Решение по делу № 22-1552/2020 от 08.09.2020

Председательствующий Агатаева О.А. Дело № 22-1552/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган 1 октября 2020 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе

председательствующего Головина И.Н.,

судей Толмачева О.Л., Меньщикова В.П.

при секретаре Осиповой С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Зырянова А.Н. и его защитника – адвоката Панова Ю.В. на приговор Макушинского районного суда Курганской области от 14 августа 2020 г., по которому

ЗЫРЯНОВ Андрей Николаевич, родившийся <...>, несудимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Толмачева О.Л., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционных жалоб, выступления осужденного Зырянова А.Н. и защитника Панова Ю.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Воропаевой Е.Г. об отсутствии оснований для отмены или изменения приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зырянов по приговору суда признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере.

Инкриминируемое преступление совершено 22 июля 2019 г. в <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде Зырянов виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный просит отменить приговор суда первой инстанции и постановить оправдательный приговор. Указывает, что положенные в основу приговора показания свидетелей – оперативных сотрудников полиции об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» недостоверны, противоречивы и не могут являться основой обвинения. Показания свидетеля Пе. являются предположением и не являются доказательством его причастности к инкриминируемому преступлению. В месте, в котором по показаниям свидетелей проводилось «наблюдение», автомобиль марки «Тойота» поставить невозможно, так как там шли строительные работы, и его дом оттуда не просматривается. Показания свидетеля А. также недостоверны, так как он его оговаривает. Свидетели А. и Ж. не были на месте задержания, их показания написаны одной рукой заранее. Кроме того, Пе. и А. являются друзьями, вместе учились и занимались спортом. А свидетель Ж. знает Ко., так как с детства дружил с его отцом.

Пу. является заинтересованным лицом, его показания не подтверждаются другими лицами. Информации о том, что Пу. планирует приобрести «маковую солому», не было. Место его задержания следствие определило самостоятельно, свидетелей этому нет. В материалах дела имеется фотография со временем задержания Пу., но отсутствуют материалы, подтверждающие проведение «наблюдения» и его причастность к инкриминируемому преступлению. В телефонном разговоре с Пу. не было озвучено, кто звонит, и он не знает, кто мог воспользоваться его телефоном. Он переговоров с Пу. о наркотических веществах не вел, маковую солому не выращивал. Пу. его оговорил из-за оказанного на него давления.

Просит исключить показания его бывшей супруги Зы., так как они ничем не подтверждены. Только в ходе обыска Зы. узнала о его аресте и то, что он якобы сбывает «маковую солому», ранее она об этом не знала, хотя они живут вместе. Кастрюля, выданная Зы., использовалась для хозяйственных нужд, а не для приготовления наркотических веществ. В суде правдивые показания Зы. были прерваны стороной обвинения, и она была вынуждена подтвердить ранее данные показания.

По делу отсутствуют доказательства, подтверждающие его причастность к преступлению, в котором он обвиняется. Следственные эксперименты не проводились. Нет бутылки, которую якобы принес Пу., так как ее и не было. Свидетель С. работает в магазине «<...>» продавцом, но она не могла приобрести бутылку водки для своего сожителя во время обеденного перерыва с 13 до 14 часов в магазине «<...>», так как она больной человек и не успела бы это сделать. Со слов самой С. в магазине, где она работает, водкой не торгуют. По материалам дела название водки неизвестно, чек на нее отсутствует. С. дала подобные показания, с целью избежать ответственности за незаконную торговлю алкоголем, так как магазин, в котором она работает, ранее был в этом замечен.

Характеризующие материалы о его прошлой жизни не являются основанием для его ареста, так как сейчас он исправился, живет в семье, имеет ребенка, особо ни в чем не нуждается, с соседями не враждует. В настоящее время жена и сын нуждаются в его поддержке.

Защитник Панов в апелляционной жалобе просит приговор отменить, постановить в отношении Зырянова оправдательный приговор ввиду отсутствия достаточных доказательств его причастности к сбыту наркотиков. Указывает, что основные доказательства по делу получены с нарушением закона. Согласно акту от 22 августа 2018 г. наблюдение проведено на основании постановления начальника МО МВД России «<...>» Б,, но в рассекреченных и представленных следователю материалах оперативно-розыскной деятельности указанного постановления нет. Кроме того, наблюдение проводилось как секретное оперативно-розыскное мероприятие, которое проводил оперуполномоченный Пе.. В то же время у свидетеля А., участвовавшего в данном мероприятии в качестве понятого, не выяснялось согласие на участие в нем на гласной или негласной основе, его участие не нашло отражения в акте наблюдения, о том, что он участвовал в мероприятии «наблюдение», он узнал позже. Данные действия сотрудников, проводивших ОРМ, нарушают требования ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также режим секретности. Согласно этому же акту ворота, ведущие во двор дома, где Пу. получил пакет с наркотиками, открыл Зырянов. Во дворе дома они находились около пяти минут, после чего вышли. В руках Пу. находился пакет белого цвета. Показания свидетеля оперуполномоченного Ко. противоречат акту наблюдения, где указано, что наблюдение проводил оперуполномоченный Пе. но об участии Ко. в нем не упоминается. Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» проведено с нарушением закона и его результаты не могут являться доказательством по делу.

Согласно представленным стороной защиты фото, показаниям осужденного Зырянова и свидетеля Зы. с места, откуда якобы велось наблюдение, не видно, кто входит и выходит со двора квартиры Зы., и кто открывает двери. Свидетель Зы. пояснила, что это можно увидеть только от 1-й квартиры этого же дома, что значительно ближе того места, откуда якобы велось наблюдение. Со слов свидетеля Пе. автомобиль при наблюдении стоял передом к дому Зы., а со слов А. автомобиль стоял задом и приходилось оборачиваться. При этом А. не смог назвать цвет дома, был или нет палисадник с насаждениями у дома. Данные обстоятельства позволяют сделать вывод, что наблюдение не производилось или, по крайней мере, при его проведении не было видно, заходил Пу. во двор дома и кто там его встретил.

Прослушивание телефонных переговоров и их запись были проведены незаконно, так как постановлением председателя Макушинского районного суда от 25 июня 2018 г. органам, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия, дано разрешение на прослушивание средств связи, используемых Пу.. Однако номер телефона, который прослушивался и с которого сделаны записи, принадлежит жене Пу., что нарушает ее конституционные права.

Зырянов был допрошен в качестве свидетеля 10 октября 2019 г., но в суде его вынудили дать показания под угрозой уголовного преследования, так же как и образцы голоса. Зырянов на тот момент фактически подозревался в совершении преступления, за которое осужден, велся сбор доказательств против него, однако право воспользоваться услугами адвоката ему не разъяснялось, как и право отказаться от дачи показаний во время проведения указанных мероприятий. Таким образом, при допросе Зырянова в качестве свидетеля и получении от него образцов голоса, использованных при проведении экспертизы, нарушено его право на защиту.

При обыске по месту жительства Зырянова не было обнаружено место, где он мог бы выращивать наркотическое средство. По мнению Зырянова, Пу. «получил условный срок» за хранение наркотиков именно после того, как дал изобличающие Зырянова показания, поэтому непредвзятыми его показания считать нельзя, тем более изначально он давал другие показания о происхождении изъятого у него вещества растительного происхождения.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Зырянова государственный обвинитель Сысолятин просит оставить ее без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Положения ст. 89 УПК РФ устанавливают запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с правовыми позициями, неоднократно выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в своих решениях, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 и 50 Конституции Российской Федерации (Определения от 4 февраля 1999 г. № 18-О, от 24 ноября 2005 г. № 448-О, от 22 апреля 2010 г. № 487-О-О, от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О, от 23 апреля 2013 г. № 497-О, от 23 апреля 2015 г. № 999-О, от 29 сентября 2016 г. № 1943-О, от 28 марта 2017 г. № 596-О, от 25 января 2018 г. № 184-О и др.).

Следовательно, все фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть преобразованы в доказательства, собирание которых согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом только путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.

Эти требования по данному делу не соблюдены.

Наряду с другими доказательствами в основу обжалуемого обвинительного приговора судом положены результаты оперативно-розыскной деятельности, а также показания оперативных сотрудников полиции об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», последовавшего за этим задержания свидетеля Пу. и изъятия у него пакета с маковой соломой.

В частности, суд сослался на аннотации телефонных переговоров Пу. от 22 июля 2019 г. при соединении с абонентским номером, принадлежащим Зырянову, в ходе которых Зырянов сообщает о наличии у него пакета с веществом, которое он нарвал и провялил, и договаривается с Пу. о передаче ему пакета за бутылку водки, и от 23 июля 2019 г. с абонентом с телефонным номером, принадлежащим В., в которых Пу. сообщает о своем задержании, а также на заключение эксперта от 14 ноября 2019 г., по которому голоса на записи от 22 июля 2019 г. принадлежат Зырянову и Пу. (т. 1 л.д. 118-122, 203-241).

В соответствии с постановлением врио заместителя начальника полиции по оперативной работе УМВД России <...> от 19 сентября 2019 г. данные аннотации вместе с аудиозаписью указанных переговоров и другими соответствующими документами в установленном порядке представлены начальнику СО МВД России «<...>» в качестве результатов прослушивания телефонных переговоров при проведении одноименного оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л.д. 115-116).

Однако следователь не прослушивал фонограммы телефонных переговоров, представленные руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и не отразил их содержание в протоколе осмотра диска с аудиозаписью, ограничившись фиксацией в нем внешних признаков диска с указанием его цвета и имеющихся на нем буквенных и цифровых обозначений, а также количества и продолжительности аудиофайлов, при «открытии» которых, как отмечено в протоколе, «прослушивается телефонный разговор двух мужчин» (т. 1 л.д. 124-128).

В судебном следствии, как следует из протокола судебного заседания, аудиозапись указанных телефонных переговоров также не прослушивалась.

Таким образом, вопреки требованиям ст. 89 УПК РФ, представленные следователю результаты оперативно-розыскной деятельности не были проверены и использованы в доказывании по данному уголовному делу в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, и не могли быть положены в основу обвинения и обжалуемого приговора.

Такое нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и влекущим отмену приговора. Поскольку оно не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, то уголовное дело в соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор.

Учитывая пределы прав суда апелляционной инстанции, установленные ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, судебная коллегия не рассматривает доводы апелляционных жалоб о нарушениях закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и предварительного следствия, о недостоверности показаний свидетелей и документов, отражающих ход и результаты оперативно-розыскной деятельности, которые подлежат тщательной проверке и мотивированному разрешению при новом рассмотрении дела судом.

Судебная коллегия оставляет без изменения избранную Зырянову меру пресечения заключение под стражу, срок применения которой продляет на 3 месяца, принимая во внимание, что учтенные при ее избрании обстоятельства не изменились, учитывая при этом данные о личности Зырянова, особую тяжесть инкриминируемого преступления и обусловленную этим невозможность обеспечения беспрепятственного производства по уголовному делу путем применения более мягкой меры пресечения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Макушинского районного суда Курганской области от 14 августа 2020 г. в отношении Зырянова Андрея Николаевича отменить, уголовное дело в отношении него направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе.

Меру пресечения Зырянову Андрею Николаевичу заключение под стражу оставить без изменения, продлить ее применение на 3 месяца то есть по 31 декабря 2020 г.

Председательствующий

Судьи

<...>