указанному доказательству - как доказательство стороны обвинения.

Вследствие нарушения судом принципов равноправия и состязательности сторон, защита была лишена возможности обосновать свою позицию о невиновности его подзащитного Курбанова Р.А.

Согласно протоколу судебного заседания от <дата>, суд первой инстанции, в нарушение требований ч. 1 ст. 291 УПК РФ, по окончании исследования представленных сторонами доказательств, не опросил стороны, желают ли они дополнить судебное следствие, а ограничился тем, что после оглашения постановления о возбуждении уголовного дела, уточнил, имеются ли дополнительные ходатайства и объявил об окончании судебного следствия.

В ходе прений по делу им ставился вопрос о возврате настоящего уголовного дела прокурору, т.к. вывод суда о том, что включение Демешевой в список заявителей, имеющих право на получение субсидий в приоритетном порядке в 2020 году, и список является документом, удостоверяющим право заявителя на получение субсидии, опровергается установленными в ходе настоящего судебного разбирательства обстоятельствами.

В тексте уведомления, направленном Минстроем РД Демешевой, прямо указано об отсутствии у последней права на получение субсидии и возвращении представленных материалов. Факт отказа в предоставлении субсидии подтвердила и сама Демешева в ходе допроса в суде.

Судом не дана надлежащая оценки показаниям свидетеля ФИО11, положенные в основу обвинения, прямо противоречащие требованиям постановления №.

В постановлении № нет ни единого слова о том, что в связи с нехваткой денежных средств решение вопроса о выдаче или отказе в выдаче Свидетельства на получение субсидии в текущем году переносится на следующий год.

Суд в приговоре в обоснование своих выводов сослался на голословные показания потерпевшей Демешевой о том, что «она получила письмо о том, что ее поставили в очередь, она была 8 в очереди. Потом пришло второе письмо, что в этом году деньги закончились, и ее переводят на следующий год, и была указана уже другая сумма, которая была больше».

Письма, на которые ссылается Демешева, ни в ходе предварительного следствия, несмотря на показания последней о передаче их следователю, ни суду представлены не были.

Сведения об отсутствии у Демешевой права на получение субсидии, содержащиеся в ответе Минстроя РД и находящиеся в материалах уголовного дела, судом были проигнорированы. Довод защиты в этой части судом опровергнут не был.

Органами следствия в ходе расследования уголовного дела не было выяснено, каким образом Демешева, у которой отсутствовало право на получение субсидии, попала в 2019 году в список заявителей, имеющих право на получение этих субсидий в приоритетном порядке на 2020 год, а суд не дал этому обстоятельству надлежащей правовой оценки.

Обвинительное заключение было составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключало возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ являлось основанием для возврата уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Судом не была дана оценка действиям самой Демешевой, выразившимся в том, что при подаче документов на получение субсидии ею были предоставлены заведомо ложные сведения о нахождении ее и членов семьи в сводном списке отдельных категорий граждан, имеющих право на получение субсидии и о наличии денежных средств на банковском счету, при отсутствии таковых.

Стороной защиты обращалось внимание суда на то, что в действиях Демешевой усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, ч. 4 ст. 159.2 УК РФ, однако решение в этой части судом принято не было.

При исследовании письменных доказательств и в ходе прений, стороной защиты обращалось внимание суда на обстоятельства, исключающие возможность использования заявления Демешевой и Далгатова в качестве доказательства, так как Демешева и Далгатов обратились с письменным заявлением о преступлении <дата> в УФСБ по, а уже <дата> были проведены ОРМ, однако, в ходе судебного разбирательства были установлены иные обстоятельства подачи заявления.

Таким образом, <дата> Демешева обратилась по телефону в УФСБ по РД, в г. Махачкала с устным заявлением о вымогательстве у нее денежных средств, а примерно 21-<дата> у нее отобрано письменное заявление о преступлении, которое было зарегистрировано только <дата>

Сотрудниками УФСБ РФ по РД при принятии устного заявления Демешевой по телефону были нарушены требования п. 28 совместного Приказа Генпрокуратуры РФ, МВД РФ, МЧС и ГО РФ, Минюста РФ, ФСБ РФ, Минэкономразвития и торговли РФ, ФСКН РФ от <дата> № «О едином учете преступлений», а при принятии письменного заявления - требования ч. 6 ст. 141 УПК РФ и п. 8 «Инструкции об организации в органах федеральной службы безопасности приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях и иной информации о преступлениях и событиях, угрожающих личной и общественной безопасности» - Приложение к приказу ФСБ России № от <дата>

С целью проверки доводов Демешевой об обращении с устным заявлением по телефону, им были заявлены ходатайства об истребовании из УФСБ в г. Махачкала сведений об обращении Демешевой с заявлением, а также об истребовании из ПАО «Вымпелком» биллинговой информации о соединениях мобильного телефона Демешевой в период времени с 18 февраля по <дата>г., в удовлетворении которых было отказано.

При исследовании письменных доказательств и в ходе прений, стороной защиты обращалось внимание суда на обстоятельства, исключающие возможность использования протокола обследования в качестве доказательства.

В материалах уголовного дела отсутствует соответствующее постановление о проведении ОРМ - «обследование обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

Показания, данные в суде ст. о/у ФИО16 о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий не было допущено нарушений требований закона, являются недопустимыми и подлежат исключению из числа доказательств.

Суд, приведя заключение эксперта в качестве доказательства, ограничился только ссылкой на него, не указав, к каким выводам пришли эксперты в результате исследования. А проведенные исследования не подтверждают выводы заключения.

В приговоре вывод экспертов приведен неверно. Во вводной части заключения указано, что данная экспертиза проводится экспертами ФИО12, ФИО13 и ФИО14, однако фамилия и инициалы эксперта Абдулаевой вместе с расшифровкой своей подписи на каждой странице заключения и приложения к заключению и в подписке о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, отсутствуют.

В ходе допроса Мусаевой в качестве подозреваемой, следователем со своего рабочего компьютера воспроизведены несколько аудифайлов с записью телефонных разговоров, после прослушивания которых Мусаева отвечает на вопросы. СД-диски с записями телефонных разговоров поступили к следователю в опечатанном и упакованном виде. Следователем осмотр указанных дисков со вскрытием упаковок не производился. Указанные диски подвергались вскрытию согласно материалам дела при производстве экспертиз. В самом протоколе допроса Мусаевой в качестве подозреваемой отсутствуют сведения о том, что были вскрыты конверты с СД-дисками, вставлены в дисковод рабочего компьютера следователя, после чего были прослушаны. Точно также отсутствуют сведения о том, что по окончании прослушивания СД-диски были упакованы обратно в конверты и опечатаны.

Таким образом, из изложенного следует, что следователем в ходе производства допроса Мусаевой в качестве подозреваемой были нарушены требования УПК РФ, а потому показания последней, содержащиеся в протоколах допросов в качестве подозреваемой и обвиняемой, являются недопустимыми.

К показаниям Мусаевой, данным ею в ходе предварительного следствия, следует отнестись критически, так как они являются непоследовательными, не логичными и не соответствующими материалам уголовного дела.

В своих возражениях государственный обвинитель – помощник прокурора <адрес> ФИО15 просит приговор Кизлярского районного суда от <дата> оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, возражений, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене приговора, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, Таким судебное решение признается, если оно вынесено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 389.9 УПК РФ предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 УПК РФ в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Согласно требованиям ст. 121, 122, 271 УПК РФ об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья выносят постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленномглавой 16настоящего Кодекса. Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

В соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Исходя из приведенных положений уголовно-процессуального закона, в приговоре должно получить оценку каждое из рассмотренных в суде доказательств, как подтверждающих выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащих этим выводам, а также вся их совокупность в целом. При этом в приговоре должно быть указано, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другим в этом качестве отказано, и они отвергнуты судом.

По смыслу закона реализация права на справедливое судебное разбирательство невозможна, если суд не выслушал и не оценил по существу все аргументы, представленные в ходе судебного процесса его участниками со стороны обвинения и защиты, и не обеспечил им равные процессуальные права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ нормы закона, регламентирующие требования, предъявляемые к рассмотрению уголовных дел в суде апелляционной инстанции, не предоставляют суду возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда, во всяком случае, должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Судебное решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, (Постановление от <дата> N 4-П, Определения от <дата> N 237-О, от <дата> N 42-О, от <дата> N 1030-О-О, от <дата> N 417-О, от <дата> N 55-О и другие).

Отсутствие надлежащей проверки оценки в приговоре доводов стороны защиты и подсудимого является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, поскольку при таких обстоятельствах не было обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела судом, что влечет отмену состоявшегося приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Данные требования закона, приведенные выше судом первой инстанции, при постановлении приговора выполнены, не в полной мере.

В соответствии со ст.389.15 и ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие основания для отмены приговора по настоящему делу судебной коллегией установлены.

Так, согласно протоколу судебного заседания сторона защиты и подсудимая Мусаева И.М. в ходе судебного следствия и на стадии прений заявляли ходатайство о прекращении в отношении нее уголовного дела.

Между тем, суд первой инстанции, вопреки требованиям закона, указанное ходатайство, заявленное в ходе судебного следствия, оставил без рассмотрения и обсуждения, решение по заявленному ходатайству не принял.

При возбуждении аналогичного ходатайства на стадии прений о прекращении дела, судебное следствие не возобновил, указанное ходатайство не обсудил и не вынес по нему решение в соответствии со ст. 256 УПК РФ об отказе или удовлетворении ходатайства. В приговоре суда также отсутствуют выводы суда относительно заявленного судом подсудимой Мусаевой ходатайства о прекращении в отношении нее уголовного дела.

Таким образом, суд допустил существенное нарушение прав подсудимой, лишив ее права на рассмотрение ходатайства, заявленного в судебном заседании, о прекращении уголовного дела.

Кроме того, согласно диспозиции ч.1 ст. 159 УК РФ мошенничество, то естьхищениечужого имущества или приобретение права на чужое имущество, может быть совершено двумя способами - путемобманаилизлоупотребления доверием.

Согласно приговору суд установил, что Курбанов и Мусаева совершили покушение на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием по квалифицирующим признакам - группой лиц по предварительному сговору и с причинением значительного ущерба гражданину, то есть суд установил, что осужденные совершили мошенничество как по признаку обмана, так и по признаку злоупотребления доверием.

При этом в приговоре суд свои выводы о совершении мошенничества по признаку – злоупотребления доверием не обосновал, доказательства в обоснование этого признака в приговоре не привел и не указал, в чем же со стороны осужденных заключается злоупотребление доверием.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 48 (ред. от <дата>) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", злоупотребление доверием при мошенничестве может заключаться в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо его личными отношениями с потерпевшим, имеет место злоупотребление доверием в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно заведомо не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства).

Однако суд в приговоре какие-либо выводы и доказательства о наличии признака злоупотребления доверием в целях совершения мошенничества не привел.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания и приговору в судебном заседании были допрошены свидетели ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО11, ФИО19, ФИО21

Согласно протоколу судебного заседания и приговору в связи с существенными противоречиями в показаниях данных свидетелями ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО11, ФИО19, ФИО21, в судебном заседании их показания данные в ходе предварительного расследования были оглашены.

Между тем, вопреки требованиям закона, суд, установив противоречивость между показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО11, ФИО19, ФИО21, данными в суде, и их показаниями, данными в ходе предварительного расследования, не указал в приговоре, какие из показаний свидетелей, исследованных судом, он принимает во внимание и положил в основу, а какие не принимает и почему тем самым, нарушив требования ст.ст. 87 -88 и 307 УПК РФ, при этом оценка в части установления судом противоречий в их показаниях в приговоре отсутствует.

При этом суд в приговоре указал, что находит показания указанных свидетелей соответствующими действительности и доверяет им, однако не разграничил их и не указал, что он дает предпочтение показаниям данным в ходе судебного следствия или предварительного следствия.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Гаджимагомедова о том, что судом не была дана оценка действиям самой Демешевой, которой были предоставлены заведомо ложные сведения о нахождении ее и членов ее семьи в сводном списке отдельных категорий граждан, имеющих право на получение субсидии и о наличии денежных средств на банковском счету при отсутствии таковых и, что в действиях Демешевой усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, ч. 4 ст. 159.2 УК РФ, однако решение в этой части судом принято не было, не могут быть предметом проверки, поскольку Демешева по делу проходит потерпевшей, уголовное дело рассматривается только в отношении Курбанова и Мусевой по предъявленному им органом следствия обвинению, поэтому в соответствии с правилами ст. 252 УПК РФ не является органом уголовного преследования и не вправе выходить за пределы предъявленного обвинения в отношении конкретных лиц.

Согласно протоколу судебного заседания адвокатом Гаджимагомедовым ставился под сомнение вопрос о допустимости в качестве доказательств протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата>, принятого судом как доказательство вины осужденных (т. 1 л.д. 21-32), поскольку проведено в отсутствие постановления о производстве указанного ОРМ соответствующего руководителя правоохранительного органа.

Между тем суд первой инстанции, вопреки требованиям ст.ст. 87-89, 307 УПК РФ в приговоре указанному доводу защиты о недопустимости протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> оценку не дал и в приговоре свои выводы относительно законности или незаконности приведенного доказательства не привел, чем нарушил требования уголовно-процессуального закона.

Таким образом, вопрос о соответствии результатов оперативно-розыскных мероприятий требованиям ст. ст. 7, 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от <дата> N 144-ФЗ (в редакции от <дата>), ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основанных свобод" в судебном заседании не разрешался.

Опровергая доводы защиты относительно незаконности протокола обследования помещений, транспортного средства, получение информации, ограничивающие конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, суд дословно указал следующее, что не принимает во внимание доводы защиты, так как судебное решение требуется при проведении ОРМ при получении информации» (включая получение компьютерной информации), передаваемые по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, изъятием телефона при проведении ОРМ не нарушены вышеназванные права подсудимого Курбанова Р.А.

При этом суд не мотивировал и не обосновал свои выводы с приведением доказательств или требований закона, не выяснил, требуется ли при этом распоряжение либо постановление соответствующего должностного лица для производства ОРМ - Обследование помещений, транспортного средства, то есть формально, произвольно указав на то, что не принимает эти доводы защиты во внимание.

Также суд оставил без проверки и оценки доводы защиты о незаконности получения следователем информации о телефонных соединениях и сообщениях подсудимого Курбанова.

В соответствии с ч.1 ст. 165 УПК РФ в частности, в случаях, предусмотренных пунктами 8, 11 и 12 части второй статьи 29УПК РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.

Между тем имеющимся в уголовном деле материалам в части касающихся получения информации о соединениях подсудимого Курбанова и Мусаевой и доводам защиты суд оценку не дал.

Согласно ч. 3 ст. 389.19 УПК РФ указания суда апелляционной инстанции обязательны для суда первой инстанции и для прокурора, если уголовное дело возвращено для устранения обстоятельств, препятствующих вынесению законного и обоснованного решения.

Суд апелляционной инстанции <дата>, отменяя обвинительный приговор суда в отношении Курбанова и постановление о прекращении уголовного дела в отношении Мусаевой от <дата>, в своем апелляционном постановлении указывал на то, что суд, ограничившись в приговоре указанием на то, что он не принимает во внимание доводы защиты в части того, что к показаниям Мусаевой И.М. следует отнестись критически, так как они непоследовательны, нелогичны и не соответствует материалам уголовного дела, являются голословными, в то же время, оставил без надлежащей оценки показания Мусаевой И.М. и Курбанова Р.А. об обстоятельствах совершения деяния с учетом выдвинутых Курбановым Р.А. доводов о непричастности к неправомерным действиям Мусаевой И.М., не устранил содержащиеся в показаниях Мусаевой И.М. и Курбановой Р.А. противоречия об обстоятельствах совершения деяния. Изложив в приговоре положенных в основу доказательств при постановлении приговора приведенных противоречащих друг другу показаний обвиняемых Мусаевой И.М. и Курбанова Р.А., суд, в то же время, в нарушение требований п. 2 ст. 307 УПК РФ оставил без надлежащей оценки данные показания и изложенные в них противоречащие друг другу обстоятельства, не устранил содержащиеся в них противоречия и не привел в описательно-мотивировочной части приговора мотивы, по которым суд взял в основу одни из приведенных показаний и опроверг другие из них с изложением доказательств и законных оснований, их подтверждающих, с учетом также результатов проверки доводов сторон защиты о достоверности (недостоверности), допустимости (недопустимости) данных доказательств.

Указанные недостатки, отмеченные в апелляционном постановлении ВС РФ от <дата>, при отмене первичного приговора суда, при повторном рассмотрении данного уголовного дела также оставлены без внимания и устранения.

Кроме того, довод апелляционной жалобы защиты о том, что суд, установив, что сотрудником ФСБ при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в качестве граждан (понятых) были привлечены сотрудники полиции ФИО20 и ФИО21, оставил без удовлетворения его ходатайство об истребовании документов из ОВД по месту работы указанных свидетелей, и это обстоятельство имело значение для объективной оценки его доводов о недопустимости ОРМ, проведенных с участием сотрудников полиции в качестве понятых, является заслуживающим внимания, так как, согласно протоколу судебного заседания в ходе допросов в качестве свидетелей ФИО20 и ФИО21 судом было установлено, что они являются сотрудниками полиции и принимали участие в качестве понятых во время производства ОРМ в 2020 году.

При этом, постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства защиты, об истребовании письменных документов, подтверждающих тот факт работы этих свидетелей в полиции на момент производства ОРМ, не обоснован и не мотивирован, несмотря на о, что в суд свидетели показали об их работе в полиции. Указанное ходатайство не соответствует требованиям закона о том, что решение суда по ходатайству должно быть обоснованным и мотивированным.

При постановлении приговора суд доводы защиты проверке законности участия сотрудников полиции ФИО20 и ФИО21 при производстве ОРМ в качестве граждан (понятых), привлеченных сотрудником ФСБ, оставил без внимания и разрешения.

Доводы подсудимого Курбанова в судебном заседании об оказании на него давления в ходе допроса Мамедовым, суд посчитал голословным, однако в обоснование этого вывода какие-либо фактические данные, которые привели суд к такому выводу в приговоре не приведены, в связи с чем такая оценка суда доводам подсудимого суд апелляционной инстанции считает формальным, поскольку не основан на проверенных судом доказательствах.

Согласно протоколу судебного заседания от <дата> суд перешел к прениям и выслушал государственного обвинителя Карелину, защитника подсудимого Курбанова – Гаджимагомедова, подсудимого Курбанова, защитника подсудимой Мусаевой – ФИО23, подсудимую Мусаеву. После этого с репликой выступили государственный обвинитель, затем суд объявил оконченными прения сторон и объявил перерыв до 15 часов 00 минут <дата>

<дата>, в связи с неявкой в судебное заседание подсудимой Мусаевой ввиду болезни, рассмотрение дела отложено на 16 часов 00 минут <дата>

Согласно протоколу судебного от <дата> не указано, что в судебное заседание явилась подсудимая Мусаева. Остальные участники процесса, в том числе и потерпевшая Демешова указана явившейся, однако согласно аудиозаписи протокола судебного заседания от <дата> суд вообще не установил явку в судебное заседание государственного обвинителя, защитников и подсудимых, вместе с тем из выступлений потерпевшей и подсудимых усматривается, что они принимали в этот день участие в судебном заседании

Несмотря на то, что ранее судом <дата> прения сторон было объявлено завершенным, суд <дата> не указал на возобновление судебных прений и предоставил слово потерпевшей Демешовой для выступления в прениях, после чего, суд не дал возможность сторонам реализовать право, предусмотренное ч. 6 ст. 292 УПК РФ выступить с репликой и объявил об окончании прений сторон. Согласно аудиозаписи протокола судебного заседания от <дата>, суд не объявил прения завершенными и затем обоим подсудимым предоставил последнее слово.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона, приведенные выше, являются существенными и влекут отмену приговора.

Поскольку приговор суда отменяется ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, то дело подлежит передаче на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в связи с чем другие доводы апелляционный жалобы адвоката об отсутствии в действиях его подзащитного состава преступления, оправдании подсудимого, о недопустимости доказательств и другие, не получившие оценку суда апелляционной инстанции, подлежат проверке при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции.

Поскольку суд первой инстанции избрал в отношении осужденных меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу, то суд апелляционной инстанции оставляет вопрос о мере пресечение в отношении подсудимых на усмотрение суда первой инстанции при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции следует устранить отмеченные нарушения уголовно-процессуального закона и уголовного закона, обеспечить по делу объективное и полное исследование и оценку доказательств и фактических обстоятельств по делу, соблюдение принципа состязательности сторон и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кизлярского районного суда от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу и дополнение к ней защитника-адвоката ФИО10

Уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

Обвиняемые и другие участники процесса вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий