Решение по делу № 7У-335/2022 [77-454/2022] от 13.01.2022

Дело № 77-454/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                           29 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Николаенко Е.Ю.

судей Горбачева А.Н., Любенко С.В.,

при секретарях судебного заседания Урбановской Т.М., Колесниковой Е.Н.,

с участием прокурора Науменковой М.С.,

защитника осужденного ФИО1 адвоката Косякова С.А. посредством видеоконференц-связи,

защитника осужденной ФИО2 адвоката Усова В.Г.,

осужденных ФИО2, ФИО2 посредством видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами осужденных ФИО1, ФИО2 и защитника Косякова С.А., кассационным представлением заместителя прокурора Сахалинской области Данильченко О.В. на приговор Корсаковского городского суда от 23.12.2020 и апелляционное определение Сахалинского областного суда от 01.07.2021,

установила:

по приговору Корсаковского городского суда Сахалинской области от 23.12.2020

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый;

осужден по:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- по двум преступлениям, предусмотренным п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

В соответствии с п. «а, б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей в качестве меры пресечения с 06.04.2018 по 28.05.2019, с 23.12.2020 до вступления приговора в законную силу - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимая;

осуждена по:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- по двум преступлениям, предусмотренным п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

До вступления приговора в законную силу, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО2 была взята под стражу в зале суда.

В соответствии с п. «а, б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок отбывания наказания ФИО2 зачтено время содержания под стражей в качестве меры пресечения с 05.04.2018 по 28.05.2019, с 23.12.2020 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Сахалинского областного суда от 01.07.2021 приговор изменен.

Исключен из числа доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 и ФИО2, протокол допроса Козловой Ю.О. в качестве подозреваемой от 05.04.2018 и выводы суда по оценке данных показаний. Исключен вывод суда о том, что в своих показаниях в судебном заседании Козлова Ю.О. стремится преуменьшить свою роль и участие в незаконном обороте наркотических средств. Исключено из объема обвинения указание на то, что в период с 16.03.2018 по 19.03.2018 ФИО1 и ФИО2 с целью последующего сбыта приобрели наркотическое средство - гашишное масло у Козловой Ю.О. при неустановленных обстоятельствах.

Определено считать, что в период с 16.03.2018 по 19.03.2018 ФИО1 и ФИО2 приобрели с целью последующего сбыта наркотическое средство – гашишное масло у неустановленного лица при неустановленных обстоятельствах.

В остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1 и ФИО2 осуждены: за совершение группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенный до конца по не зависящим от них обстоятельствам; за совершение группой лиц по предварительному сговору незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере; за совершение дважды группой лиц по предварительному сговору незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены в <адрес> в <данные изъяты> году.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, указывает, что в основу приговора положены неустановленные факты, доводы стороны защиты не опровергнуты. Приводит доводы о том, что Козлова Ю.О. и ее супруг перевозили и незаконно сбывали наркотические средства. Отрицает сбыт изъятых у Козловой Ю.О. наркотических средств, не согласен с квалифицирующим признаком совершения преступлений «группой лиц по предварительному сговору» с ФИО2, считает его неустановленным. Также указывает, что внесенные в приговор судом апелляционной изменения исключают выводы о совершении им и ФИО2 покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере по предварительному сговору, вывод суда о том, что он и ФИО2 с целью сбыта, приобрели наркотическое средство у неустановленного лица, основан на домыслах и ухудшает его положение. Изменения, внесенные в приговор апелляционным определением, исключают вывод о том, что денежные средства в размере 309 000 руб., переведенные ФИО2 в счет возврата долга Козловой Ю.О. имеют отношение к незаконному обороту наркотических средств. Просит приговор и апелляционное определение отменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ как приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, по обвинению по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления, по обвинению по п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в сбыте наркотических средств ФИО10 переквалифицировать действия на ч. 5 ст.33, ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств в крупном размере.

В кассационной жалобе адвокат Косяков С.А. в интересах осужденного ФИО1 также считает вину ФИО1 не доказанной, выводы судов - не соответствующими фактическим обстоятельствам, указывает, что доводы стороны защиты, в том числе об отсутствии сговора между супругами, не опровергнуты. По делу допущены грубые нарушения УПК РФ, дана неверная юридическая квалификация действий ФИО1. Признание протокола допроса Козловой Ю.О. судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством исключает выводы о виновности ФИО1 ФИО2 в отношении оставленных на хранение у Козловой Ю.О. наркотических средств и приспособлений для приготовления и употребления. Обращает внимание, что наркотическое средство, фигурирующее в деле, обнаружено и изъято из квартиры Козловой Ю.О., которые давала ложные показания, и ее супруга, который не был допрошен. Просит приговор и апелляционное определение отменить, вынести по делу новое решение, которым по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ действия ФИО1 переквалифицировать в части обнаруженных наркотических средств на ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оправдать ФИО1 за непричастностью, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ действия ФИО1 переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть пособничество в приобретении наркотического средства в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденная ФИО2 также выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Указывает, что обвинение основано на предположениях, приговор вынесен с обвинительным уклоном, в его основу положены неустановленные факты, судом апелляционной инстанции нарушения не устранены. Исключение из числа доказательств показаний Козловой Ю.О. апелляционным определением влечет подтверждение ее невиновности, а также невиновности Дмитриева Р.Б.. Приводит доводы о том, что наркотическое средство было изъято из квартиры Козловой Ю.О. и ее супруга, имеющиеся в деле сведения о телефонных разговорах подтверждают преступную деятельность Козловой Ю.О. и ее супруга. Указывает, что ФИО9 меняла свои показания неоднократно, ее муж не был допрошен. Просит приговор и апелляционное определение отменить, переквалифицировать их действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ как приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, по обвинению по п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления, по обвинению по п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в сбыте наркотических средств ФИО10 переквалифицировать действия на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств в крупном размере.

В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> ФИО8 указывает о допущенных нарушениях уголовного закона в отношении ФИО2. Ссылаясь на положения ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. от 03.07.2018 №186-ФЗ), согласно которым время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных в том числе за преступления, предусмотренные ч.ч.2 и 3 ст.228, ст.228.1 УК РФ, суд необоснованно зачел в срок отбытия наказания ФИО2 времени содержания ее под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Просит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 в части зачета в срок лишения свободы время содержания ее под стражей отменить, материалы дела в этой части направить на новое рассмотрение в порядке ст. 397, 399 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю., выступления: осужденных и адвокатов по доводам кассационных жалоб, возражавших против удовлетворения кассационного представления; прокурора, возражавшую против доводов кассационных жалоб, поддержавшую кассационное представление, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены приговора, определения, постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Содержание кассационных жалоб стороны защиты с приведением доводов о необоснованности осуждения ФИО1, ФИО2 по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1, ФИО2 с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением, отвечает требованиям уголовно-процессуального закона.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, установлены правильно.

Выводы суда о виновности ФИО1, ФИО2 не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с положениями ст. 87,88 УПК РФ.

По делу верно установлено, что ФИО2 и ФИО1, вступили в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотического средства - гашишного масла до ДД.ММ.ГГГГ. С этой целью, действуя по предварительному сговору группой лиц, в период с 16 по 19 марта 2018 года на территории <адрес> за <данные изъяты> рублей приобрели с целью последующего сбыта наркотическое средство не менее <данные изъяты> грамм гашишного масла, у неустановленного лица при неустановленных обстоятельствах, которое перевезли в <адрес>. Для удобства реализации часть гашишного масла смешали с табаком, полученную смесь расфасовали, а оставшуюся часть гашишного масла массой не менее <данные изъяты> грамм оставили хранить по месту проживания, в <адрес> в <адрес>, в принадлежащем им подсобном помещении, расположенном в подвале этих наркотического средства гашишного масла, вес которого в общей сложности составил <данные изъяты> грамма, ФИО2 и ФИО1 довести до конца не смогли, поскольку свертки с наркотическим средством были обнаружены и изъяты из незаконного оборота ДД.ММ.ГГГГ в ходе их личных досмотров и обыска в квартире по месту их проживания, а также в ходе осмотра 17.05.2018 используемого ими подвального помещения в этом же доме.

Также ФИО2 и ФИО1 совершили:

23.03.2018 группой лиц по предварительному сговору незаконный сбыт ФИО9 наркотического средства - гашишного масла массой не менее <данные изъяты> грамма в крупном размере;

21.03.2018 группой лиц по предварительному сговору незаконный сбыт ФИО12 наркотического средства - гашишного масла массой <данные изъяты> грамма в значительном размере;

28.03.2018 группой лиц по предварительному сговору незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства - гашишного масла массой <данные изъяты> грамма в значительном размере.

Вопреки доводам стороны защиты юридическая оценка действиям осужденных дана верная.

Исключение из числа доказательств показаний ФИО9 в качестве подозреваемой и исключение из приговора указания о том, что наркотическое средство – гашишное масло ФИО16 с целью его сбыта было приобретено у ФИО9 (поскольку в отношении нее уголовное дело не рассмотрено), вопреки доводам защиты, на доказанность их виновности в покушении на сбыт наркотического средства и юридическую оценку их действий не повлияло, поскольку диспозиция ст. 228.1 УК РФ не включает признак «приобретение наркотического средства».

Положения ч. 1 ст. 252 УПК РФ, согласно которым судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению не нарушены.

Как верно указано в апелляционном определении при оценке доводов стороны защиты, тот факт, что наркотическое средство, изъятое при личном досмотре ФИО15, в их квартире и в принадлежащем им подсобном помещении, было приобретено ими для дальнейшей его реализации, сомнений не вызывает. Об умысле ФИО15 на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору свидетельствуют их количество (объем гашишного масла), предметы, предназначенные для его расфасовки, обнаруженные в подсобном помещении (шприцы, фрагменты полимерной пленки), размещение наркотических средств в удобной для сбыта расфасовке, хранение общей массы гашишного масла и подготовленных к реализации отдельных партий (в виде большого количества свертков) гашишного масла в различных местах, наличие соответствующей договоренности с потребителями, что следует из телефонных переговоров, как ФИО15 между собой, так и с лицами, приобретающими наркотические средства, содержание которых приведено и проанализировано в судебных решениях.

Также верно суды обеих инстанций пришли к выводу о доказанности совершения ими сбытов гашишного масла ФИО9, ФИО10, ФИО12, сославшись наряду с другими доказательствами как на показания указанных лиц, сведения о телефонных переговорах, так и на тот факт, что обнаруженное у ФИО9, обнаруженное у ФИО10 наркотические средства по качественному составу основных каннабиноидов и других компонентов однородно с гашишным маслом, обнаруженным в ходе осмотра подсобного помещения, принадлежащего ФИО15, расположенного в подвале дома, где они проживают, а также с гашишным маслом, изъятым в ходе обыска в квартире ФИО15 и в ходе личного досмотра ФИО2.

Версии стороны защиты, изложенные в кассационных жалобах, и ранее приводившиеся как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции о необходимости квалификации действий ФИО1 и ФИО2 в предложенном ими варианте и их оправдания по отдельным эпизодам по предъявленному обвинению, за их непричастностью к совершению данных преступлений, получили надлежащую оценку, как несостоятельные с приведением соответствующих обоснований, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Наказание, как ФИО1, так и ФИО2 назначено с учетом всех обстоятельств, влияющих на его вид и размер, оснований для его смягчения не имеется.

Судами первой и апелляционной инстанций обеспечено равноправие сторон, приняты предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, созданы сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, заявленные сторонами, рассмотрены в установленном УПК РФ порядке, по ним приняты обоснованные решения.

Вместе с тем судебные решения в отношении ФИО2 подлежат изменению в связи с неверным применением уголовного закона при зачете ей времени содержания под стражей в срок отбывания наказания.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Соответственно, суд первой инстанции незаконно применил положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и зачел в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей с 05.04.2018 по 28.05.2019 и с 23.12.2020 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Суд апелляционной инстанции при отсутствии апелляционного повода не имел возможности устранить допущенное нарушение.

С учетом изложенного судебные решения в этой части подлежат отмене с направлением материалов дела в этой части для рассмотрения в порядке исполнения приговора. На момент рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ срок в 1 год для пересмотра судебных решений по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденной, не истек.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

                                     определила:

приговор Корсаковского городского суда Сахалинской области от 23.12.2020 и апелляционное определение Сахалинского областного суда от 01.07.2021 в отношении ФИО2 изменить,- отменить в части зачета ФИО2 времени содержания под стражей в качестве меры пресечения с 05.04.2018 по 28.05.2019, с 23.12.2020 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Материалы дела в этой части направить на новое рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ в суд первой инстанции по месту исполнения приговора.

Кассационное представление заместителя прокурора Сахалинской области Данильченко О.В. удовлетворить, кассационные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2 и защитника ФИО1 адвоката ФИО11 на приговор Корсаковского городского суда от 23.12.2020 и апелляционное определение Сахалинского областного суда от 01.07.2021 оставить без удовлетворения.

Председательствующий                    Е. Ю. Николаенко

Судьи                                А.Н. Горбачев

                                         С.В. Любенко