Решение по делу № 22-2596/2022 от 06.12.2022

Судья Францева О.В. дело №

Апелляционное определение

27 декабря 2022 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Асхабова А.А.,

судей: Гаджимагомедова Т.С. и Гимбатова А.Р.,

при секретаре ФИО6,

с участием: прокурора ФИО7,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката ФИО11

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО17 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от 11 октября 2022 г., в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12, выступление адвоката ФИО8 и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших приговор изменить, мнение прокурора ФИО7, полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> ФИО21, <адрес>, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, холостой, детей не имеющий, не работающий, не военнообязанный, ранее не судимый, зарегистрированный по адресу: <адрес> Яр, <адрес>, без определенного места жительства, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Зачтено в срок назначенного ФИО1 наказания, время нахождения его под стражей с 16 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом ФИО1 осужден за незаконное приобретение и хранение наркотического средства марихуана в крупном размере, массой 107, 61 гр. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО17 считает приговор незаконным, просит его изменить, признать обстоятельством смягчающим наказание в соответствии ч.2 ст. 61 УК РФ признание вины и назначить ФИО1 наказание не связанное с лишением свободы.

В обоснование указывает, что ФИО1 в ходе предварительного следствия признавал свою вину, но в последующем в ходе рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции вину в инкриминируемом ему преступлении не признал. Пояснил, что спал на лавочке, куртка лежала рядом, как в указанной куртке оказалось наркотическое вещество ему неизвестно.

Однако, согласно заявлению, поступившему на имя адвоката ФИО17, ФИО1 признает свою вину в содеянном в полном объеме, раскаивается и просит назначенное ему судом наказание смягчить.

Постановление Пленума Верховного Суда РД от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», что в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие ФИО24 детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите отечества и др.

Судом не было учтено в качестве иного смягчающего обстоятельства признание вины подсудимым, так как на стадии суда первой инстанции отказывался от признания своей вины.

Также исходя из характеризующего материала ФИО1 он ранее не судим и согласно копии паспорта имеет постоянное место регистрации, что может служить применением норм ст. 73 УК РФ при назначении наказании.

В возражениях на апелляционную жалобу, государственный обвинитель ФИО9 полагает приговор в отношении ФИО1 законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако признать выполненными судом первой инстанции указанные требования закона судебная коллегия не может.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

На основании п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого решения.

Сопоставив материалы дела, названные выше положения закона, с выводами суда первой инстанции, изложенными в приговоре, судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения закона могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления не признал, показав суду, что 15 мая 2022 года он приехал из <адрес> в <адрес>, выпил алкоголь и уснул на лавочке. Его куртка лежала рядом. Его разбудили сотрудники полиции, которые были в гражданской одежде и спросили документы. Он дал им паспорт. Они спросили есть ли у него что-либо запрещенное к обороту. Он ответил, что нет. Сотрудники полиции осмотрели куртку, в которой нашли сверток. Они попросили его достать содержимое кармана, он достал. Он не употребляет наркотики. Как уснул на лавочке, он не помнит. Когда они приехали в отдел полиции уже темнело. В этот же день у него взяли показания. Адвокат посоветовал ему подписать документы и будет меньше проблем. Он наркотическое средство не срывал, оно ему не нужно, ему бы выпить. Он не знает и не помнит, как он там очутился.

Несмотря на непризнание подсудимым своей вины, его вина в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, из оглашенных в порядке ст.276 УПК РФ в судебном заседании показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника следует, что 15 мая 2022 года, при­мерно в 16 часов 00 минут, он выехал из <адрес>, в <адрес>, с целью отдохнуть, где выпил в районе парка он нашел продук­товый магазин и купил спиртные напитки и еду, а затем употребил их. Оказавшись в состоянии сильного алкогольного опьянения, он прилег на скамейку в парке и уснул до утра. На следующий день, примерно в 09 часов утра, он проснулся, у него было состояние сильного похмелья. Почти все денежные средства он потратил, а ему хо­телось выпить. После чего, он вспомнил, что существует наркотический напиток «манага», который изготавливается из дикорастущей конопли путем варки и у него возник умысел на употребление данного наркотического напитка. Так как уже не­сколько недель была солнечная погода, он знал, что конопля сейчас растет в лесных местах. После чего, он вышел дорогу <адрес> и ждал попутное такси. При­мерно через 10 минут, возле него остановилось такси, он пояснил таксисту, что желает направиться за <адрес>, а именно где существуют места лесного масси­ва, на что данный водитель ему пояснил, что в <адрес>, существует такой массив и то, что тот может его туда отвести, за денежные средства в размере 350 рублей, на что он ответил, что у него есть только 250 рублей, однако, водитель такси согласился и сказал, что довезет его. Цель поездки таксист не спра­шивал и он тому тоже не сообщал об этом. Примерно через 15 минут, он явился в д/о «Золотая Долина», неподалеку от мясокомбината «Урицкий». По приезду на данное место водитель остановился и сказал, что здесь вокруг везде лес. Он поблаго­дарил таксиста и вышел из машины. После чего, примерно в 10 часов 00 минут, он направился в сторону лесной чащи на поиск дикорастущей конопли. Находясь в лесной чаще примерно 10 минут, он нашел кусты дикорастущей конопли и начал их рвать. Нарвав определенное количество кустов дикорастущей конопли, он спрессо­вал их и сложил в полиэтиленовый пакет черного цвета. Данные кусты он сорвал для личного потребления. Перед тем, как он начал рвать кусты дикорастущей конопли, он обернулся по сторонам и убедился, что за его преступными действиями никто не наблюдает. После чего, ближе к обеденному времени он вышел из лесной чащи и направился в сторону <адрес>. Дойдя до <адрес>, д/о «Золотая Долина», к не­му подъехала автомашина отечественного производства светлого цвета, марку авто­мобиля он не помнит, из нее вышли двое раннее неизвестных ему мужчин среднего телосложения в гражданской одежде, которые представились сотрудниками ОУР ОМВД РФ по <адрес>, представили свои служебные удостоверения и попросили его предъявить документ, который удостоверяет его личность. Он предъявил им свой паспорт. После чего, сотрудники полиции начали интересоваться у не­го, есть ли при нем, наркотические, психотропные, сильнодействующие вещества, либо предметы, запрещенные в гражданском обороте на территории Российской Фе­дерации, на что он ответил, что не имеет при себе указанных предметов. После чего, сотрудники полиции представили ему двоих раннее неизвестных ему молодых лю­дей и пояснили ему, что данные граждане приглашены в качестве понятых лиц, и также пояснили ему, что в отношении него будет производится личный досмотр, на что он согласился и не стал препятствовать этому. Сотрудники полиции, ему, а так­же понятым лицам разъяснили права и обязанности, никто уточнений и замечаний не сделал. В ходе проведения личного досмотра в отношении него, во внутреннем кармане черной куртки, которая была на нем, сотрудники полиции обнаружили чер­ный полиэтиленовый пакет, внутри которого находились кусты дикорастущей ко­нопли, которые он собрал в лесной чаще по вышеуказанному адресу. После чего, со­трудники полиции поинтересовались у него, что находится в данном пакете, кому он принадлежит и для чего он хранит это у себя, на что он ответил, что в пакете нахо­дятся кусты дикорастущей конопли, которые он сорвал в лесной чаще по вышеука­занному адресу с целью личного потребления. После чего, сотрудники полиции, в присутствии него, а также в присутствии понятых лиц, опечатали обнаруженный па­кет печатью №, перевязали белой нитью, где все участвующие лица расписались. Употребить он хотел наркотический напиток «манага» один. Приготовить данный напиток он хотел где-нибудь в укромном месте один. Для приготовления данного напитка необходима кастрюля, вода и сгущенка.

Суд обоснованно признал эти показания ФИО1 допустимым доказательством, т.к. они согласуются с показаниями свидетелей, допрошенных в судебном заседании, а также письменными доказательствами, исследованными в суде.

Изложенные ФИО1 обстоятельства приобретения наркотического средства нашли свое подтверждение и в показаниях свидетелей Свидетель №1, Свидетель №5, ФИО10, Свидетель №2, ФИО11

Приведенные показания, как самого ФИО1, данные в ходе предварительного расследования, так и показания свидетелей, суд первой инстанции обоснованно посчитал последовательными и не противоречивыми, оснований не доверять этим показаниям, ставить их под сомнение у суда оснований не имелось, т.к. какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей, как и обстоятельств, свидетельствующих об оговоре ими подсудимого, в ходе судебного заседания судом не установлено.

При этом, судом обоснованно опровергнуты доводы ФИО1 о том, что он не помнит, как очутился на месте его задержания, поскольку был пьян, а также то, что отношения к наркотическому средству он не имеет, что указанное средство ему подкинули, опровергаются результатами экспертизы за № от 19 мая 2022 года, согласно которой на ватных тампонах со смывами с рук обвиняемого ФИО1, на срезах его ногтей, выявлены следы тетрагидроканнабинола - действующего начала наркотических средств, изготавли­ваемых из растения конопля. Суд правильно указал, что эти доводы подсудимого являются ложными и даны с целью избежать уголовной ответственности за совершенное преступления.

Помимо показаний вышеуказанных лиц, вина ФИО1 также подтверждается и письменными доказательствами, имеющимися в деле, исследованными в суде и подробно приведенными в приговоре, такими как:

- протоколом личного досмотра и фото-таблицей к нему от 16 мая 2022 года, в ходе которого у ФИО1 был обнаружен и изъят черный полиэтиленовый пакет, внутри которого находились части растений с характерным запахом конопли;

- заключением эксперта ЭКЦ МВД по РД (дислокация <адрес>) за № 218 от 19 мая 2022 года, согласно которому представленные части растения являются частью наркотикосодержащего растения - конопля (растением рода Cannabis) средством -марихуана (каннабис), общая постоянная масса частей растения конопля рода Cannabis L, составляет 107,61 грамм на представленных для исследования ватных тампонах со смывами с обеих рук, на срезах ногтей с рук изъятых у обвиняемого ФИО1 выявлены следы тетрагидроканнабинола - действующего начала наркотических средств, изготавливаемых из растения конопля;

- протоколом осмотра предметов от 19 мая 2022 года и фото-таблицей к нему, в ходе которого был осмотрен, черный полиэтиленовый пакет с наркотикосодержащим растением внутри, общей массой 107,61 грамм, а также четыре белых конверта, внутри которых находились смывы с рук, полости рта и срезы ногтей обвиняемого ФИО1;

- протоколом проверки показаний на месте от 20 мая 2022 года и фото-таблицей к нему, в ходе которого обвиняемый ФИО1 рассказал и показал, что 16 мая 2022 года, в утреннее время суток на участке лесополосы расположенной вблизи <адрес>, ФИО22 <адрес>, Республики Дагестан, он сорвал листья дикорастущей конопли и положил их в пакет черного цвета, для дальнейшего личного употребления. На приложенных к протоколу фотографиях изображены ФИО1 с понятыми Свидетель №2 и ФИО18, место, где ФИО1 сорвал дикорастущую коноплю, а также кусты дикорастущей конопли.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Все доказательства, на которые суд сослался в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Судом не установлено фактических данных об искусственном создании органом следствия доказательств, об их фальсификации в пользу кого-либо.

Деяния ФИО1 судом по ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы правильно.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Как следует из приговора, суд признал ФИО1 виновным, в том числе, в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступных действий осужденного суд указал, что ФИО1, имея умысел на незаконное приобретение частей растений, содержащих наркотические средства, без це­ли сбыта, для собственного употребления, 16 мая 2022 года, прибыв в лесополосу распо­ложенную по адресу: РД., <адрес> дачное общество «Золотая Долина», где в период времени, примерно с 10 часов 00 минут, по 10 часов 30 минут, более точное время следствием не установлено, противоправно приобрел, сорвав в указанной лесополосе, листья и стебли кустов дикорастущей конопли. Указанные листья и стебли он сложил в черный полиэтиленовый пакет, который положил во внутренний карман своей куртки, тем самым, хранил их при себе до обнаружения сотрудниками полиции.

16 мая 2022 года, в ходе проведения оперативно-профилактических мероприятий, сотрудниками ОУР ОМВД Россия по <адрес>, в связи с полученной оперативной ин­формацией, в период времени с 13 часов 55 минут по 14 часов 10 минут был осу­ществлен личный досмотр в отношении ФИО1, который находился по адресу: РД., <адрес>, ФИО23», <адрес>. В ходе личного до­смотра у ФИО1 во внутреннем кармане куртки был обнаружен чёрный полиэтиле­новый пакет, внутри которого обнаружены части наркоти­косодержащего растения - конопля (растением рода Cannabis) средством - марихуана (кан­набис), общая постоянная масса частей растения конопля рода Cannabis L, составляет 107,61 грамм.

Таким образом, по делу установлено, что сотрудники полиции задержали ФИО1 непосредственно после того, как он собрал части растения дикорастущей конопли и прошел некоторое расстояние до его задержания.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами.

Поскольку был задержан непосредственно после незаконного приобретения наркотического средства, наркотическое средство находилось при нем непродолжительный промежуток времени, сотрудники полиции имели возможность пресечь противоправные действия осужденного и пресекли их путем задержания последнего, то выводы суда о том, что он незаконно хранил наркотическое средств, являются необоснованными.

В связи с этим, осуждение ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере подлежит исключению из приговора.

В силу ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч.1 ст.6 УК РФ).

Вместе с тем, при назначении ФИО1 наказания судом не в полной мере выполнены требования уголовного закона.

Так, в качестве смягчающих наказание подсудимому обстоятельств суд учел, что он ранее не судим, на учете в наркологическом и под наблюдением в психоневрологическом диспансерах по месту регистрации и временного жительства не состоит, холост.

Кроме того, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимого, суд признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Судебная коллегия полагает необходимым признать исключительным совокупность имеющихся по делу смягчающих обстоятельств и смягчить осужденному наказание с применением ст.64 УК РФ, учитывая при этом и уменьшение объема обвинения.

Вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления и применения ст.73 УК РФ судебная коллегия признает правильным и достаточно мотивированным.

Также подлежит изменению приговор и в части решения вопроса о процессуальных издержках.

Так, судом постановлено взыскать с осужденного ФИО1 процессуальные издержки в сумме 7500 (семь тысяч пятьсот) рублей, связанных с выплатой вознаграждения адвокату ФИО17, осуществлявшей защиту ФИО1 в ходе судебного разбирательства по уголовному делу.

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. При этом суд вправе взыскать с осужденного процессуальные издержки, за исключением сумм, выплаченных переводчику и защитнику в случаях, предусмотренных ч. ч. 4 и 5 ст. 132 УПК РФ.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания положения ст. ст. 131 и 132 УПК РФ подсудимому ФИО1 не разъяснялись, вопрос об его имущественной состоятельности судом не выяснялся и не исследовался, в связи с чем он подлежит освобождению от выплаты указанных процессуальных издержек.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от 11 октября 2022 г., в отношении ФИО1 – изменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО17

Исключить из приговора осуждение ФИО1 за незаконное хранение наркотического средства.

С применением ст.64 УК РФ смягчить назначенное ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 2 (двух) лет лишения свободы.

Освободить осужденного ФИО1 от выплаты в доход государства процессуальных издержек в сумме 7500 (семь тысяч пятьсот) рублей, связанных с выплатой вознаграждения адвокату ФИО17, осуществлявшей защиту ФИО1 в ходе судебного разбирательства по уголовному делу.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд обшей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: